网络服务提供者侵害人身权裁判研究*

蔡 唱,杨 燕

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

本文从2011年到2017年样本裁判入手，深入研究网络服务提供者侵犯公民人身权责任规则的司法适用状况，以期对其网络侵犯人身权理论发展和司法实践有所助益。

一、网络服务提供者侵害人身权之样本裁判概览

通过在中国裁判文书网上输入“网络服务提供者”，选择“民事案件”“判决书”并分别搜索“名誉权”“肖像权” “姓名权”“隐私权”和“生命权、健康权、身体权”等案由，共搜索到2011年1月到2017年6月网络服务提供者侵害人身权裁判文书708份，通过具体内容筛选，涉及网络服务提供者侵权的案件共116份，从这些数据我们可以了解到以下内容：

年 份案件总数责任成立案件数责任不成立案件数各种具体类型名誉权隐私权肖像权姓名权2017211101020163617192211302015392316252111201419109101712013105552212012871602020112111001总计1166452706364

网络服务提供者侵害人身权之样本裁判概况如图：

从2011年至2017年的这116份案件样本中，网络服务提供者侵犯公民人身权的案件数量分别是2、8、10、19、39、36、2，总体呈上升趋势，从2014年起增长的速度明显加快，大致保持每年25%以上的增幅,2015及2016年增长速度基本持平。责任成立与责任不成立的案件没有呈现出明显的规律，但总体上责任成立的案件数等于或多于责任不成立的案件数。在案件类型上，116个案件中受侵害的权利集中在名誉权、肖像权、隐私权及姓名权四种精神性人格权上。其中，同时侵犯肖像权和名誉权、名誉权和隐私权的案件较多。数量上，侵害名誉权的案件最多，占总数的60.3%，侵害肖像权的案件为31%，侵害隐私权的5.2%，侵害姓名权的3.4%。其中侵害名誉权的案件基本为逐年上升。以上信息说明：一方面，在互联网应用越来越广泛、发展越来越迅速的社会背景下，人们逐渐意识到保护人身权的重要性，通过诉讼方式维护自身合法权益的意识越来越强；另一方面，在网络环境下侵犯人身权的行为发生越来越多，人们对社会评价越来越重视，对其保护意识不断增强。

依据《侵权责任法》第36条网络服务提供者有作为直接加害人和作为间接加害人承担侵权责任两种。在样本案件中，网络服务提供者作为直接加害人侵犯人格权的案件共30件，占总数的25.9%。裁判样本中涉及的侵权责任之构成和赔偿等，与其是否为网络服务提供者没有关系，其侵权责任的构成与一般的侵害肖像权纠纷无异*参见(2015)通民初字第09170号《民事判决书》。。在此类案件中受侵害的权利通常是肖像权和名誉权，加害人及受害人类型非常集中，分别是整形美容医院、新闻媒体和公众人物。由于未经授权使用原告肖像，即无偿利用原告肖像的社会认可度来为被告医院提高知名度，变相侵害了原告就其肖像商业价值应得的经济利益*参见(2012)杭下民初字第1746号《民事判决书》。。在样本案件中，网络服务提供者承担间接侵权责任共86件，占74.1%。网络服务提供者一般作为单独被告，网络服务提供者和网络用户共同作为被告的情况仅为网络服务提供者间接侵权时，在样本案件中，共20件，占17.1%。一般情况下，被害人倾向于选择网络服务提供者作为单独被告或者两个以上的网络服务提供者作为共同被告，追加网络用户作为共同被告的情形非常少，样本案例中仅1个且法院并未采纳*参见(2017)京01民终2927号《民事判决书》。。

