禁止儿童代言广告的法理辨析与解释路径*

王绍喜

(中国社会科学院研究生院,北京 102488)

一、 问题之提出

与1994年的《广告法》相比，2015年4月24日修订的《广告法》对未成年人提供了更多的保护。《广告法》第39条、第40条就广告活动中未成年人权益的保护做了专门规定，例如，针对不满十四周岁未成年人的广告，不得劝诱其要求家长购买商品或服务，不得有引发其模仿不安全行为的可能性。除此之外，《广告法》第38条第2款规定的“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”*为表述简明，本文将“不满十周岁的未成年人”简称为“儿童”。，也被认为是为了保护未成年人利益而专设的条款。但是，与其他保护未成年人权益的条款不同，《广告法》第38条第2款甫一公布，即引来争议。从立法过程来看，这一条款是在全国人大常委会《广告法(修订草案二次审议稿)》中才增加进来的。在正式的法律审议过程中，并无关于禁止儿童做广告代言人的说明*在全国人大法律委员会的情况说明中，仅提到增加针对十四周岁以下未成年人发布广告的内容准则方面的规定，并未包含有禁止不满十周岁未成年人进行广告代言的规定。见2014年12月22日全国人民代表大会法律委员会《中华人民共和国广告法(修订草案)修改情况的汇报》。。在《广告法(修正案二次审议稿)》增加该款后，即有不同的修改意见*〔4〕〔6〕朗胜. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：法律出版社，2015. 259.68.247.。在《广告法》颁行后，立法中的争议延展到法律实施过程中，并集中体现在如下几组问题上：(1)从立法意图来看，《广告法》第38条第2款禁止儿童作为广告代言人旨在保护儿童权益，但其实施效果是否真正有利于保护儿童权益，值得探讨。(2)从权益保护的预设对象来看，该款究竟是保护意欲作为代言人的儿童权益，还是保护作为广告受众的广大未成年人权益，并不明确。(3)从规范实施层面来看，《广告法》第38条第2款能否准确有效的实施，例如，能否截然区分广告代言和广告表演，两者之间是否有一条明确的界线，需要澄清。

二、 禁止儿童作广告代言人的主要观点剖析

综合《广告法》颁行前后理论界和实务界的相关讨论，我们可以将禁止儿童做广告代言人的观点归结为否定论。支持否定论的主要观点有：(1)儿童系无民事行为能力人；(2)影响未成年人正确价值观的形成；(3)对其他儿童产生不良影响。应当承认，这些观点具有一定的合理性，但如果对其进行深入剖析，却可发现这些观点均有严重的缺陷，不足以作为禁止儿童作广告代言人制度的理论支撑。

(一) 关于“儿童系无民事行为能力人”

从自然人民事行为能力制度的理念出发，进而主张应禁止儿童做广告代言人，是支持否定论的一个普遍理由。其逻辑是，按照我国《民法通则》第12条的规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，作为无民事行为能力人，儿童无论是从生理发育和认知能力还是在法律责任承担方面都是有所欠缺的，故其不得做广告代言。换而言之，儿童的心智发育尚不健全，不具备独立的判断辨别的能力和承担法律责任的能力〔4〕。具体而言，从心智发育来看，十周岁以下的儿童认知能力和水平有限，对社会事物缺乏辨识能力和正确的认知能力，而广告代言活动是复杂的商业活动，与其心智状况明显不符*国家工商总局广告监管管理司. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：中国法制出版社，2016. 117.。因此，在否定论者看来，对于不具有民事行为能力的儿童，禁止其在广告中利用自己的名义或形象做代言是合适的〔6〕。

