论共犯的一般成立要件

[日]丰田兼彦 著 王昭武 译

笔者此前曾尝试将客观归责的理论框架转用至共犯论。①参见豊田兼彦:《共犯の処罰根拠と客観的帰属》,成文堂2009年版,第167页以下。也就是,笔者主张将客观归责理论的“创造不被允许的危险”(亦被称为“不被允许的危险的创造”)纳入共犯的成立要件之中,认为要成立可罚的共犯,以间接的结果引起行为“本身”创造了结果发生的“不被允许的”危险,且该危险实现于构成要件该当结果之中为必要。并且,笔者还尝试将这种理念适用于有关中立行为的帮助与有关必要的共犯的案件之中,由此探求其作为共犯的一般理论的可能性。不过,要完成这种转换,需要进一步探讨所谓“创造不被允许的危险”的具体判断标准,而且采取这种基于客观归属论的新的理论模式究竟是否合适也需要进行详细的探讨。

一、问题之所在与本文的目的

（一）本文的问题意识

按照传统观点,犯罪成立的客观要素是行为、结果、行为与结果之间的因果关系,如果再具备作为主观要素的故意(或者过失),就能认定犯罪的成立。并且,行为、结果、因果关系以及故意这些犯罪成立的基本框架也被运用至共犯领域(即便各个要件的具体内容被作了修正,但作为基本的框架本身还是就此被运用至共犯领域)。尤其是近年来,随着主张针对结果的因果性才是共犯的处罚根据,且这种因果性属于共犯的成立要件的因果共犯论的抬头,试图以共犯的因果关系或者因果性为基础来解决共犯诸问题的观点在学界日益有力。这种对共犯的基本理论的理解及其发展方向,在作为研究共犯处罚之必要条件的理论这一限度之内,应该说还是包含着正确的东西的。

但是,在有关共犯的案件中,存在一些尽管按照这种传统的共犯理论也并非不可以成立共犯,但无论是判例还是通说却均认为不可罚的情形。②不可罚的必要的共犯也是其适例共犯の処罰,但本文不就此展开。详见前引①,豊田兼彦书,第180页以下。不动产的二重买卖中的第二受让人的参与,以及不正当融资中对方的参与,这些都是我们很容易想到的例子。另外,有关中立行为的帮助的案件,也是最近尤其引人注目的例子。对此类案件中的不处罚的领域,我们在理论上是否能够作出解释,或者说在理论上究竟应该如何解释,这就是作为本文出发点的问题意识。

（二）不处罚的领域

我们再稍微详细地看看上文提到的例子。在某些不动产的二重买卖的场合下,让渡人可以成立侵占罪,这是判例与通说的观点。这样一来,按照传统观点,明知是二重买卖却仍然取得该不动产的第二受让人,就似乎应成立侵占罪的共犯(至少是帮助犯)。但是,对于二重买卖,判例却一般认为,第二受让人只是单纯恶意的,不成立共犯,③参见最决昭和三十一年(1956年)6月26日刑集10卷6号874页、新潟地判昭和四十一年(1966年)2月1日下刑集8卷2号261页等。这些判决是以《民法》第177条的法意作为其根据。此外,判例还认为,单纯恶意的情形也不成立不法行为[最决昭和三十年(1955年)5月31日民集9卷6号774页]。通说也支持这种观点。④参见佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法と民法の対話》,有斐閣2001年版,第124页;和田俊憲:《不動産の二重売買と横領》,载西田典之等编:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2008年版,第127页。这里是以“单纯恶意者取得不动产在民法上是正当的”这一点作为限定共犯成立的根据,但是,对基于这种理由所作出的限制,依照传统的共犯理论真能作出合理的解释吗?

另外,对于不正当融资的对方,又应如何处理呢?现在的判例与通说当然不认为,仅仅是因为知道是不正当融资却仍然接受融资的,也要成立背信罪的共犯。⑤否定成立背信罪共犯的判例,参见东京高判昭和三十八年(1953年)11月11日(公开刊物未刊登)(“千叶银行事件”)、最判昭和四十年(1965年)3月16日刑集155号67页(“千叶银行事件”上告审)、东京地判平成十二年(2000年)5月12日判タ1064号254页等。这主要是考虑到,如果连这种情形也作为犯罪处理,就存在大幅制约经济活动的自由之虞,⑥参见朝山芳史:《判解》,载財団法人法曹会编:《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成15年度),法曹会2006年版,第75页。而且,要将接受融资方作为共犯处理,有必要进行一定的限制,这种理解已经渗透在判例与通说之中。⑦参见橋爪隆:《不正融資の借り手側の責任》,载西田典之等编:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2008年版,第148页。基于这种理解,学界对于限定的标准与根据均进行了详细的探讨,且已经有了相当程度的理论积累。⑧参见中森喜彦:《背任罪の共同正犯》,载《研修》第609号(1999年);島田聡一郎:《対向的取引行為と背任罪の共同正犯》,载山口厚编著:《クローズアップ刑法各論》,成文堂2007年版。然而,在本文看来,那种限定标准与共犯的理论结构之间的关系及其相互间的整合性,仍然存在诸多不明确的地方。亦即,那种限定“是否是不同于(诸如杀人罪的共犯那样的)通常的共谋共同正犯的要件的特别要件?如果是特别要件,理论上又能否将这种特别要件予以正当化呢?”⑨参见佐伯仁志:《判例の動き》,载《判例セレクト2002》,有斐閣2003年版,第27页。而且,如果不是特别的限定,那又如何与通常的犯罪之间保持整合呢?可以说,传统观点未必消解了这些疑问。

而且,对于中立行为的帮助的问题,⑩有关该问题的研究成果,参见松生光正:《中立的行為による幇助(1)》,载《姫路法学》第27号与第28号合并号(1999年),第203页以下;松生光正:《中立的行為による幇助(2)完》,载《姫路法学》第31号与第32号合并号(2001年),第237页以下;島田聡一郎:《広義の共犯の一般的成立要件——いわゆる「中立的行為による幇助」に関する近時の議論を手掛かりとして》,载《立教法学》第57号(2001年),第44页以下;曲田統:《日常的行為と従犯——ドイツにおける議論を素材にして》,载《法学新報》第111卷第3号与第4号合并号(2004年),第141页以下;曲田統:《日常的行為と従犯(2)——主にわが国における議論を素材にして》,载《法学新報》第112卷第1号与第2号合并号(2005年),第443页以下;山中敬一:《中立的行為による幇助の可罰性》,载《法学論集》第56卷第1号(2006年),第34页以下;小島秀夫:《共犯論における客観的帰属と故意帰属》,载《法学研究論集》第32号(2010年),第99页以下。我们也可以提出这样的疑问:这究竟是按照传统共犯理论就能够解释的问题,还是必须按照传统共犯理论来解决的问题呢?中立行为的帮助的问题,又被称为日常交易与共犯的问题,或者日常行为与帮助的问题,学界对该问题的定义本身未必一致。这里采取下述定义:中立行为的帮助的问题,是指在因日常的行为,至少是外形上看上去中立即不具有犯罪意义的行为,对犯罪实际起到促进作用的场合,该行为是否成立该犯罪的帮助犯?[11]参见前引①,豊田兼彦书,第170页。例如,某人打算用于入室盗窃而购买螺丝刀,五金店店员明知这一点,却仍然向该人出售螺丝刀,结果该人实际使用该螺丝刀实施了入室盗窃,在该情形下,出售螺丝刀的店员是否应该承担入室盗窃帮助的罪责呢(“螺丝刀案”)?又如,出租车驾驶员虽明知对方试图实施抢劫,却仍然将对方当作正常乘客而运至犯罪现场的,该驾驶员是否成立抢劫罪的帮助犯呢(“出租车案”)?这些案件就是有关中立行为的帮助问题的适例。再如,日本有这样一个判例:虽认识到自己的购买行为是帮助对方不缴纳轻油交易税的行为,却仍然因为贪图便宜而从对方手上购买了轻油的,裁判所以购买者的行为没有超出买卖双方当事人的地位为由,判定被告不仅不构成不缴纳轻油交易税罪的共同正犯,也不构成该罪的帮助犯。[12]参见熊本地判平成六年(1994年)3月15日判时1514号169页。该案一般也被定位于有关中立行为的帮助问题的案件。[13]例如,前引⑩,島田聡一郎文,第52页、第102页;前引⑩,山中敬一文,第55页以下;安達光治:《客観的帰属論——犯罪体系論という視点から》,载川端博等:《理論刑法学の探求①》,成文堂2008年版,第84页;松宮孝明:《刑法総論講義》(第4版),成文堂2009年版,第291页;等等。由此可见,中立行为的帮助实际上也存在一定的不处罚领域。问题在于,对于这一点,传统的共犯理论是否能够作出解释,或者是否应该按照传统的共犯理论进行解释呢?