二、网络服务提供者侵害人身权裁判中凸显问题

通过对样本案件的研究，发现网络服务提供者侵害人身权责任规则在司法适用上存在诸多问题。

(一)“通知”的理解适用问题

《侵权责任法》本身并未对“通知”的内容和形式提出要求。在样本裁判中，对于受害人通知的内容和形式的要求主要有三种类型：网络服务提供者要求的内容和形式*参见(2014)新民初字第0941号、(2016)京01民终7163号《民事判决书》。参见(2014)新民初字第0941号、(2016)京01民终6047号、 (2015)旌民初字第4580号、(2016)沪0120民初11438号《民事判决书》。，符合书面形式或网络服务提供者公示的形式(该方式为司法解释的规定)及其他条例有关通知的要求、邮寄或直接送达起诉状副本、公证书、律师函及裁判文书等的方式*参见(2014)新民初字第0941号、(2016)京01民终6047号、 (2015)旌民初字第4580号、(2016)沪0120民初11438号《民事判决书》。。自2015年起，法院普遍认可第三种通知方式。另外，根据通知能否确定侵权内容的要求，除了按照司法解释规定外，有法院认为只要提供足以准确定位侵权内容的相关信息即可，即使提供的信息并非完全准确*参见(2014)浙台民终字第462号、(2014)台玉民初字第438号《民事判决书》。参见(2015)江蓬法民三初字第376号、(2016)粤07民终1720号《民事判决书》。。但网络服务提供者不负有超出通知人列明的网络地址或者检索方式进行搜索、一并删除的义务，并不因此有过错而承担侵权责任*参见(2015)江蓬法民三初字第376号、(2016)粤07民终1720号《民事判决书》。。

(二)对侵权责任构成主观要件理解问题

1.对注意义务的认知分歧

在样本裁判中，注意义务的表达多样包括“管理与审查义务”、“注意义务”、“管理义务”或“审查义务”。有部分法院认为应依据网络服务提供者提供服务类型及在侵犯人格权益行为当中扮演的行为角色不同，而承担不同性质的责任*参见(2016)京01民终6047号《民事判决书》。。 “信息发布者”承担自己责任与一般侵权行为基本一致，但司法实践中对于仅提供通道或技术平台的网络服务提供者，是否存在注意义务以及注意义务的具体内容有很大分歧。样本裁判主要体现了以下观点：第一，面对网络海量信息，网络服务提供者客观上没有能力对每条信息进行审查*参见(2015)河民初字第44号、(2017)京01民终2061号《民事判决书》。；第二，网络服务商仅需对电子公告平台上发布的涉嫌侵害他人权益的信息承担“事前提示”及“事后监管”的义务*参见(2016)苏04民终3533号《民事判决书》。；第三，原则上网络服务提供者不负有对网络用户所发布的信息进行主动审查和事先审查的义务，但对“显著性恶意侵权内容负有较高注意义务”，对涉及违反国家法律法规、违禁、以及违反道德良俗等相关内容及侵犯个人隐私、包含敏感内容的信息，网络服务提供者还应具备审查义务*参见(2015)海民初字第10889号、(2015)中民初字第1169号、(2017)京01民终2927号《民事判决书》。；第四，网络服务提供者对网络平台用户在其管理运营的网络平台发布的信息应当进行严格审查及管理，对网站的运作情况进行监管，对信息内容的真实性、合法性及图片的来源尽审查义务*参见(2013)雨铁民初字第209号、(2014)安民初字第00082号、(2015)丛民初字第1174号、(2015)包民一初字第02869号《民事判决书》。。

2.对“知道”理解分歧

主观构成要件上，样本裁判还体现了实践中对《侵权责任法》第36条第3款中“知道”理解不一。对于判定“知道”应当考虑的因素，大部分法院均按照司法解释的规定。但有法院以网络服务提供者是否怠于履行必要的注意义务来判断其是否“知道”，并推定其在案件中是否存在过错*参见(2016)沪02民终5275号《民事判决书》。。另有法院依据网络服务提供者在社会网络服务有较大影响力，“应当知道”案件中侵权行为的存在*参见(2014)沪一中民一(民)终字第1932号《民事判决书》。。对于侵权较为明显的信息，网络服务提供者若不能证明其尽到了合理的注意义务，将承担相应的责任*参见(2016)京01民终6047号《民事判决书》。。此外，还有法院没有适用司法解释的规定，从一个普通阅读者的角度出发，考虑侵权帖子编写素材在我国的影响力，认为该帖子形容原告放荡，具有侮辱性含义。因此，被告应当能够查明事情真伪，发现微博内容侵犯他人名誉权的事实*参见(2012)静民一(民)初字第3133号《民事判决书》。。