实际上，儿童无民事行为能力与其能否作为广告代言人之间，并不具有必然的联系。其一，民法设立未成年人无行为能力和限制行为能力制度的目的，在于“限制未成年人对其财产管理、处分权限，避免因其意思能力不足或欠缺社会经验而遭受不利益，以求其财产的维持和保全。”*梁慧星. 民法总论[M]. 北京：法律出版社，2007. 104.禁止儿童作广告代言人显然与该制度的设立目的不相符，因为这剥夺了儿童获取利益的机会，显然不利于其财产的增加、维持和保全。其二，如果认为广告代言是一种复杂的商业活动，儿童的认知能力和责任能力与此不能相适应，那么同样的理由也可以适用于具有限制行为能力的未成年人。因为限制行为能力未成年人与无行为能力的儿童相比，对于复杂商业活动同样是不能充分理解和应对的，两者在此方面并无实质上的程度区别。如以此理由禁止儿童作为广告代言人，那么也应当禁止不满十八周岁的限制行为能力未成年人做广告代言人。《广告法》对两者做出区分对待，显然存在立法旨意的内在割裂。其三，如果认为作广告代言的儿童不能应对复杂的商业活动，那么演艺活动包括广告表演也是复杂的商业活动，为什么儿童不能作为广告代言人，却可以参加广告表演这种复杂的商业活动，《广告法》实际上不能给出逻辑一致的立法理由。其四，按照我国新制定的《民法总则》第20条，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人。如果认为无民事行为能力人不能做广告代言，则应当禁止不满八周岁的未成年人做代言。尽管在立法顺序上《民法总则》的出台晚于《广告法》，但以无民事行为能力作为否定儿童代言广告至少是没有充分的依据的，在立法例上也是极其少见的。因此，以“儿童系无民事行为能力人”作为禁止儿童作广告代言人的观点，实际上是无法成立的。

(二)关于“影响儿童正确价值观的形成”

主张禁止儿童作广告代言人的另一个理由是，禁止其作广告代言人，不仅符合保护儿童天性的意图，而且有助于其正确价值观的形成。否定论进而言之，一方面，从儿童的发展特点来看，其处于受教育的初级阶段，无论是思想和习惯都在逐渐地形成之中。在时间的分配上，儿童的主要时间应投入相应的受教育活动中，获取更多的知识，而不是参加商业活动*〔12〕国家工商总局广告监管管理司. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：中国法制出版社，2016. 117.。也就是说，未成年人的主要任务是接受教育，而不是赚钱。另一方面，儿童的思想和价值观尚未成熟，如果儿童过早地获得物质上的财富，可能形成不正确的价值观。例如，对于金钱和社会关系产生不同于常人的认识。否定论断言，从整体上看，“让无民事行为能力的儿童过早地涉足商业广告代言活动，不仅违背儿童的天性，还可能扭曲他们幼小的心灵，影响其正确人生观、世界观、价值观的形成。”*朗胜. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.换而言之，之所以要禁止在广告中使用儿童的名义或形象，是为了保护其身为未成年人的身心健康。

深究起来，上述理由同样是很不充分的。其一，过早参加商业活动对参加者价值观的形成是否都是负面影响，这一判断在逻辑上无法证明其真实性，故很难从事实方面进行辩驳，但却可以从中看出否定论鄙视商业活动和演艺活动的潜意识，这与中国固有的鄙视商业活动和演艺活动的传统文化心理是有联系的。在儿童能够满足义务教育要求的前提下，其参加商业活动和演艺活动与学习其他技艺并无本质不同，都是儿童社会实践和人格发展的有效途径。禁止儿童作为广告代言人，实际上是剥夺儿童获得个性化发展的选择权利。其二，如果认为儿童过早地获得物质上的财富可能形成不正确的价值观，因而禁止儿童作为广告代言人，那么基于同样的理由，就应当禁止童星参加演艺活动包括广告表演，甚至应当禁止儿童通过继承获得遗产。何况，通过继承获得遗产只是依赖亲属关系，而通过广告代言获得财富至少有儿童的个人努力。所以，认为儿童过早获得较多的物质财富就会导致负面价值观形成的观点，也是站不住脚的。其三，我们可以从法所追求的目的角度去探讨法律规范是否正确是适当的方法*[德]伯恩·魏德士. 法理学[M]. 丁晓春,吴越译.北京：法律出版社，2013. 58-59.。从《广告法》的立法目的来看，该法旨在规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序*《广告法》(2015)第1条。，其中并未明确提及保护未成年人的权益，立法解读已经超越了法律明示的立法目的。

(三)关于“对其他儿童产生不良影响”