（三）本文的目的

就上述不处罚领域的理论解释这一课题,大致可以分为两个问题:一是应该在何种理论框架内研究共犯成立范围的限定问题;二是如何确立具体限定标准。

下文首先论述第一个问题,然后再以有关中立行为的帮助的问题为素材探讨第二个问题。之所以将探讨后一问题的素材集中于有关中立行为的帮助的问题,主要是因为,针对其他类型,一直以来学界均有探讨,且就具体标准也已经有了一定的理论积累,相反,中立行为的帮助的问题则还属于相对较新的问题,学说对此仍处于百家争鸣状态,因而尤其有研究之必要。

二、共犯的理论框架

（一）问题的整理

对限定共犯处罚范围的理论框架,首先,我们需要考虑的问题是,究竟是应该另外准备一个有关前述特定案件的特别理论框架(各论性的路径),还是应该在共犯的一般理论框架内探讨(总论性的路径)?对此,本文认为,最理想的方式是,准备一个能够同时考虑到案件的特殊性的共犯的一般理论框架。实际上,日本最近的有力观点就有采取这种研究路径的倾向。[14]例如,有关不正当融资的对方的参与,参见前引⑧,島田聡一郎文,第314页。

其次,下面的问题是,要准备这种共犯的一般理论框架,究竟是应该在传统的理论框架之内构建,还是应该作为一种全新的理论框架而重新构建呢?这里所谓传统的理论框架,就是指前述由行为、结果、因果关系以及故意所组成的框架;相反,所谓全新的理论框架,是指客观归属论的理论框架,[15]作为支持这种理论框架的研究,参见前引[13],安達光治文,第45页以下。这种研究路径是将不被允许的危险的创造及其实现这种客观归属理论的基本框架转用至共犯领域。[16]作为这种尝试,参见前引①,豊田兼彦书,第174页。

针对这种对立模式,学界存在下述评价:事实上,“有关共犯因果性的最近研究,是充分以德国的客观归属论为基础,在客观归属论的框架之内进行实质性探讨”,[17]島田聡一郎:《豊田兼彦著『共犯の処罰根拠と客観的帰属』》,载《刑事法ジャーナル》第21号(2010年),第112页。因而,“也可以认为两者不过是标签的不同而已”;[18]前引[17],島田聡一郎文,第112页。“(现在的相当因果关系说与客观归属论之间的关系)也可以说,不过是如何命名的问题而已”;[19]山中敬一:《構成要件論》,载《ジュリスト》第1348号(2008年),第18页。“(那种批判传统观点属于因果主义而主张采取客观归属论的观点[20]参见前引[13],安達光治文,第45页以下。)实质上是给同样的东西贴上了不同的标签”。[21]小林憲太郎:《因果関係論と客観的帰属論》,载川端博等:《理論刑法学の探求②》,成文堂2009年版,第142页。的确,在以结果归属为对象,瞄准结果归属标准的明确化、类型化这一方向上,传统观点与客观归属论是一致的,其具体内容也有不少共通之处。因而,学界的上述评价也并非不能理解。然而,在本文看来,即便存在那些共通的部分,但究竟是在传统的理论框架之内进行探讨更合适,还是另外采取客观归属论的理论框架来进行研究更理想,这仍然是需要进一步研究的重要问题。

（二）针对传统观点的疑问

第一,某论者以“我国的传统派虽采取的是(1)因果性这一范畴,但同时(2)也能连规范、评价的问题融入其中”为理由,认定“传统观点与客观归属论实质上是相同的”。[22]参见前引[21],小林憲太郎文,第141页。亦即,传统观点已经开始将规范、评价的问题纳入因果性的框架之内,想必的确如此。[23]例如,针对不正当融资的对方的参与,参见前引⑦,橋爪隆文,第149页;橋爪隆:《不正融資の借り手側について、特別背任罪の共同正犯の成立が認められた事例》,载《刑事法ジャーナル》第15号(2009年),第133页;和田俊憲:《(第8講)議論のまとめ》,载山口厚编著:《クローズアップ刑法各論》,成文堂2007年版,第353页以下。

但是,这里想探讨的问题是,这种将规范、评价的问题纳入因果性框架之内的做法究竟是否合适?如果合适,其界限如何?

第二,在传统观点中,行为与结果之间是否存在关联这种“事实上的关联的确认”问题,以及以存在事实上的关联为前提,是否可以将结果作为行为人所为而客观上归属于行为人这种目的论上的(或者机能主义的)结果归属的“划线”问题,都是在因果关系的框架之内处理的。并且,前者一般被称为条件关系的问题,后者一般被称为相当因果关系、法的因果关系,[24]参见佐伯仁志:《因果関係(1)》,载《法学教室》第286号(2004年),第41页;井田良:《講義刑法学·総論》,有斐閣2008年版,第124页。或者危险的现实化问题,[25]参见山口厚:《刑法総論》(第2版),有斐閣2007年版,第60页。现在已经发展至从正面肯定,从规范的、评价的角度来解决后一问题。[26]并且,山口厚教授提出,“没有必要将因果关系区分为(1)事实上的关联,(2)规范性的限定这样两个阶段来考虑,只要直接追问是否存在危险的现实化即可”(前引[25],山口厚书,第60页以下)。包含这种内容的因果关系概念,显然不同于自然科学、社会科学中一般所采用的因果关系概念。

然而,那样真的可以吗?事实上,已经有学者认为这一点存在问题,“因果关系的概念应该是一个具有普遍性的东西”,“刑法上的因果关系概念,也不能大幅偏离于自然科学、社会科学中所采用的因果关系概念”,因而,“能实现将结果归属于行为这种刑法上的目的的因果关系概念,最好有别于这种具有普遍性的因果关系概念”。[27]参见山中敬一:《刑法総論》(第2版),成文堂2008年版,第247页。在本文看来,正是这种观点才包含着准确的内容。[28]井田良教授指出,客观归属论在德国得到迅猛发展的理论背景是,与日本不同,实行行为的概念与相当因果关系说并未得到普及(参见井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年,第62页以下)。的确,作出这种评价也是有可能的,但事实上在德国,毋宁说是存在这样积极的理由的:应该避免因果关系概念的过度规范化,因而,基于机能主义的目的论的、规范的结果归属的问题,应该在有别于因果关系的其他框架之内进行探讨。

正如比较条件关系的判断与日本的相当因果关系的判断即可明确的那样,“事实上的关联的确认”与“目的论所实施的结果归属的规范判断”,两者的判断结构是不同的。那么,问题就在于,尽管两者判断结构不同,却将两者包含在因果关系这同一概念之内,这样可以吗?对此,本文认为,“事实上的关联的确认”应该在因果关系(条件关系)的框架之内,而“目的论的、规范的评价”问题,则应该在区别于因果关系的(以存在因果关系为前提的)客观归属论的框架之内来处理。而且,即便是为了防止出现下述情况,也应该做这种区别:将对有无事实上的关联的确认工作,与针对已经确认的事实上的关联的评价工作混为一谈,或者悄悄地将规范性评价这种工作纳入事实确认的工作之中(并且,由此再凭直观感觉或者恣意地确认有无事实上的关联)。

第三,对于不动产的二重买卖中的第二受让人的参与,传统观点是如何来解释其不可罚性的呢?如前所述,一般是以“单纯恶意的第二受让人的参与在民法上被认为是正当的”这一点作为不可罚的实质性根据。并且,还有观点认为,其背后的观念是民事交易承认自由竞争这种自由竞争论。[29]参见前引④,佐伯仁志、道垣内弘人书,第131页以下。但是,要在因果性概念的框架之内解释这种根据,是多少有些勉为其难的(实际上,也没有看到有观点认为,这属于共犯的因果性的问题)。

而且,与此相反,另外一个问题是,是否只要是背信的恶意者,就应该成立共犯呢?如果要限定处罚范围,这里也是只要不采取前述“各论性的路径”,就只能深入到超出因果性之框架的判断之中。对此,有观点认为,“恶意背信者也有各种类型,要断言应处罚所有的恶意背信者,多少还是有些犹豫的”,在此基础上又进一步指出,诸如对让渡人“积极地做工作打招呼的场合”,或者实质上“处于应保护第一受让人之财产的地位的场合”,“在这种违法性很强的场合,就应该予以处罚”。[30]参见今井猛嘉等:《刑法各論》,有斐閣2007年版,第203页(島田聡一郎)。对恶意背信者,这种观点也试图限制处罚范围,本文对此亦持赞同态度。但是,即便对让渡人“积极地做工作打招呼的场合”,可以在因果性的框架之内进行解释,但是,对“处于应保护第一受让人之财产的地位的场合”,要评价其违法性很强,就显然无法包括在因果性的框架之内了。