(三)披露网络用户真实身份信息规则不完善

关于原告请求网络服务提供者披露加害人的真实身份信息，判决也存在观点分歧：第一类支持公布直接加害人真实身份信息的法院认为，只有在请求人举证证明侵权事实存在或者网络用户同意的情况下，网络服务提供者方负有信息披露义务*参见(2015)绍越民初字第59号、(2015)包民一初字第02869号、 (2015)绍越民初字第59号《民事判决书》。。在此网络服务提供者承担的是因网络服务提供者未履行实名制审查义务，无法起诉实际侵权人，而先行承担的替代责任*参见(2012)莲民一初字第115号《民事判决书》。。第二类主张不公布直接加害人的真实身份信息。这又可分为两种情况：一种是没有向受害人提供真实身份信息的必要。法院认为对于网络用户真实身份信息的披露应该衡平保护个人权利与网络用户隐私以及网络服务提供者的合法权益*参见(2015)河民初字第44号《民事判决书》。。另一种是实行匿名制注册的网站，本身没有收集网络用户的真实身份信息，因此不需要向加害人提供*参见(2015)河市民一终字第505号《民事判决书》。。此外，对于提供真实身份信息的内容要求也有差异：有的法院认为只需提供网络服务提供者收集到的真实身份信息即可，而有的法院要求提供能确定直接加害人的真实身份信息，否则将承担不利后果*参见(2017)京01民终2061号、(2017)津01民终1658号、(2017)赣03民终129号《民事判决书》。。

(四)必要措施适用的差异

综合上文提到的采取“必要措施”的司法现状，存在以下问题：第一，必要措施的种类是否限定于“删除、屏蔽、断开链接”三种。法院一般认为，采取“必要措施”的范围应仅限于通知列明的信息。但样本案件中有法院认为，凡是涉及该侵权信息的内容都负有审查义务，采取的措施不仅是删除、屏蔽和断开链接。此外，在另一案中，法院认可网络服务提供者以跟帖予以澄清的方式采取了必要的措施，而是否采取删除、屏蔽、断开链接等措施应当依据被侵权人的的申请*参见(2016)苏0509民初5443号、(2015)徐民终字第2805号《民事判决书》。。以上案件的做法虽与《侵权责任法》及司法解释的规定并不一致，但技术手段达到或者能够达到防止损害扩大的效果，也未尝不可。因此，一刀切地规定通知后的审查义务和不规定审查义务都是不合适的。第二，有法院认为网络服务提供者采取了“隐名措施”，在一定程度上减少了损害，但未能完全防止损害的扩大，因此只能减轻责任*参见(2015)杭下民初字第00541号《民事判决书》。。采取“必要措施”关系到网络服务提供者是否存在过错，因此“必要措施”的理解与适用法律应当给予一定的指导。在司法实践中，一般是由受害人以诉讼请求的方式提出，而法院会以此来作出是否支持的判决。第三，采取必要措施的时间。关于“及时”如何认定，法律及司法解释均未作出明确的规定。司法实践中，“及时”的把握基本上由法官自由裁量，具体的考量因素在判决文书中没有很好的体现。在判决文书中出现的期间包括2日、7日等。除此之外，也有法院依据该省政府办公厅印发的文件，如《天津政务网〈政民零距离〉栏目网民留言办理后台管理办法》，采取必要措施的流程依此办法。但《侵权责任法》及司法解释已对采取必要措施的要求作出规定，网络信息传播速度快、范围广，还有必要复杂化做出“必要措施”的程序吗*参见(2017)津01民终1658号《民事判决书》。？

(五)抗辩事由运用问题

《侵权责任法》第3章规定了不承担责任和减轻责任的情形，而样本裁判涉及的抗辩事由则比第3章包括的情形多，还包括：言论自由、超出审查能力、没有接到通知及通知不符合要求、内部约定或用户协议等。

第一，对于“言论自由”作为抗辩事由，法院裁判运用了宪法中言论自由的理论，谈到了对其限制的比例原则、言论自由与权益保障的平衡问题等。法院认为网络服务提供者，首先应当保障网民的基本言论表达自由，其次对于违反法律及社会公序良俗的言论具有不属于公权职能的管理职责，考虑到网络言论的特殊性，应适当从宽把握言论自由的尺度*参见(2016)鲁03民终2653号、(2016)苏0703民初1565号《民事判决书》。。具体如何平衡的确有待讨论*参见(2014)徐民终字第3676号《民事判决书》。。第二，如果超出审查能力作为抗辩事由，其暗含的前提是认可网络服务提供者有一般审查义务。目前在国内外，均没有一般性的审查义务，从技术上和法律上均无法确立网络服务提供商负有一般性的审查义务，通知规则的确立也正是应对了此问题*参见王利明.《侵权责任法研究》(下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.140.。第三，通知不符合要求作为抗辩事由，法院依据《若干问题的规定》第5条予以认可。但也有法院认为即使通知不符合要求，但网络服务提供者仍然应当注意到相关信息存在侵权的可能，从而做出判断*参见(2016)苏04民终3533号《民事判决书》。。第四，内部约定、用户协议作为抗辩事由。有法院认为与涉案信息提供者、原创者之间的免责合同约定不能对抗被侵权人*参见(2017)京01民终500号《民事判决书》。。样本裁判中涉及的部分抗辩事由在《侵权责任法》中未规定，但在《规定》和司法裁判中被认可，我们应当尽快依据实际情况，确定抗辩事由的范围，避免抗辩事由被滥用而侵害民事主体的合法权益。