否定论认为，禁止儿童作广告代言人，也是为了避免对其他未成年人产生不良影响。在否定论看来，由于作为广告代言人的儿童总是生活在特定社会之中，其不可避免地要对其周围和其他的未成年人(例如，学校中的同学和生活中的其他伙伴)产生正面的或负面的影响。近些年来新闻媒体频频曝光童星的天价代言费引起了社会的广泛关注，在全国或地方层面应接不暇的各种选秀节目无疑对此也起到推波助澜的效果。在《广告法》的制定者看来，儿童广告代言对其他的未成年人产生的影响是负面的，因为这种行为一方面可能引导家长们走捷径，着力于将其孩子培养为未来的明星，而不是让其按部就班地接受正规的教育。另一方面，儿童广告代言行为会鼓励其他人效仿童星，试图通过各种投机取巧的技艺来获得经济收入，因而会产生弃学或厌学的思想。总而言之，否定论认为广告法禁止儿童作广告代言人，目的之一就是避免童星对社会产生不良的示范效应，避免使其他的家长、儿童厌学，过早地参加商业活动〔12〕。

上述观点貌似有理有据，其实是凭感觉论断。首先，做广告代言人的儿童对其周围的未成年人以及观看儿童代言人广告的未成年人，究竟有多大的示范效应，该效应的正面影响和负面影响各自程度如何，其实并无实证法上的确切依据，基本上只是从价值观出发做出的价值判断。其次，与广告代言相比，童星出演电影和电视剧对其他未成年人的吸引力更大，因而其示范效应也就更大。在允许童星出演电影和电视剧的法律制度环境中，《广告法》禁止儿童作为广告代言人可谓特立独行，但其确实未能阐释其何以独特的充分理由。再次，在儿童做广告代言人与影响正规教育之间，没有必然的因果关系。产生问题的关键在于家长的价值观及其行为选择，在于义务教育主管部门的勤勉行政。如果家长和教育部门问题解决了，儿童作广告代言人和接受义务教育之间完全可以做到相得益彰。最后，儿童当明星也并不是只有负面影响，童星及其广告活动同样也能对社会有积极的影响。不能因为有些家长不现实地想把子女培养成为童星以致影响儿童成长，就立法限制儿童作为广告代言人，实际上是把当童星的可能性与正当性混为一谈了。

三、广告活动中保护儿童权益措施的价值分析

《广告法》第38条第2款的规定不仅在法理上缺乏依据，在价值分析方面也存在不少的问题，具体体现在是否应以限制儿童权益的措施来保护儿童权益，是否对明星儿童和普通儿童采用不同的认定标准以及童星的一次性受益权三个方面。

(一)不应以限制儿童权益的方式保护儿童权益

《广告法》第38条第2款的立法动机是更好地保护儿童权益，这一立法动机的出发点是好的。但是，良好的立法动机未必能够产生良好的实施效果，因为法律规范据以建构的价值取向还要与市场经济的本质和社会大众的心理相协调。《广告法》禁止儿童作为广告代言人，是以限制儿童权益的方式去实现保护儿童权益的目的，其本身就存在逻辑矛盾。首先，禁止儿童作为广告代言人，实际上是对儿童探索社会的范围进行不合理的限制，也是对儿童独立人格的形成设置不应有的障碍。其次，如果儿童因参加广告活动而影响正规的义务教育，教育主管部门应当促使其接受正常的义务教育，否则就是教育主管部门的失职。如果儿童既能够作为广告代言人又能够确保接受义务教育，那么就没有必要禁止儿童作为广告代言人，而且这种两全其美的做法是不难实现的。所以，解决这一问题的关键，在于加强《义务教育法》的实施，而非禁止儿童作为广告代言人。再次，家长因价值观不正确、方法不正确而影响儿童价值观的形成，与儿童可否作为广告代言人之间并无实质的关联。如果家长价值观不正确或者方法不正确，即使儿童不能作为广告代言人，也会通过家长的教育理念与方法而形成错误价值观。如果家长价值观正确、方法正确，即使儿童作为广告代言人，也不会影响其价值观的形成。