第四,不过,我们可以想见,这一点可能招致传统观点的反驳:可以不将其作为因果性的问题,而能够将其作为实行行为的问题来处理。的确,在研究是否成立单独正犯或者实行共同正犯的问题时,也许可以将其作为个别犯罪的实行行为性的问题来处理。但是,在研究不实施实行行为的共犯(共谋共同正犯、狭义的共犯)的问题的场合,就无法采取实行行为的理论框架,而且,如果我们就这样使用实行行为的理论框架的话,想必也会招致研究上的混乱。

那么,将其作为共犯行为的问题来处理又如何呢?在该场合下,首先,针对实行行为概念,也可能产生同样的疑问。亦即,所谓实行行为,一般被定义为该当于构成要件的行为,但这里存在“在构成要件该当性之有无成为问题的阶段,对本应属于其要素或者前提的实行行为,要求其‘该当于构成要件’,这在逻辑上是不可能的”这种形式逻辑上的问题。[31]参见高山佳奈子:《「実行行為」概念の問題性》,载《法学論叢》第162卷第1—6号(2008年)。对共犯行为而言,也是如此。亦即,如果我们将共犯行为定义为“该当于共犯类型的行为”,就会产生同样的问题。

将共犯行为实质性地定义为“具有引起结果发生之一定危险性的行为”又如何呢?这种定义与传统观点一直在因果性的框架之内讨论的因果性的定义又存在重合。[32]对于背信罪的共犯,例如,岛田教授就认为,“作为共犯的因果性,想必应该在结果归属的框架之内进行解决”,在此基础上进一步指出,“这种场合下应作为问题的共犯的一般理论”,“就应该求之于引起正犯行为的危险性的程度”(前引⑧,島田聡一郎文,第341页)。这样的话,即便取代因果性的框架,转而采用该定义,那也不过是语言的转换而已,应该说,并不能真正克服上述因果性框架的局限。

第五,按照传统观点,也有可能采取通过故意来划定共犯的成立界限这种路径。例如,针对不正当融资的对方的参与,有观点认为,作为背信罪的故意,只有“也许是不正当融资”这种漠然的认识是不够的,应该以对事务处理者的任务违背行为存在具体的认识为必要。[33]参见藤木英雄:《経済取引と犯罪》,有斐閣1965年版,第242页。对有关中立行为的帮助的案件,也有观点认为,针对正犯的犯罪行为,行为人只有未必的认识是不够的,应该以存在确定的认识为必要。[34]参见前引⑩,曲田統:《日常的行為と従犯》文,第194页以下;前引⑩,曲田統:《日常的行為と従犯(2)》文,第458页以下。西田教授也可能是同样旨趣(参见西田典之:《刑法総論》(第2版),弘文堂2010年版,第343页以下)。

但是,作为共犯的故意,一般来说,对构成要件该当事实,只是未必的认识亦可,但是,仅限于背信罪的场合,却需要存在高度且具体的认识,应该说,这鲜有理论上的必然性。[35]参见前引⑧,中森喜彦文,第5页;前引⑦,橋爪隆文,第149页。另外,有关违反《产业废弃物处理法》的案件,作为肯定基于未必的故意的共谋共同正犯的判例,参见最决平成十九年(2007年)11月14日刑集61卷8号757页。这种观点也同样适于中立行为的帮助。在有关中立行为的帮助案件中,如果存在虽然有未必的认识但不应该成立共犯的场合,我们就应该这样来解释:之所以不成立共犯,不是因为其认识只有未必的程度,而是因为属于认识之对象的客观事实已经不在可罚的范围之内。

第六,概言之,对传统的共犯的一般理论框架,我们可以提出上述疑问。因而,本文认为,对共犯而言,也最好是能以客观归属论为参考,探索全新的理论框架。

（三）“创造不被允许的危险”

第一,按照客观归属论,能够将结果作为行为人之所为而客观地归属于行为人的,是指引起该结果的行为(能认定与结果之间存在事实上的关联这一意义上的因果关系的行为)创造了引起结果发生的不被允许的危险,且该危险实现于构成要件该当结果之中的情形。[36]Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006,S.371ff.;前引[27],山中敬一书,第279页以下。直截了当地说,客观归属的要件是创造并实现不被允许的危险。

将这一点转用于共犯领域,就可以对共犯的一般成立要件进行公式化:要成立可罚的共犯,要求参与者实施的(间接的)结果引起行为本身创造了引起结果发生的不被允许的危险,且该危险实现于构成要件该当结果之中。[37]参见前引①,豊田兼彦书,第184页。这里,“三个可罚的参与形式(正犯、教唆、帮助)全部以‘创造不被允许的危险’为要件”。[38]Claus Roxin著、佐藤琢磨译:《ドイツの理論刑法学の最近の状況について》,载《刑法雑誌》第49卷第2号与第3号合并号(2010年),第206页。

创造并实现不被允许的危险大体可以区分为创造危险(相关)、实现危险(相关),[39]参见前引[27],山中敬一书,第279页以下。重要的是,在客观归属论中,被创造的危险必须是“不被允许的”危险(以超出被允许的危险为必要)。之所以如此,是因为德国的有力观点也是通过采取这种不被允许的危险的要件来解决中立行为的帮助问题的。[40]Vgl.etwa Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,2003,S.206ff.;Bernd Schünemann,in:LK,12.Aufl.,2007,§27 Rdn 17ff.;Wolfgang Frisch,Beihilfe durch neutrale Handlungen,in:Festschrift für Klaus Lüderssen,2002,S.542ff.

第二,日本也已经有观点尝试通过着眼于“创造不被允许的危险”这一要件,以解决不正当融资的对方是否成立背信罪的共犯这一问题。[41]参见林幹人:《背任罪の共同正犯》,载《判例時報》第1854号(2004年),第3页以下。该观点提出,“不良贷款情形下,在是否成立背信罪的共同正犯这一点成为问题的场合,能否定这种共犯之因果性的情形,想必是极其罕见的”,[42]前引[41],林幹人文,第5页。在此基础上主张,“共犯的构成要件的内容是,存在通过介入他人的行为而引起法益侵害的危险,该危险达到了即便与其行为所具有的有用性进行衡量,仍然不被允许的程度”;[43]前引[41],林幹人文,第7页。并且,还具体就是否成立背信罪的共犯问题进一步指出,“必须以这种意义上的共犯的构成要件该当性、实行行为性作为问题。其实质性的、理论性的内容是,参与行为超出了被允许的危险。在借款人的申请只是处于经济社会通常实施的程度,由此使得融资负责人犯背信罪,进而给予本人损害的危险性的程度并非那么高的场合,尤其是,在某种程度上能够认定借款人的做工作打招呼的行为具有有助于企业重振这种有用性的场合,就应该以该行为属于被允许的危险的范围之内的行为为由,以该行为合法,至少不具有共犯的构成要件该当性或者实行行为性为由,不仅应否定成立背信罪的共同正犯,也应该否定成立背信罪的帮助犯”。学界针对这种观点的疑问是,如果能认定该行为具有“有助于企业重振这种有用性”,难道不应该直接认定,原本就不存在正犯的背信行为吗?[44]参见前引⑧,島田聡一郎文,第338页;内田幸隆:《背任罪の共犯》,载《季刊企業と法創造》第2卷第1号(2005年),第36页以下。但是,这种疑问针对的是,着眼于“有助于企业重振这种有用性”而考虑不正当融资等场合下的不被允许的(被允许的)危险的具体内容这种做法,而非是针对将不被允许的危险作为共犯的一般性要件这种做法本身。上述观点是意识到通过共犯的因果性来限定处罚范围这种做法的局限性,从而提出以“创造不被允许的危险”作为共犯的一般成立要件。这种观点作为构建全新的共犯理论框架的一种尝试,其本身是值得肯定的。