三、侵害人身权裁判中存在的问题分析

(一)“通知”统一规定的缺失及规定缺乏实效

产生样本裁判中对通知的要求存在分歧的原因，在于《侵权责任法》本身未对通知的内容和形式做出明确的规定(2014年10月10日颁布实施的《若干问题的规定》第5条规定了通知的内容和形式)。此前因缺乏统一规则指导，导致之前的样本裁判对通知要求不一，自规定正式实施后，“通知”的内容和形式应符合规定要求才能产生相应的法律效果。但通过观察样本案件，2015年以后，法院普遍认为律师函、起诉状副本等诉讼材料等送达可起到通知的效果。这样的情况说明上述规定与现实需要不符，在审判中并没有完全得到认可，从而缺乏实效。“通知”的目的是为了让网络服务提供者知道侵权行为的存在或侵权行为可能存在，律师函、起诉状副本等诉讼材料的送达完全起到了“通知”的效果。一方面，诉讼材料在内容上包含了上述规定“通知”应涵盖的内容，另一方面，送达诉讼材料的形式说明该案件已走上司法程序，尤其是起诉状副本体现了国家公权力的介入，比规定的“通知”形式更加有力。

而样本裁判中，也体现了法院对基本法律问题的理解偏差。如有法院认为受害人需按照网络服务提供者要求作出通知，这实质是对法律规定领域和意思自治领域界分的错误认识。网络服务提供者侵权责任领域中，显然应该是按照法律的直接规定，而不应该是某一主体(案件中通常为加害人)的单方行为对外产生约束效力。法院认为司法解释虽然提出具体要求，但没有禁止网络服务提供者自己规定通知的形式和内容。通知程序的设计从客观上来说保护了网络服务提供者，如果还依照网络服务提供者的要求去完成通知程序，很容易损害他人的人格权益。

(二)侵权责任构成主观要件问题成因

造成网络侵权责任构成中主观要件问题的原因主要有几个方面：

1.法律规定不明晰引起理论和实践中的争议。《侵权责任法》第36条第3款对主观要件规定为“知道”是产生问题的根源所在。依据侵权责任法规定，过错有故意和过失。其中故意为行为人明知时有希望和放任的主观心态。过失则是应当预见因疏忽大意没有预见或者是已经预见希望能够避免。而“知道”不能与其中任何一种类型直接对应。这也就产生了理论和实践对其理解的不一致。对于《侵权责任法》第36条中的“知道”，依据立法机关的解释其包含“明知”和“应知”两种状态，而该条包括“因疏于自己的注意义务而承担的责任”，亦即指中间服务商没有尽到对用户的合理注意义务，在应该及时删除“已经发现”的侵权性信息或者经权利人“通知”应删除涉嫌侵权的信息而没有及时采取合理措施，导致损害发生或者扩大时应承担的责任*全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法北京与观点全集[M].北京:法制出版社,2010.586.。有研究人员认为“知道”包括“明知”和“有理由知道”，但不包括“应当知道”*王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社,2010.132.。目前民法学界绝大多数学者都认为应该“知道”不包括“应知”，即不包括因违反注意义务而不知的过失*杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报,2010,(3):123-132；冯术杰.论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态[J].中国法学,2016,(4):179-197.。《若干问题的规定》第9条并没有从法理的角度对 “知道”做出解释，而是给出了“知道”的判断标准。但在司法实践上，无论是最高人民法院的司法解释还是处理侵权纠纷的司法判决都认定: 网络服务提供者就网络用户的侵权行为应根据具体情形承担一定范围和程度上的注意义务*杨临萍,姚辉,姜强.〈最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用[J].法律适用,2014(12):22-28.。因此，促进网络服务提供者履行注意义务便是过错认定标准宽严的决定因素*冯术杰.论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态[J].中国法学,2016,(4):179-197.。