(二)不宜对明星儿童与普通儿童采取不同的法律标准

如上所述，立法者和广告执法机关均认为《广告法》第38条第2款并未禁止广告表演，但又认为，“一般情况下，如果不满十周岁的普通儿童在广告中不表明身份，不是以自己的名义做广告宣传，只是担任某个广告角色，进行表演，不属于广告代言。但是，不满十周岁的为公众所熟知的童星在广告中即使不表明身份，由于其形象可以被公众直接辨识，也属于广告代言，这是本款所禁止的情形。”*朗胜. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.从中可以看出，立法者对明星儿童和普通儿童采取了不同的法律标准：其一、对于普通儿童，其可以进行广告表演；对于童星则只有广告代言，不存在广告表演，因为童星的形象为公众所直接辨识。其二、对于普通儿童，其不仅可以进行广告表演，也可以许可他人使用其肖像权；童星则不仅不可以进行广告表演，也不得授权他人使用其肖像，因为此种肖像使用授权会被认定为广告代言，为《广告法》第38条第2款所禁止。笔者认为，设置不同的法律标准是没有充分理由的：一方面，依据是否有知名度而进行区分对待，违反了立法平等的基本原则，也违反了《儿童权利公约》确立的平等原则。另一方面，禁止童星许可他人使用其肖像，剥夺了其基本的民事权利，《广告法》对童星的民事权利进行剥夺没有明确和正当的理由。而且，如下文所要指出的，认为童星不得许可他人使用其肖像，与《广告法》第33条相矛盾。

(三)童星一次性获得受益的机会应受到尊重

在某种意义上，否定儿童可以做广告代言人的观点，与其说是否定其不正确价值观的形成或对其他未成年人的影响，不如说是直接剥夺童星获得经济利益的机会。立法者可能担心童星由于物质上所获得的巨大利益产生示范效应和不良影响，故禁止其做广告代言。但是立法者可能没有想到，这恰恰剥夺了童星一次性获益的重要机会。社会中的每个个体包括儿童均有其个性。儿童是发展的个体，并且具有差异性，应享有发展和受保护的权利*张宪冰,刘仲丽,张萌. 儿童权利观的合理意蕴及启示[J]. 东北师大学报(哲学社会科学版)，2014，(2).。如果某个儿童因为成名并获得经济利益，这应该是值得鼓励的事情，因为这是儿童通过自己的天分与劳动获得的。而且，这种机会在人的一生中有可能是惟一的机会，因为没有人能保证童星长大以后必定会有灿烂的未来。在现实中更为常见的是，很多童星或少年天才因各种原因逐渐地陨落或消失。

还可以断定的是，禁止代言所获得的社会整体利益并不总是明显地大于儿童代言所获得的利益。首先，从财产管理的角度看，儿童作为广告代言人不仅可以让儿童享受劳动收获的果实，而且有利于培养儿童的理财意识。其次，肯定和保护童星这样一次性收益的机会，不仅有助于促进儿童的发展权，而且符合《儿童权利公约》规定的“儿童利益最大化”的原则。最后，从未成年人立法发展的趋势来看，肯定未成年人财产的相对独立性，未成年人因劳动、营业或以其他有偿方式所获得的收益应属于其自身的财产，其监护人不得以不利于未成年人利益的方式对财产进行管理或处分*孟令志. 未成年人财产权保护的几个基本问题研究[J]. 法商研究，2007，(3).。显然，禁止儿童作为广告代言人获得经济收益与此趋势不相符。

四、基于利益衡量的解释论

尽管《广告法》禁止儿童作为广告代言人显属不当，但毕竟该规定是具有法律效力的条款，在执法或司法实践中亦得遵照执行。但对于《广告法》该条款的不当实施效果也不能熟视无睹，必须通过法律解释的路径予以补正。本文将从广告代言和广告表演的区分，绝对禁止代言抑或限制代言以及儿童代言责任和成年人代言责任的区分三个方面加以分析。