在日本的判例中,有些判例也可以被理解为以“创造不被允许的危险”之阙如为由,否定成立背信罪的共犯。例如,被告是与信用保证协会处于客户关系的某银行的董事长,并不处于该协会之事务处理人的立场,有关该协会所作的代位清偿,被告向该协会的几名董事做工作打招呼,要求对方作出有利于银行的处理。该案的争议焦点在于,被告的行为是否成立背信罪的共谋共同正犯(“北国银行事件”)。对此,一审与控诉审(二审)均判定被告成立背信罪的共谋共同正犯,但最高裁判所撤销控诉审判决,发回重审。[45]参见最判平成十六年(2004年)9月10日刑集58卷6号524页。并且,在重审中,名古屋高等裁判所认为,被告的“要求、做工作打招呼的行为,只要没有诸如明显欠缺相当性,或者存在强迫协会董事实施背信行为的高度危险等那样,作为经济交易中的交涉行为超出社会所能容忍的限度的情形,那么,就应该说,即便属于协会的‘事务处理人’的协会董事等被追究针对协会的背信罪的刑事责任,对被告也不能追究背信罪的共谋共同正犯的罪责”,在此基础上进一步认定,“完全不能看到,被告的言行作为经济交易中的交涉行为超出了社会所容忍的限度”,进而判定被告无罪。[46]参见名古屋高判平成十七年(2005年)10月28日高刑速(平17)285页。这里所谓“社会所容忍的限度”,想必就是“被允许的危险的限度”的另一种表述。

第三,试图从不被允许的危险的角度解决不正当融资的对方的参与问题的上述观点,也试图从相同角度解决不动产的二重买卖中的第二受让人的参与问题。[47]参见林幹人:《刑法総論》(第2版),東京大学出版会2008年版,第380页。也有一些判例可以被理解为,是以超出了被允许的危险即创造了不被允许的危险(并且,该危险实现于结果)为理由,判定成立共犯。例如,对不动产买卖中的第二受让人的参与判定成立侵占罪共犯的福冈高判昭和四十七年(1972年)11月22日刑月4卷11号1803页就是如此。在该判决中,福冈高等裁判所指出,“单单明知是二重转让而购买,比照《民法》第177条之法意,那属于经济交易中被允许的行为,也不具有刑法上的违法性”,但“被告的本案行为,是已经超出了经济交易中可以被允许的范围、手段的刑法上的违法所为”,因而“不能逃避作为侵占罪之共同正犯的刑事责任”。这里所谓“被允许的”“可以被允许的”这种评价,尽管是来自民法视角,但在本文看来,该评价无疑也与共犯成立与否的判断联系在一起,也完全可能将其理解为,事关刑法中的“创造不被允许的危险”这一要件的东西。

第四,尽管还只是部分学者,但已经有学者尝试运用不被允许的危险的观念来解决中立行为的帮助的问题。上述试图从不被允许的危险的视角解决不正当融资的对方的参与、不动产的二重买卖中的第二受让人的参与等问题的观点,就从相同的角度提出了中立行为的帮助的问题,“例如,出租车的驾驶员尽管途中已经知道乘客意欲实施抢劫却仍然继续驾车前往的,在该情形下,是否可以直接认定出租车驾驶员构成抢劫的帮助犯,是存在疑问的”。[48]前引[47],林幹人书,第380页。而且,在支持客观归属论的学说中,也有观点认为,“应该根据中立行为的种类而将其类型化,力求通过分别与各类型相适用的客观归属论来解决其问题”,[49]前引[27],山中敬一书,第912页以下。在此基础上,对于面包店明知是用于投毒仍然出售通常的面包的情形,该观点将这种情形定位于“提供日常使用之物的类型”,并作了进一步的解释:“面包是能够被用于犯罪目的之外的东西,因而,只要没有得到仅被用于该犯罪的确切消息,其出售行为就属于‘创造被允许的危险’”。[50]就巴士驾驶员将抢劫团伙运至离犯罪现场最近的公交车站的案件,该观点将其定位于“并存的日常行为类型”,并指出,“巴士的驾驶员实施的是运送其他乘客这种日常行为,在促进犯罪的同时,是作为日常行为实施该行为。让抢劫团伙搭乘至犯罪现场,这是伴随于巴士驾驶的一般性生活危险,属于被允许的危险”(前引[27],山中敬一书,第915916页)。作为其他着眼于“创造不被允许的危险”之要件的观点,参见葛原力三等:《テキストブック刑法総論》(第2版),有斐閣2009年版,第295页。

第五,由上可见,在以“创造不被允许的危险”作为共犯的一般成立要件的场合,不正当融资的对方的参与、不动产的二重买卖中的第二受让人的参与、中立行为的帮助的问题的特殊性,都可以在该要件中得到适当考虑。那么,对该理论框架与通常的共犯的情形之间的整合性问题,我们又该如何考虑呢?

例如,并非出租车驾驶员的一般驾驶员受抢劫犯之托,驾车将抢劫犯运至犯罪现场的,无疑应成立抢劫罪的共犯;又如,杀人犯的朋友将菜刀作为凶器借给杀人犯的,该朋友也无疑应成立杀人者的共犯。这些场合实际上也是以“创造不被允许的危险”作为要件的,这一点并无不同。不过,在这些通常的案件中,参与者所创造的危险是不被允许的危险,这一点是不言自明的,因而该要件没有显现出来。相反,在不正当融资的对象的参与等那些特定的案件中,由于存在特殊情况(例如,究竟是作为社会生活中一般被允许的经济交易中的交涉行为而实施,还是作为日常交易活动的一环而实施,抑或是被赋予了保护被害人利益这种特别的义务,等等),“创造不被允许的危险”这一要件就具有更为重要的意义。

实际上,部分学说已经显现了这种观点之萌芽。例如,“正因为在所谓经济刑法的领域,犯罪行为与合法的经济交易很多时候是接壤的,因而,在以传统犯罪为素材研究总论之际,那些此前未曾那么强烈地意识到(但原本内在其中)的视角,就会不时浮现出来,反映于总论之中”,[51]島田聡一郎:《経済刑法》,载《ジュリスト》第1348号(2008年),第100页。这种分析就是如此。我们可以认为,这里所谓“此前未曾那么强烈地意识到(但原本内在其中)的视角”,就正是“创造的危险是否是不被允许的危险”这一点。

（四）理论基础

第一,客观归属论中的“创造不被允许的危险”这一要件,无疑援用的是被允许的危险论。对被允许的危险,迄今为止,尤其是在过失犯领域,考虑到汽车驾驶行为或者企业的产业行为等情形之时而进行探讨的。对被允许的危险论,一般的理解是,如果某行为对社会是有用的,并且,为了防止事故采取了一定的安全措施,那么,这种情形下的危险就属于被允许的危险,即便该危险实现于结果,也不成立过失犯罪。但是,我们没有理由将创造、实现被允许的危险这种客观归属的要件仅限于过失犯的情形,相反应该认为,被允许的危险这种观念也适于故意犯罪。[52]参见前引[47],林幹人书,第281页。德国的通说也是如此考虑的。

不过,在日本,“处处能看到针对被允许的危险这种观念的根深蒂固的厌恶感”。[53]小林憲太郎:《刑法の帰責》,弘文堂2007年版,第265页。虽然产生厌恶感的理由不少,[54]参见前引[53],小林憲太郎书,第265页以下。但其中最大的理由想必是,“高速交通工具虽然带来了便利,但我们不能说‘稍微轧死几个人也没关系’”。[55]平野龍一:《刑法総論Ⅱ》,有斐閣1972年版,第199页。就是那些承认被允许的危险这一观念的学者,也存在只是极其例外地采用这种观念的倾向。[56]例如,前引[25],山口厚书,第232页;古川伸彦:《刑事過失論序説》,成文堂2007年版,第241页。的确,即便是有用于社会的行为,也不能由此产生杀人的权限。[57]前引[36],Roxin,S.382ff.致使他人死亡的行为,依然是违法的行为。这种行为要被认定为不违法,的确是限于那些极其例外的情形。

但是,本文所谓不被允许的危险,是以被创造的危险是否是类型性地、一般性地不被允许的危险作为问题的,在此意义上,其属于构成要件该当性阶段的客观的结果归属要件。因此,所谓“创造不被允许的危险”的阙如,“不过意味着,否定存在该结果犯的构成要件的违法,而并非从整体法秩序的视角来看,实施该行为被作为‘合法的行为’而被允许”。[58]安達光治:《許された危険》,载西田典之等编:《刑法の争点》,有斐閣2007年版,第35页。亦即,即便创造的危险被认定为类型性地、一般性地被允许的危险,在由此发生了结果的场合,也并非理所当然地否定违法性。不过,即便该创造行为是违法的,那也不是该当于构成要件的违法。[59]要理解作者的意思,有必要了解一般违法性与刑事违法性之间的关系。想必作者要表达的意思是:整体法秩序视野下的违法,不同于构成要件该当性意义上的违法,前者是指民事违法或行政违法等一般违法性,而后者是指刑事违法性,因而,即便创造的危险属于类型性地、一般性地被允许的危险,但在由此发生了结果的场合,我们并不能理所当然地认为,该行为在整体法秩序视野下是合法的,进而理所当然应否定其违法性,事实上,这种情形仍然可能具有一般违法性;当然,既然该危险是被允许的危险,那么,即便创造该危险的行为从整体法秩序的视角来看是违法的,但该行为不可能具有该当于构成要件这一意义上的违法性即刑事违法性。——译者注