2.注意义务作为法条中的隐性内容及其具体义务内容的分散性。《侵权责任法》第36条规定的是过错责任，网络服务提供者的“注意义务”关系到网络服务提供者是否尽到了自己的义务，从而是否应当承担侵权责任的问题。这些条款或直接规定或条款中隐含了确定网络服务提供者的注意义务。根据36条在网络服务者接到通知后不采取措施就构成对注意义务的违反。《信息网络传播权保护条例》第15条规定也是相同的思路。由于法律并未对“注意义务”有明确规定，导致法官在司法审判中自由裁量权过大，同案不同判的现象也随之发生。而对于网络服务提供者的义务，散见于其他法律、规范性文件中。这就导致样本裁判对网络服务提供者注意义务内容、功能等认识不一致。

3.网络服务提供者注意义务来源广泛，比较零散，缺乏内容清晰、完整的规定。既有法律、行政法规规定，如《侵权责任法》《网络安全法》《消费者权益保护法》《信息网络传播权保护条例》等，也有部委规章和其他规范性文件，如国家网信办《互联网信息搜索服务管理规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网用户账号名称管理规定》。这些规定的制定机构、立法宗旨、技术和性质都存在着差异，产生样本裁判中对注意义务理解的差异也就不足为奇了。

4.政府监管部门监管能力有限，导致网络服务提供者承担更多监管责任。自《侵权责任法》实施以后，陆续制定并生效的相关司法解释、行政法律法规或其他规范性文件，都在逐渐加重网络服务提供者的注意义务，如国家信网办印发的《互联网新闻信息标题规范管理规定(暂行)》明确要求各网站把坚持正确舆论导向贯穿互联网新闻各个环节，并且“互联网新闻信息稿件标题的发布应当经过严格的审核校对程序”。这样的情形，显然与《侵权责任法》第36条避免加重网络服务提供者责任相悖。随着网络的迅猛发展，出现了越来越多立法者无法预料的问题，而网络平台是信息传播的中枢，具有参与网络社会治理的技术能力，能够遏制有害信息的广泛传播，防止损害扩大，而政府的资源和能力十分有限，网络服务提供者当然成为解决问题的最佳人选，因此成为了互联网立法的重点*王利明.论互联网立法的重点问题[J].法律科学(西北政法大学学报),2016,(5):110-117.。

(三)网络用户真实信息披露问题成因

网络用户真实信息的披露问题成因可从三个方面分析。一是法律没有规定，司法解释出台的时间较晚，导致处理案件时没有统一的做法。在《侵权责任法》中未涉及相关问题，2014年10月出台的《若干问题的规定》第4条才对网络用户真实身份信息的披露有了规定。依据《若干问题的规定》，披露的主体是法院。法院有权要求网络服务提供者披露网络用户的姓名、联系方式、网络地址等信息，但何种情况下允许披露个人信息有分歧。二是源于法院对相关规则的掌握和理解不全面。如在裁判中法院认为对于网络用户真实身份信息的披露应该衡平个人权利与网络用户隐私以及网络服务提供者的合法权益，而披露网络用户真实身份信息的义务我国法律、法规尚无明确规定*参见(2015)河民初字第44号《民事判决书》。。这一认识与当时司法解释的实际规定并不相符。三是我国现在没有实行完全的实名制。《互联网用户账号名称管理规定》第5条虽明确了互联网信息服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，要求互联网信息服务使用者通过真实身份信息认证后注册账号，但实质是后台实名、允许前台匿名。而《网络安全法》第24条规定的实名制范围有限，且用户也可以选择不提供真实身份信息，只是不享受部分服务而已，法律也并未对“相关服务”做出明确规定。无论是《网络安全法》，还是该管理规定，均没有明确真实身份信息具体应当包含的内容以及在规定出台以前已经注册的用户是否仍需提供真实身份信息。当前大多网站要求提供的真实信息仅为真实姓名、邮箱地址等，这与立法者帮助确定直接加害人的立法原意显然不符。