(一)正确区分广告代言和广告表演

如前所述，无论是立法者还是执法机关均认为广告代言和广告表演是有区别的。在利益衡量上，应当如何处理广告代言和广告表演之间的关系，值得探讨。从法理上讲，如果立法的目的是保护代言人的利益，那么应对禁止代言作限制解释。反之，如果立法的目的是保护其他儿童的利益，那么应对禁止儿童代言作宽松解释。对于两者的区分，一种观点认为，广告代言和广告表演的主要区别在于是否利用了自己的独立人格，即是否体现了自己的名义或形象。对于童星，即使没有标明其身份，仍属于代言*朗胜. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.。可见，此种观点是从代言的定义出发来区分广告代言和广告表演的。这种观点有一定的合理性，然而它有两个问题：其一，当表演者(如普通未成年人)标明了自己的身份，其行为就必然是广告代言吗？答案是否定的，因为其可能只是一个参演者而已。其二，如果标明身份就属于广告代言而为法律所禁止，那么《广告法》第33条项下的肖像许可权即形同虚设，因为在该条项下即使是经童星的监护人书面同意，也不得许可他人使用其肖像，这在广告法体系上存在严重的不协调。

另一种观点认为，应区分广告的形式、费用支付等辨别，即广告代言签署的是代言合同，支付的是代言费，而在广告表演只涉及到劳务费，签订的是劳务合同*李婷婷. 不满十岁禁止代言广告[N]. 新京报，2015-09-01(3).。此种观点是从合同形式方面来区分广告代言和广告表演，具有一定的合理性。然而，如果仅从合同形式来认定儿童是否是广告代言人，将导致在实践中以演艺合同的方式规避第38条第2款，导致以广告表演来规避法律责任的情形*薛春雨. “禁10岁以下广告代言”别成一纸空文[N]. 新京报，2014-12-25(2).。

笔者认为，广告代言和广告表演的区别是客观存在的，并非所有在广告中出现的人均为广告代言人。广告演员只在广告中扮演特定角色，并不表达独立推荐证明的意图*国家工商总局广告监管管理司. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：中国法制出版社，2016. 13.。在实务中，利用明星的形象或肖像做一次性宣传和推广，并不属于广告代言，广告主也没有支付代言费，而只支付劳务费。要构成广告代言，首先应利用自己的独立人格，但仅此还不足以构成广告代言*此为提示广告，作为肖像所有权人的明星并不对产品质量的瑕疵承担法律责任，参见陈甦. 明星广告的广告责任分析[N]. 人民法院报，2007-04-19(5).。只有其同时对产品或服务进行了推荐或证明的情况下，才构成广告代言，否则应当认为属于广告表演。同理，仅仅出现童星的肖像，并不构成广告代言。也就是说，广告代言不包括仅仅使用肖像的情形。这样的区分不仅妥当地处理了广告代言和广告表演两者的关系，而且可以解释《广告法》第38条第2款和第33条的关系，兼顾广告法体系上的协调。

(二)正确处理绝对禁止代言和限制代言的关系

在《广告法》已经生效实施的情况下，如何解释和适用第38条第2款？对此，一方面应从法体系的观点对该款进行解释。从体系上看，第38条第2款放在第二章“广告内容准则”，而不是第一章“总则”中，意味着该条文似乎关注的是广告内容。从条文本身来看，第38条是关于广告代言人义务的具体规定。第一款和第三款均为代言人的具体义务，而第二款“不得利用”的义务主体指示不甚明确。

笔者认为，《广告法》第38条第2款所指向的是广告主，而非直接针对广告代言人。因为如不做这样的解释，立法上应当采用“不满十周岁的未成年人不得作为广告代言人”或“禁止不满十周岁的未成年人作为广告代言人”这样的表述。基于此，可以认为该款禁止的对象是广告主，而不是未成年人，因为广告主才是利用儿童作为代言人的决定者，才是“不得利用”的义务主体。如此解释，则该款并不绝对禁止儿童作广告代言。另一方面，应从利益衡量的角度对该款进行解释。“今日，进行法的解释时，不可能不进行利益衡量。”*梁慧星. 民法解释学[M]. 北京：中国政法大学出版社，1995. 315.在适用第38条第2款时，是继续坚持禁止儿童做广告代言还是认为其仅仅是限制代言，实质上涉及到不同利益的衡量。于此需要衡量的是，禁止儿童代言所获得的社会整体利益与允许儿童代言所获得的利益相比，何者更为重要。从社会整体利益方面来说，包括避免影响儿童正确价值观和对其他儿童造成不良影响。从儿童代言所获得的利益方面而言，则包括因获得代言机会而享有相应的经济利益和人格发展的机会。如前文所述，否定论者的理由难以成立，也缺乏数据上的充分支持。因此，无论是从法体系的观点还是利益衡量的视角，均应当认为《广告法》第38条第2款并不绝对禁止儿童做广告代言。事实上，在《广告法》修订的过程中，反对绝对禁止的观点一直存在，例如认为应当允许儿童对婴幼儿、儿童商品作广告代言*朗胜. 中华人民共和国广告法释义[M]. 北京：法律出版社，2015. 258.。基于以上理由，笔者认为应对《广告法》第38条第2款进行限制解释，将禁止童星代言限定为特定情形，如在电视或广播媒介的特定时段不得做儿童广告代言。也可以借鉴国外的立法规定，要求儿童广告在播放前须经审查。这样可以同时兼顾儿童代言人和其他儿童的利益。