由此可见,对“创造不被允许的危险”的判断,就是对构成要件该当性中的结果归属的判断。因此,诸如违法性阻却的判断中进行的那种个别的、具体的利益衡量,这里就没有进行利益衡量之必要。[60]前引[36],Roxin,S.383ff.只要探讨被创造的危险是否是类型性地、一般性地不被允许的危险这一问题即可。当然,虽说如此,是否创造了不被允许的危险的判断标准,最好尽可能地明确并且具体。具体的判断标准只能是通过分析更多的判例而逐步确定。不过,要在本文中全面且详细地阐述“创造不被允许的危险”的判断标准,应该说超出了笔者现阶段的能力。就如何确定具体的标准这一问题,下文会仅限于中立行为的帮助的问题,尝试做些探讨。

另外,对被允许的危险,也有学者批判,“仍然未能充分明确其规范性论据”。[61]前引[56],古川伸彦书,第241页。另见前引⑩,島田聡一郎文,第105页。的确,从日本、德国的研究现状来看,这种批判也有其理由。但是,本文认为,我们不能说,因为“仍然未能充分明确其规范性论据”,所以就要放弃采取“创造不被允许的危险”这种理论框架,只有回归传统的因果性的框架才是上策。因为,传统做法存在将因果性概念过度规范化之虞。我们还是应该承认,另外准备一个有别于因果性的、用于限定可罚性的理论框架,其本身是具有重要的理论意义的。

第二,在将“创造不被允许的危险”的要件转用于共犯的场合,也有必要论及共犯的处罚根据问题。[62]详见前引①,豊田兼彦书,第3页以下。本文研究的各案例均以存在正犯的违法(该当于构成要件的违法性)为前提。因此,这里就会出现这样的情况:虽然正犯创造的危险是不被允许的危险,但是,应该被认定为不可罚的参与者创造的危险则属于被允许的危险。这意味着,被允许还是不被允许这种违法评价,在正犯与共犯之间是可以不一致的。亦即,在该限度之内,共犯的违法是独立于正犯的违法的。考虑到与这种违法的独立性之间的关系,我们应该采取哪种共犯的处罚根据论呢?

在共犯之中,就共同正犯而言,既然共同正犯也是正犯,当然以共同正犯存在其本身固有的违法为必要。在这种固有的违法中,是有可能探讨“创造不被允许的危险”的。这里的问题实际上在于非正犯的共犯(教唆犯、帮助犯)的情形。

首先,不能采取那种不承认违法的相对性,而完全是从正犯的违法中找出共犯的违法的观点(从属性志向引起说、修正的引起说)。这是因为,这里不存在出现“创造共犯固有的不被允许的危险”这一问题的余地。其次,也不能采取那种以将正犯陷入罪责或者违法之中作为共犯处罚根据的责任共犯论或者违法共犯论。这是因为,根据其定义就会得出,如果正犯可罚,共犯也必然可罚这种结论。这样,就只剩下承认共犯固有的违法的纯粹引起说与混合引起说。

在纯粹引起说以及混合引起说中,由于两种学说均承认共犯固有的违法,因而都能够采取“创造共犯固有的不被允许的危险”这一要件。但是,如果像纯粹引起说那样,将共犯的违法从正犯的违法中完全割裂开来,那么就会出现这样的问题,诸如参与他人的自损行为那样,没有正犯的共犯也会具有可罚性,从而违反共犯的从属性原理。因此,本文认为,应该采取混合引起说,在共犯固有的违法之外,另外还加上正犯的违法,以此作为共犯的处罚根据。[63]支持混合引起说的学者,参见前引[13],安達光治文,第90页;前引[25],山口厚书,第300页;前引[24],井田良书,第481页;前引[34],西田典之书,第338页;松宮孝明:《刑事立法と犯罪体系》,成文堂2003年版,第288页;照沼亮介:《体系的共犯論と刑事不法論》,弘文堂2005年版,第165页;高橋則夫:《規範論と刑法解釈論》,成文堂2007年版,第169页;伊東研祐:《刑法総論》,日本評論社2008年版,第338页。

三、关于中立行为

（一）前提

下面探讨“创造不被允许的危险”之有无的具体判断标准。“创造不被允许的危险”这一要件,必须是能将那些犯罪或者案件的特殊性考虑进去的东西,因而,作为具体标准就要求既能够考虑案件的特殊性,又符合案件本身的标准。这样,我们就应该承认,“创造不被允许的危险”的具体标准,根据具体案件类型是有可能不同的。

下面就从这一视角,以有关中立行为的帮助的案件为素材,考察“创造不被允许的危险”的具体判断标准。

（二）日本的判例态度

这里我们首先考察有关中立行为的帮助的日本的代表性案例。从正面考察行为的中立性的案件尽管不是很多,但都可以作为参考。

〔判例1〕专门从事卖鸡业务的商人明知对方用于斗鸡赌博,仍将军鸡卖给开设斗鸡赌场谋利者,对于该案,大判昭和七年(1932年)9月26日刑集11卷1367页判定该商人成立开设赌场谋利罪。本案的具体案件事实不太清楚,但有学者指出,在本案中,被告很有可能是在赌博相关人员聚集的场所出售军鸡。[64]参见前引⑩,山中敬一文,第55页。而且,军鸡尽管也有用于食用的,但往往用于斗鸡,是一种最适合斗鸡赌博的鸡。在本文看来,这些因素都朝着否定行为的中立性的方向上发挥了作用。

〔判例2〕被告是一家广告公司的经营者,接到卖春会所经营者的订单,明明知情却仍然向该人出售了拉客用的广告纸,且将拉客广告刊登在报纸上,对于被告的行为,大阪高判昭和六十一年(1986年)10月21日判タ630号230页判定,成立卖春周旋目的引诱罪的帮助犯。对本案广告纸与广告内容,尤其是从时间与价格这一点上,能够很容易地认识到,是用于引诱买春的东西。而且,正犯还曾提醒被告,要注意不被警察抓住,因而能够评价为,本案广告纸与广告内容客观上显然是用于引诱卖春的。[65]参见前引⑩,山中敬一文,第61页。为此,被告行为的中立性被否定。

〔判例3〕被告受秘密卖春会所即电话招嫖经营者之托,替其印刷并向其出售宣传用小册子,对此,东京高判平成二年(1990年)12月10日判タ752号246页判定,被告成立卖春周旋罪的帮助犯。尽管印刷、出售的小册子上面没有标明时间与价格,但从其内容本身来看,这种小册子是将电话招嫖从业者的拉客广告集中在一起的东西,这一点是一目了然的。由此可见,被告之所以被认定成立帮助犯,被告印刷、出售了完全用于卖春宣传的小册子,就属于非常重要的事实。

〔判例4〕有关特别法上的独立共犯的案件。对向卖春业务的经营者融资的信用金库的支店长,大阪高判平成七年(1995年)7月7日判时1563号147页判定,其成立《卖春防止法》上的提供资金罪。本案融资尽管是作为银行业务的一环而实施,但不是为维持日常生活的基础设施(电、煤气、自来水等)提供资金,而属于为实施卖春而修建的带浴室的单间提供开业资金。可以说,这一点属于其成立本罪的理由。

〔判例5〕被告是经营汽车用品制造、销售业务的某公司董事长,在生产了能使得自动测速装置(ORBIS、电子眼)难以清晰拍照的、被称为“魔法师”(Wizard)的用于遮挡汽车号牌的罩子之后,又分别销售给A、B。其后,A、B分别将这种罩子装在自己的汽车号牌上超速驾驶汽车。对该案,大阪地判平车十二年(2000年)6月30日高刑集53卷2号103页判定,被告成立违反道路交通法(超速)的帮助犯。可以说,被告出售的所谓“魔法师”(Wizard),从其性质上看,除了促进超速之外别无其他意义,因而这一点成为否定销售行为的中立性的理由。