(四)必要措施理解和确定方式不明确

具体案件中，何为必要措施以及依据什么标准来确定必要措施规定并不明确，是导致对必要措施适用分歧的重要原因。《侵权责任法》第36条第2款采取的是列举方式加描述条款，不完全列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施。而对措施的总的要求为“必要”，至于何为必要则见仁见智。

法院对于有些措施的理解也存在偏差。比如有法院认为，删除目的是让涉及侵权信息内容，像图片、音频、文字和视频等不出现在网页上即可，也就是直接删除网页内容就构成采取必要措施中的“删除”*参见(2014)徐民终字第3676号《民事判决书》。。实践中还会存在的问题是，如侵权行为人将信息存储在云端，法院将删除定义为“网页内容删除”，就不能包括这种情形。如移动网络服务提供者侵害他人权益时，受害人要求删除，就可能包含在其提供的QQ同步的云端彻底删除。因此通常理解的删除措施的采取，在某种程度上无法完全实现预防目的。

(五)网络侵害人格权之特殊性产生抗辩事由适用问题

抗辩事由适用问题产生的原因在于其范围的特殊性未被重视。抗辩事由的界定有广义和狭义两个方面。这里主要讨论狭义的责任抗辩，指的是法律专门规定的在构成要件之外的，影响(不承担或者减轻)侵权人一方侵权责任的抗辩事由*张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2010.65.。从归责原则体系来看，第36条所规定的网络侵权责任属于一般侵权责任，适用过错责任原则。《侵权责任法》第3章所规定的“不承担责任和减轻责任”的情形都应该作为抗辩事由。但是，在司法实践中，由于网络侵害人格权的特征存在一些特殊的需要考量的抗辩因素。如言论自由在网络人身权侵权责任规则中考量缺失、言论自由与人格权限制规定方面模糊，导致两者权利界限不明等。我国关于言论自由的具体限制主要停留在理论研究的阶段，对于具体案件如何衡量的要件缺乏。法律未对他们的相互作用关系作出明确界定而导致两权利间边界不确定性，从而使两者间出现矛盾和不和谐状态。法律规范的指引、评价、预测、调整和强制等功能，在规则模糊时，造成适用困难和结果的不确定，容易使结果偏离立法目的，使法律规则成为一指空文*蔡唱.网络服务提供者侵权责任规定的反思与重构[J].法商研究,2013,(2):113-121.。为避免这一现象，样本裁判中一些法官就考虑以言论自由的保护来衡量侵权责任的承担问题。由于没有明确的规定，其只能在判决的理由中说明言论自由保障问题。也就是说，在网络服务提供者决定是否采取措施及其是否采取措施时，要注意言论自由和权利保护的平衡。此外，对于概念规定的理解偏差也是原因之一。比如《若干问题的规定》混淆了相关概念，其第5条将“被侵权人发送的通知未满足条件”作为免责事由，严格来说，应该是责任不成立事由。

四、网络服务提供者侵害人身权裁判问题解决对策

互联网现在是我国经济领域的重要产业，而产业的发展不能以对人格权的侵害为代价，在对网络样本裁判存在问题的研究基础上，需要汲取司法适用中的经验和教训，有针对性地完善相关规则和制度。

(一)通知问题的解决

对于样本裁判中涉及的通知问题，《若干问题的规定》第5条已经规定了人身权受侵害的通知的内容和形式。其中所涉及的能否根据网络服务提供者的要求确定通知的形式和内容问题的解决，应该依照权利的创制、限制理论和意思自治理论来分析。

依据《民法总则》第126条规定，民事主体享有法律规定的民事权利和利益。该条暗含着两个判断，包括民事权利和利益应该由法律规定和确认，其他规范性文件不得创设民事权利和利益，也即不得创设与其对应的民事义务*〔41〕张新宝.《中国人民共和国民法总则》释义[M].北京:中国人民大学出版社,2017.248.266.。在人格权遭受侵害时，权利人以通知的方式寻求救济。在法律规定了通知形式和内容时，网络服务提供者提出额外要求，实际上构成了对人格权的限制。因此法律不能认可这种对通知的特殊要求，妨害人格权的救济。