(三)正确区分儿童代言和成年人代言的法律责任

如前所述，立法者认为第38条第2款禁止的是儿童进行广告代言。在儿童代言人因代言发生侵权时，其是否应当承担责任？根据《广告法》得出的答案是肯定的。但问题在于，其应当承担怎样的法律责任。对此有三种不同的理解。一种理解是，在此情形，儿童广告代言人的法律责任与成年代言人一样，应按照《广告法》第56条承担无过错连带责任或过错责任，由儿童的监护人承担法律责任。另一种理解是，由于法律并没有明确规定儿童代言人的责任，儿童无需承担责任*在执法实践中，有的执法机关没有对代言人进行处罚，就可能是采用了此种观点。见上海金红叶纸业违法广告案，http://www.sgs.gov.cn/shaic/punish!detail.action?uuid=02e4817054e745750154f262f1de28a2，[2016-08-12].。还有一种观点认为，广告代言人应承担过错推定责任*〔28〕姚辉,王毓莹. 论虚假广告的侵权责任承担[J]. 法律适用，2015，(5).。

之所以有上述不同的观点，是因为对于该条款与《侵权责任法》相互关系的理解有问题。我国《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。按照立法机关的解释，立法机关没有采用增加行为人责任能力的建议，也就是说，《侵权责任法》对责任能力问题没有做出规定*王胜明. 中华人民共和国侵权责任法释义[M]. 北京：法律出版社，2013. 180.。笔者认为，《侵权责任法》第32条的规定，回避了责任能力问题，这不利于责任的明确化，因为在限制行为人是否有责任能力都不明确的情况下，为何要求限制民事行为人以自己的财产进行赔偿呢？这至少在理论上不具有说服力，因此受到了学者的质疑*〔27〕胡雪梅. 我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建[J]. 法学，2010，(11).。在法律适用上，应当认为《广告法》上的法律责任部分是《侵权责任法》的特别法，故《广告法》的规定优先适用。

尽管有观点认为无行为能力人应就其侵权承担连带责任〔27〕，本文认为，要求儿童按照《侵权责任法》承担无过错连带责任过于严荷。这是因为：第一，儿童不承担无过错责任是各国较为普遍的做法，我国在此点上宜遵循通常做法。第二，如果对儿童的法律责任与成年人的法律责任不做区分，将无法更好地保护儿童权益。第三，从性质上来讲，因广告代言产生的责任难以归于危险责任，不应适用无过错规则原则〔28〕。对于过错推定原则，实际上只是转移了举证责任，与无过错责任没有实质性区别，对儿童代言人的保护仍嫌不周，故不足以采纳。因此，在责任承担上，应当对《广告法》第56条做限缩解释，认为儿童对于其广告代言行为仅承担过错责任，而不承担无过错责任。

五、结语

本文的分析表明，《广告法》禁止儿童作为广告代言人的规定没有充分的理由，其对明星儿童和普通儿童的区分对待违反了立法平等的原则，在责任承担上不利于保护儿童的利益，并导致《广告法》体系上的内在不协调。其实施效果，不仅妨碍了儿童通过社会探索以健全人格和发展的能力，也阻碍了广告事业的创新发展。在《广告法》已经生效实施的情况下，应当基于利益衡量对第38条第2款进行妥当解释，正确区分广告代言和广告表演，正确处理绝对禁止代言和限制代言的关系，并正确区分儿童代言人和成年代言人的法律责任。