〔判例6〕否定成立帮助犯的判例。在该案中,被告明知自己的行为客观上会帮助对方不缴纳轻油交易税,仍然从对方那里购买了便宜的轻油。该案的争议焦点在于,被告是否成立不缴纳轻油交易税罪的共同正犯?对此,熊本地判平成六年(1994年)3月15日判时1514号169页以“并非超出买卖当事人之地位的行为”等为理由判定,不要说共同正犯,就连帮助犯也不能成立。本文认为,被告购买轻油,使对方增加了逃税金额,因而其行为的因果性贡献并不小,但是,被告是(被动地)被逃税集团选定为轻油的购买人,只是单纯地作为客人购买了轻油,而且,交易的轻油本身可以说是中立的东西。

“Winny事件”是近年备受关注的案件。Winny是一种采取P2P技术(P2P技术是不特定多数的电脑相互链接,能够直接接受或者传送文档等信息的通信形式)的文档共享软件。被告开发了Winny之后,又反复改良,并在自己的个人主页上公开,传播给不特定多数人。在被告将Winny的最新版发布在自己个人网站(Website),使之处于不特定多数人都可以使用的状态下之后,A与B分别下载了该软件。此后,在未经著作权人许可的情况下,A、B使用该软件,在网络上将属于他人著作的电视游戏的程序以及电影内容置于可以针对链接其网络的不特定多数的利用者一般发送的状态,从而侵犯了上述著作权人的公开发送权,实施了违反著作权法的行为。被告被作为以A与B为正犯的违反著作权法的犯罪的帮助犯受到起诉。

〔判例7〕“Winny事件”的一审。京都地判平成十八年(2006年)12月13日判タ1229号105页,虽承认Winny软件本身是价值中立的技术,但还是认为,被告是以侵犯著作权的样态,将包括Winny在内的文档共享软件置于实际可以被广泛使用的状态之下,对于这种现实的使用状态,被告存在认识与放任,并且(在存在此认识的基础上)公开了Winny软件的最新版,从而判定被告成立违反著作权法的犯罪的帮助犯,并处罚金150万日元。[66]作为本判决的解说,参见岡村久道:《判批》,载《NBL》第848号(2007年),第41页;豊田兼彦:《判批》,载《法学セミナー》第629号(2007年),第124页;谷直之:《判批》,载《受験新報》第676号(2007年),第22页;小野上真也:《判批》,载《法律時報》第80卷第1号(2008年),第114页;渡邊卓也:《判批》,载《判例セレクト2007》,有斐閣2008年,第29页;十河太郎:《判批》,载《平成19年度重要判例解説》,有斐閣2008年,第173页;漆畑貴久:《判批》,载《税務事例》第40卷第5号(2008年),第72页;小島陽介:《判批》,载《立命館法学》第320号(2009年),第307页。另外,作为研究“Winny事件”的论文,参见佐久間修:《Winny事件にみる著作権侵害と幇助罪》,载《ビジネス法務》第4卷第9号(2004年),第64页;石井徹哉:《Winny事件における刑法上の論点》,载《千葉大学法学論集》第19卷第4号(2005年),第21页;東雪見:《「Winny」を開発し、提供した行為に対する著作権侵害罪の成否について》,载《成蹊法学》第62号(2005年),第190页;大友信秀:《著作権侵害行為の幇助的行為と刑罰規定(その1)》,载《知財管理》第56卷第7号(2006年),第971页;大友信秀:《著作権侵害行為の幇助的行為と刑罰規定(その2)(完)》,载《知財管理》第56卷第8号(2006年),第1119页;園田寿:《Winnyの開発·提供に関する刑法的考察》,载《刑事法ジャーナル》第8号(2007年),第54页。

〔判例8〕“Winny事件”的控诉审。与一审相反,作为控诉审的大阪高判平成二十一年2009年10月8日(公开刊物未刊登)认为,[67]在对本判决的解说中,也有解说文章记载了本判决的全文(参见壇漆光:《Winny事件高裁判決の解説》,载《知財ぷりずむ》第8卷第88号(2010年),第38页以下;穴沢大輔:《ファイル共有ソフトの提供につき公衆送信権侵害罪の幇助の成立が否定された事例(Winny提供事件控訴審判決)》,载《季刊刑事弁護》第61号(2010年),第183页以下)。有关本判决的其他解说文章,参见岡村久道:《Winny開発者事件控訴審判決が残したもの》,载《NBL》第916号(2009年),第1页;秋田真志:《判批》,载《季刊刑事弁護》第61号(2010年),第119页;松宮孝明:《判批》,载《法学セミナー》第663号(2010年),第123页;藤本孝之:《ファイル共有ソフトの開発提供と著作権侵害罪の幇助犯の成否》,载《知的財産法政策学研究》第26号(2010年),第167页。“在网络上提供价值中立的软件的行为,要被称为使得正犯的实行行为更为容易,那么,在不特定多数的使用者之中,存在实施违法行为者的可能性、盖然性,对这一点,软件的提供者只是存在认识、放任还不够,而应该认为,必须超过该程度,在网络上推荐将该软件仅仅用于违法行为或者将用于违法行为作为主要用途而提供软件的场合,才成立帮助犯”,在提出该标准的基础上,大阪高等裁判所进一步指出,“尽管能够认定,被告在网络上公开、提供本案Winny之际,对出现侵犯著作权者的可能性、盖然性存在认识、放任,但不能认定,被告超过此程度,在网络上推荐将该软件仅仅用于违法行为或者将用于违法行为作为主要用途而提供了本案Winny,因此,不能认定被告成立帮助犯”,进而宣判被告无罪。本判决是以在网络上推荐他人恶意使用软件作为帮助犯的成立要件,但在本文看来,这种特别的限定标准能否被正当化,在理论上还是存在疑问的。

分析上述判例可见,在判例2、判例3、判例5中,被作为交易对象的客体本身的中立性是存在疑问的,因而可以认为,裁判所是以此为理由而否定交易行为本身的中立性。在客体的中立性这一点上,判例1与判例4相对微妙,但从交易的目的、客体的使用状况来看,对正犯而言,各个交易行为除了具有促进犯罪的意义之外别无其他意义。相反,在判定无罪的判例6中,如前所述,很难否定客体本身的中立性,被告也不过是作为顾客购买了轻油;并且,对正犯而言,购买轻油不仅仅具有促进其逃税的意义,还具有促进通过销售轻油而获得经济利益这种合法活动的意义。正是因为存在这种不同,才导致了上述判决结论的不同。

“Winny事件”中讨论的问题是,被告一人针对不特定多数人的提供行为,这一点不同于其他判例。亦即,在前面介绍的诸判例中,基本上是一对一的交易行为,因而只要探讨个别的交易行为的中立性即可;相反,在“Winny事件”中,研究的问题是,一个人针对不特定多数人的交易行为,并且,在这些不特定多数人之中,既有为了违反著作权法而恶意使用Winny的使用者,也有正常使用Winny的非恶意的使用者,因此,又会出现这样特殊的问题:只是探讨个别交易行为的中立性,难道不是无法判断被告的提供行为是否具有中立性吗?(如果仅仅着眼于针对那些没有恶意使用Winny的使用者的提供行为,显然不能成立帮助犯,但如果只是着眼于针对那些恶意使用Winny的使用者的提供行为,则又有成立帮助犯的余地。)

（三）德国的学说

下面再看看德国的代表性学说。[68]对德国通说、判例的详细整理,参见前引⑩,松生光正:《中立的行為による幇助(1)》文,第207页以下;前引⑩,松生光正:《中立的行為による幇助(2)完》文,第239页以下;前引⑩,島田聡一郎文,第57页以下;前引⑩,曲田統:《日常的行為と従犯》文,第143页以下;前引⑩,山中敬一文,第39页以下。

德国的有力观点(以下简称“A说”)主张,应在客观归属论的“创造不被允许的危险”要件中,探讨参与者对犯罪行为的参与是否具有“犯罪的相关意义”,如果具有这种意义,就肯定成立帮助犯。[69]前引[40],Roxin,S.206ff.;前引[40],Schünemann,§27Rdn18ff.这里所谓“犯罪的相关意义”,是指参与行为的意义仅仅在于,属于正犯的犯罪计划的前提条件。按照这种观点,对正犯而言,如果参与行为仅仅具有促进其犯罪的意义,则成立帮助犯,但如果还存在其他意义,是一种属于有用的行为,则不成立帮助犯。例如,在前述“螺丝刀案”中,对盗窃犯而言,被告将螺丝刀销售给盗窃犯,该行为的意义仅仅在于促进盗窃犯侵入住宅,因而应成立侵入住宅罪的帮助犯;在出租车驾驶员把抢劫犯送往犯罪现场的“出租车案”中,由于对抢劫犯而言仅仅具有促进抢劫的意义,因而应成立抢劫罪的帮助。[70]不过,在行为人对正犯的犯罪计划只有未必的认识,并且,行为人可以相信自己的作用(行为)不会被利用于犯罪的场合,根据信赖原则,不成立帮助犯。前引[40],Roxin,S.214ff.相反,例如,明知公司逃税,仍然为公司从事销售活动的职员,就不成立逃税的帮助犯,因为对公司而言,职员的销售活动还具有增加营业收入的意义。