这实质是对法律规定领域和意思自治领域界分的错误认识。私法自治要求民法保障主体按照自己的意思来设定权利义务。民事法律行为是实践意思自治的基本工具。样本裁判中存在的问题是网络服务提供者单方面对通知作出的要求，属单方行为。仅以单方意思表示即可成立的民事法律行为主要包括自己权利的处分、为他人创设权利、行使法律或者当事人约定的权利〔41〕。网络服务提供者对通知的要求是为他人创设义务，并不属于单方法律行为允许的范畴。并且对于通知的形式和内容，应该属于法律规定领域，不属于意思自治领域的范畴。因此法院认为依据网络服务提供者对通知形式和内容的单方要求的认识是错误的。但通知的内容和形式，并不影响网络服务提供者的告知义务的履行。也就是说网络服务提供者应该依据法律规定的通知的内容和形式的要求，在网页的显著位置发布其接受通知方式及各方的权利义务。同理，也应该接受送达诉讼材料履行告知义务的方式，该义务的履行有利于侵权纠纷的解决，引导争议主体通过合法形式来解决纷争，让网络领域成为良好法律意识的培植土壤。网络服务提供者可以通过单方行为，增加自己的义务，但不能对权利人的权利造成减损。

(二)对侵权责任构成主观要件之完善

首先，明确网络侵权的主观要件。明晰第36条第3款中的“知道”原则上为“明知”，但对于特殊事项还包括“应知”。由于注意义务的存在，无论是依据《侵权责任法》隐含的注意义务，其他法规、司法解释或规范性文件明确规定的注意义务，还是司法实践中法院认为网络服务提供者应尽的注意义务，“知道”必然包含了“应知”。其一，现实中依据民法上按具体情形确定注意义务以认定过失的一般做法，网络服务提供者实施了网络服务之外的行为，从而创设了注意义务，因此，法院可以而且应当根据有关因素来认定其是否负有相应的注意义务*殷少平.论互联网环境下著作权保护的基本理念[J].法律适用,2009,(12):32-38.。其二，一般审查义务免除规则并不意味着一概免除网络服务提供者在所有情形下的注意义务，对于特定的事项网络服务提供者应当承担相应的注意义务。其三，适当的注意义务并不会加重其负担*王胜名.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:中国法制出版社,2010.194-195.。其四，欧美法上的一般审查义务免责条款适用范围也仅限于特定的几种网络服务提供者，更准确地说，是仅适用于特定的几种网络服务，如服务包括网络接入和信息传输服务、缓存服务或存储服务。对于信息网络空间存在海量的违法内容信息，执法部门仅靠自身的力量难以有效监控，欧盟和美国的立法规定网络服务提供者承担内容信息监管义务*皮勇.论网络服务提供者的管理义务及刑事责任[J].法商研究,2017,(5):14-25.。因此，我们应当承认“知道”包含“应知”，且对“过失”采用客观主义定义方式，以作为行为义务(合理、有效的措施)而非结果义务的注意义务的设置为核心，以此引导网络服务提供者预防侵权行为*王思源.论网络运营者的安全保障义务[J].当代法学,2017,(1):27-37.。

其次，应该统一各类不同规范对注意义务的称呼和列举的内容。对“注意义务”一词进行规范，避免同一内涵的词语适用多种名称。在注意义务范围这个问题上，注意义务的来源应当是制定法律、行政法规和其他规范性文件、网络行业规范、惯例和技术标准、公序良俗、先行为、网络服务提供者自己承诺等方面。我们应当综合考量所涉各方的利益、预防成本与收益、社会进步和技术的促进发展来判断网络服务提供者的注意义务。因此，原则上是通知后审查，区别于传统媒体。但网络服务提供者在提供服务的过程中，获取了大量的利益，并且是“危险的开启者”，也是最佳“危险控制者”*王思源.论网络运营者的安全保障义务[J].当代法学,2017,(1):27-37.。依据传统的侵权法理论，危险是注意义务产生的根源，危险的制造者或管控者应承担损害预见义务和损害防止义务*〔48〕屈茂辉.论民法上的注意义务[J].北方法学,2007,(1):22-34.。因此，法律在规定网络服务提供者应当负有的监管义务的同时，还应当规定在特殊情形下网络服务提供者所负有的审查义务，对网络平台信息内容及运作情况的核实、监管，对敏感内容、明显违反道德、危害国家公共安全、暴力的信息进行积极的管理与控制也应属于注意义务范围之内，这些信息关乎国家安全和公共利益并且在技术可以实现的范围内，积极控制是必要的也是公平的。我国的网络立法在为新型业态的产生和发展预留制度空间，使各种新的产业能够纳入制度调整范围的同时，也应当考虑互联网技术发展可能产生的负面影响，针对性地设置相关的规则，以尽量限制其不利影响〔48〕。