按照这种观点,在前述判例1、判例2、判例3、判例4、判例5中,想必能肯定存在“犯罪的相关意义”,应成立帮助犯;而在判例6中,想必应否定存在“犯罪的相关意义”,不成立帮助犯。对“Winny事件”,本文认为,该观点难以根据前述特殊情况直接得出一定的结论。

上述有力观点是着眼于正犯一方(亦即,立足于正犯一方的视角)来判断参与犯罪的意义,与此相对,德国也有观点(以下简称“B说”)主张以参与者一方的意义(亦即,在参与者的行为的时点,即便拿掉此后的正犯的态度,看参与行为对参与者而言是否不具有“实现构成要件的意义”)为标准进行判断。[71]Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2 Aufl.,1993,S.698.按照此观点,对前述“螺丝刀案”“出租车案”均可以得出否定成立帮助犯的结论。[72]Vgl.Günther Jakobs,Akzessorietät.Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,GA 1996,S.263ff.秘鲁(Peru)曾有基于这种观点宣判“出租车案”无罪的判例。大致案情为:被告作为出租车驾驶员在正常营运过程中,路过被害人家附近时,有人(被告不认识)招手上车,被告将其运至目的地即被害人家。这时,乘客要求被告将车开进被害人家的车库,被告尽管当时已经察觉到对方的犯罪意图,但想到无法拒绝对方的要求,遂按照其要求将车开进被害人车库,等在车库的5名抢劫犯将抢劫所得装上车,并命令被告开车离开,于是,被告开车将他们带离现场。检察机关以加重抢劫罪的共同正犯起诉被告,但秘鲁最高裁判所以被告只是完成了自己作为出租车驾驶员的职务与作用为理由,宣判被告无罪。参见前引⑩,小島秀夫文,第106页以下。这是因为,对螺丝刀销售者、出租车驾驶者而言,即便拿掉其后的盗窃犯、抢劫犯的犯罪行为,仍能认定其行为具有日常生活中的交易这种“非实现构成要件的意义”。相反,在向盗窃犯出售另外配制的钥匙的场合,或者出租车启动发动机在现场待命的场合,就能肯定成立帮助犯。而且,明知对方之所以买面包,是打算把毒药放入面包之中以毒死他人,却(不是出售通常的面包)烤出更容易用于毒杀他人的面包并出售给对方的,就应被认定成立杀人罪的帮助犯。[73]Günther Jakobs,Regreβverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung für Begehung,ZSt W89(1977),S.27.在这些场合下,对参与者而言,虽然也能认定存在经济交易这种意义,但仍然要成立帮助犯,因此,我们可以这样理解:所谓能认定参与者具有“非实现构成要件的意义”,是附加了“主要”这一限定(在参与者的主要意义是“非实现构成要件的意义”的场合,不成立帮助犯;反之,则可能成立帮助犯)。

值得注意的是,这里所谓“意义”,不是取决于行为人的主观(认识、目的等),而是应客观地决定。[74]前引[72],Jakobs,S.261,263ff.其背后存在这样的认识:在伴有高度复杂化的信息交换、物品交换的社会分工中,必须将社会性质的接触这种客观意义与人们主观上的追求严格地区分开来。[75]前引[72],Jakobs,S.261ff.但在理论上,其在以作用论为基础的客观归属论中是具有理论根据的。[76]前引[72],Jakobs,S.258ff.亦即,各人的作用是客观决定的,因而,参与者参与的意义也是客观决定的。并且,在判断参与者行为的意义之际,这种观点还重视参与者的行为是否是为了适合于正犯的犯罪行为、犯罪计划而特别形成的(“特别的适应”)。[77]前引[72],Jakobs,S.263ff.概言之,这种观点是这样理解的:超出参与者的(通常)作用而提供特别的犯罪适合物或者服务的,由于主要具有“实现构成要件的意义”,因而其行为就相当于帮助。

按照这种观点,在前述判例2、判例3、判例5中,可以说被告提供了特别的犯罪适合物,应成立帮助犯。判例1则相对微妙,如果是在赌博相关人员聚集的场所出售军鸡,那客观上显然属于供赌博之用,因而可以称之为提供特别的犯罪适合物。对判例4而言,由于是作为金融业务的一环而实施的,因而相对微妙,但从提供资金这种行为被法律规定为一个独立的构成要件,以及完全是作为带单间的浴室的开业资金而提供资金来看,也有将提供资金的行为视为适于卖春业务的特别行为的余地。在判例6中,被告不过是作为一名顾客购买了轻油,而并非实施了适合犯罪的特别行为,因而不成立帮助犯。对“Winny事件”而言,首先从Winny本身的价值中立性、提供的方法、提供当时的状况来看,有必要判断是否能将其评价为犯罪适合物。并且,在该场合下,还必须考虑一人对不特定多数人这种特殊情况。不过,究竟应如何考虑这一点,这种观点也未必给出了明确的答案。

（四）日本的学说

日本学界主要存在以下观点:C说主张,只要在实施行为当时的具体状况之下不能认定该行为超越了通常的业务行为,就不成立帮助犯;[78]参见前引⑩,松生光正:《中立的行為による幇助(2)完》文,第294页。D说主张,在考虑一定的假定性替代因素的基础上,对共犯行为是否在一定程度上提升了正犯行为引发结果的危险(盖然性)进行判断,如果能够肯定这一点,就成立帮助犯;[79]参见前引⑩,島田聡一郎文,第120页以下;前引⑩,石井徹哉文,第140页。E说主张,原则上说,在确定的故意的场合应成立帮助犯,在不确定的故意的场合则不成立帮助犯;[80]参见前引⑩,曲田統:《日常的行為と従犯》文,第194页以下;前引⑩,曲田統:《日常的行為と従犯(2)》文,第458页以下。F说主张,应根据中立行为的种类予以类型化,找出适用于各具体类型的客观归属论的解决方式;[81]参见前引⑩,山中敬一文,第109页以下;前引[27],山中敬一书,第912页以下。G说认为,应以“创造不被允许的危险”作为共犯的一般成立要件,在此基础上,因受到B说的启发,又进一步主张,在能肯定存在与正犯的特别的适合(为了让自己的行为具体适合于正犯的犯罪计划而特别形成了该行为)的场合,就肯定创造了不被允许的危险,进而肯定成立帮助犯;[82]参见前引①,豊田兼彦书,第174页以下。H说主张,应重视故意归属;[83]参见前引⑩,小島秀夫文,第112页。等等。

其中,可以说,C说、F说与G说是立足于客观归属论立场的研究路径,是基于本文所谓全新的理论框架的观点。

（五）具体标准

在上述各种学说中,A说提出了相对明确的标准,而且,由该说得出的结论也与日本的判例1至判例6的结论基本一致,因而颇受关注。但是,完全从正犯一方来判断“犯罪的相关意义”,这是存在疑问的。具体而言,这是从共犯从属性的角度来理解参与行为的意义,这种做法与引起说的理念——以共犯固有的违法作为共犯违法之基本——之间不具有整合性。在此意义上,着眼于参与者一方来理解参与行为的主要意义的B说原则上是妥当的。不过,混合引起说在判断共犯的违法之际,不仅考虑共犯固有的违法,也同时考虑正犯的违法,因而,如果以混合引起说作为理论前提,就有必要也纳入A说的主张,同时也从正犯一方来考虑参与行为的意义。

这样,针对有关中立行为的帮助的案件,对帮助犯的客观成立要件,可以确定下述判断标准:要作为共犯而处罚参与者,参与行为所创造的危险必须是不被允许的危险。并且,所谓创造的是不被允许的危险,是指在参与行为当时,该参与行为的主要意义在于实现构成要件该当结果。参与行为的主要意义是对正犯与参与者双方而言,参与行为的客观意义是否主要在于构成要件该当结果的实现来判断。[84]之所以对“正犯一方”也要加上“主要”这种修正,是因为若非如此,例如,乙对面包店老板甲说,自己想毒杀妻子,希望甲能特制一种适合下毒的面包卖给自己,结果甲卖给了乙这种面包,即便是这种情形,如果乙自始便打算自己也吃点,实际上也吃了面包之后,再用剩下的面包毒杀妻子的,就难免会得出,甲不可罚这种结论。甲是否成立杀人者的帮助,为乙本人是否吃了这种特制的面包所左右,无论如何也无法认同这种标准。关于这一点,参见前引⑩,島田聡一郎文,第73页(不过,该文举的是榔头的例子)。有关对参与者一方也要进行同样的修正,前面在介绍B说时已经作了说明。不过,如果能认定参与者一方的构成要件该当结果的实现这一意义(即“特别的适合”),基本上也都能认定存在着眼于正犯一方的“犯罪的相关意义”。因此,实际上,重要的标准是,参与者一方的参与行为的主要的客观意义是否在于构成要件该当结果的实现。

那么,参与者一方的参与行为的主要的客观意义是否在于构成要件该当结果的实现(即有无“特别的适合”),对此具体应如何判断呢?[85]下述观点是将笔者此前提出的G说的内容更为具体化,目的在于回应下述质疑:“用于认定‘特别的适合’的具体的下位标准,以及当时需要考虑的具体要素,难道不应该与规范的论据一同提出吗?”(前引[17],島田聡一郎文,第113页)。这里能够成为研究线索的,就是参与者是否超越了其本身的社会性作用这一观点。[86]也可以将这种观点转换为另一种表述:发生的结果是否属于该人的第一性或者第二性的守备范围或者管辖范围之内(参见前引[13],松宮孝明书,第81页)。我们从这个视角来整理判断之际需要考虑的要素,主要可以归纳为以下四点:(1)在可以由法令推导出标准行为的场合,是否超越了该标准行为,就可以成为判断材料。例如,针对不动产的二重买卖中的第二受让人的参与,尽管迄今还未曾有案件作为中立行为的帮助的问题来处理,但正如我们已经看到的那样,判例与通说都是从民法中推导出标准行为,因而想必也是可以将其定位于此的。(2)还要考虑实现构成要件该当结果的紧迫性。在结果的实现具有紧迫性的情形下实施了参与行为的,例如,有人在店铺前激烈互殴之时,向互殴的当事人出售螺丝刀的,显然其参与行为的主要客观意义就在于实现伤害结果。[87]前引[72],Jakobs,S.263,264ff.前引[27],山中敬一书,第914页;前引⑩,島田聡一郎文,第108页以下(不过,以能认定存在故意为理由)。对此也可以解释为,在该场合下,销售螺丝刀的行为超出了其作为店员的作用(明明应该拒绝出售螺丝刀,却销售了螺丝刀[88]参见中山研一、浅田和茂、松宮孝明:《レヴィジオン刑法③》,成文堂2009年版,第123页。)。(3)作为交易客体的物品、服务本身的中立性,也应该成为判断要素。例如,向计划毒杀他人者出售特别制作的易于下毒的面包的,即便不能认定存在结果发生的紧迫性,该行为也属于提供特别的犯罪适合物,相当于帮助。(4)在参与者被科以特别的保障义务(防止结果发生的特别义务)的场合,尽管是一种例外,即便不能认定存在第(2)点或者第(3)点的情况,也有可能成立帮助犯。[89]前引[72],Jakobs,S.262ff.;前 引 [40],Frisch,S.547ff.对于不正当融资的对方是否成立共同正犯的问题,作为主张应考虑保障义务的观点,参见前引⑧,中森喜彦文,第7页。而且,对于不动产的二重买卖种的第二受让人的恶意背信的参与,有学者主张,在该人实质性地处于保护第一受让人的财产的立场之时,就应作为共犯予以处罚[参见前引[30],今井猛嘉等书,第203页(島田聡一郎)]。例如,某人计划在面包中下毒而毒杀他人,即便面包店店主将通常销售的面包出售给该人,按照这里提出的标准,一般也不能认定创造了不被允许的危险。但如果被害人是面包店店主的小孩,则情况有所不同。由于面包店店主是作为被害人的小孩的父母,负有保护该小孩的义务,因而在该场合下,也不得向该人出售面包。另外,尽管从第(1)个标准也能推导出保障义务,但未必仅限于这一点。这里,不作为犯中的作为义务论可以作为参考。

这样,参与者一方的参与行为的主要的客观意义是否在于实现构成要件该当结果(有无“特别的适合”),就可以具体地进行判断。在这种判断中,当然也可能出现是否成立帮助犯其界限非常微妙的界限案例,但那就如同单独犯中的实行行为的界限的判断一样,都是非常微妙的。[90]参见前引[47],林幹人书,第380页。既然那属于规范性评价的问题,我们就无法要求其具有数字那样的严密性,这也是没有办法的事情。[91]前引[72],Jakobs,S.263,264ff.

（六）案例的探讨

按照上述标准,在判例2、判例3、判例5中,比照上述第(3)点要素,可以被称为提供了特别的犯罪适合物,因而能被认定为创造了不被允许的危险。在第(3)点要素的判断上,〔判例1〕相对微妙,但如果是在赌博相关人员集中的场所出售军鸡,那客观上显然是供赌博之用,由于能肯定存在结果发生的紧迫性,因而符合第(2)点要素的情形,可以被称为提供了特别的犯罪适合物。对判例4而言,尽管融资是作为一种金融业务而实施的,但从提供资金的行为被法律规定为一个独立的构成要件[第(1)点、第(4)点要素],以及完全是作为带单间的浴室的开业资金而提供资金[第(3)点要素]来看,就存在将该融资行为视为适合于卖春业务的特别行为的余地。在判例6中,被告仅仅是作为一名顾客购买了轻油,不能认定存在该当于上述第(1)点至第(4)点要素的事实,因此,被理解为创造了被允许的危险,不成立帮助犯。

对“Winny事件”(判例7、判例8)而言,首先,第(2)点要素与第(3)点要素是判断要点。亦即,根据在网络上提供Winny的具体情况,有被认定符合第(2)点要素的余地。例如,如果存在一旦Winny最新版被公布,就马上予以下载并直接用于侵犯著作权的人,就可以肯定符合第(2)点要素即紧迫性;对第(3)点要素来说,虽然判例7、判例8均认定Winny属于价值中立的软件,但仍有进一步探讨之必要。在判例8中,尽管从判决书中似乎可以读出,裁判所是以Winny并非特别用于侵犯著作权的东西为理由而肯定Winny具有价值中立性,但即便不是特别用于侵犯著作权的东西,但在具有助长侵犯著作权的特别技能或者便利性的场合,就可以对Winny本身的价值中立性产生怀疑。对此,还需要进行详细的事实认定。

在“Winny事件”的场合,即便能肯定存在符合第(2)点要素与第(3)点要素的情况,也不能认为仅此就应成立帮助犯。这是因为,如前所述,这里需要研究的是“一人对不特定多数人的交易”的问题。[92]另外,判例7与判例8均肯定,存在成立针对不特定多数人的帮助犯的可能性。关于这一点,参见豊田兼彦:《不特定者に対する幇助犯の成否》,载《立命館法学》第327号与第328号合并号(2010年),第569页以下。如果我们假设Winny的所有使用者均恶意使用了该软件,被告应成立帮助犯(当然,以被告对Winny被恶意使用这一点存在认识为前提),想必没有人会否定这一结论;相反,如果Winny的所有使用者均没有恶意使用该软件,被告显然不属于帮助犯。这样一来就必须在这两个极端之间划定帮助犯的成立界限。这样考虑的话,在“Winny事件”的场合,如果不考虑Winny软件的多数使用者实际是如何使用该软件的,就无法正确地判断提供行为的中立性。在此意义上,判例7将实际的使用情况纳入考虑因素之中,本文认为这种做法是正确的。反之,对于以实际的使用情况作为判断材料的判例7,判例8批判其会使得帮助犯的成立范围不明确,而以“推荐恶意使用”作为帮助犯的成立要件,应该来说,判例8的这种做法是存在疑问的。[93]并且,正如有学者所言,如果以推荐恶意使用作为要件,就会出现与教唆犯的区别的问题。参见前引[68],岡村久道文,第1页。恶意使用的情况达到什么程度就成立帮助犯,其判断未必容易,但至少在能够评价为,在Winny软件的整个使用者之中,恶意使用者只占少数比例的场合,就应否定成立帮助犯。