(三)限制披露身份信息义务的范围和方式

关于披露网络用户真实身份信息的问题，应该结合个人信息保护的规定和披露信息目的来考量。对于《民法总则》第111条是否确认个人信息权存在争议。有学者主张该条规定了个人信息权*杨立新.民法总则要义与案例解读[M].北京:中国法制出版社,2017.413.。有学者认为该条是保护自然人个人信息，个人信息与隐私属于交叉关系，交叠部分是个人敏感信息*张新宝.从隐私到个人信息:利益再衡量的理论和制度安排[J].中国法学,2015,(3):38-59.。依据《网络安全法》第76条，明确个人信息是可以电子记录，也可以其他方式记录，他人能够单独根据该信息，或者将该信息与其他信息结合起来，以识别自然人个人身份。其列举的自然人个人信息包括姓名、身份证件号码、个人生物识别信息、出生日期、住址、电话号码等等。但是法条明确该条为不完全列举，个人信息还可以包括其他未列举的信息。对于网络服务提供者在披露网络用户的个人信息范围、方式等，需要要求其符合《民法通则》《网络安全法》等法律的要求，尤其是《网络安全法》第四章规定的用户信息保密义务和不得泄露个人信息义务。如果其他的规范性文件与这两部法律规定有冲突的地方，应遵循这两部基本法律规定。

因此披露的信息范围和方式，应该结合披露信息的目的作出严格限制。向权利人披露网络用户的个人信息，其目的是为了帮助其确定网络侵权的直接加害人。因此网络服务提供者向其提供信息，需要符合一定条件：第一，该网络用户是法院受理的网络侵权案件所涉及的当事人。可以是涉案网络地址的注册人、使用人。由于是否构成侵权由法院来判断，而判断需要当事人提交的证据，因此不能要求被披露的网络用户是能够确定的侵权行为人。第二，披露的信息以能够找到诉讼当事人为限。《若干问题的规定》第4条采用了公力救济模式来保护用户个人信息。即原告在诉讼中提出请求，法院审查后可以要求网络服务提供者提供用户个人信息。这是为了平衡被侵权人权益保护和网络用户个人信息保护*杨临萍,姚辉,姜强.《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解和适用[J].法律适用,2014,(12):22-28.。因此认为网络服务提供者对网络用户“对于用户个人信息的披露，以能够确定网络用户真实身份、达到权利人能依据信息找到诉讼当事人为限”。

(四)对必要措施的完善

首先，必要措施不应仅限于法条所列举的三类。其次，个案中依据《民法总则》《侵权责任法》第36条规定的目的判断是否必要。第36条规定“必要措施”的目的在于制止侵权行为、防止损害的进一步扩大，那么采取“必要措施”的限度就是能够达到制止侵权行为、防止损害进一步扩大的效果。如果所采取的措施未达到该标准，则为未采取“必要措施”。因此样本裁判中，隐名措施能否成为“必要措施”之一，就应该看该隐名措施是否停止了加害行为和防止了损害的扩大。如果没有达到这一目的，则不属于必要措施。再次，明确对人民法院为通知中所称行为是否构成侵权的最终确定机构，网络服务提供者所采取的措施为临时措施，其最终措施应该依据法院的生效判决来采取，区别当事人争议的问题是公共事务还是私人事务来确定采取的临时措施。“对于网络上人们的言论等对公共事务的参与，应该采取最大宽容原则，尽量减少限制。针对私人事务对言论自由的限制可更多”*谢鸿飞.言论自由与权利保护的艰难调和——《侵权责任法》中网络侵权规则之解读[J].检察风云,2010,(3):26-27.。为了在最小限度内限制表达自由，应规定网络服务提供者采取的措施以能够达到制止侵权行为为限。只要能够证明涉案内容有较大的侵权可能性，网络服务提供者即应做出是否采取必要措施的判断，而不应苛求于形式要求。另外，对于“及时”的判定，应由法院依据具体案件，行使自由裁量权，以尽量保证公平。

(五)重视侵害人身权时抗辩事由特殊性

网络服务提供者侵权责任因其为一般过错规则，因此不像特殊侵权规则一样规定减轻和免除责任的方式。侵权责任法理论和实践途径补充不承担责任和减轻责任的特殊条件是最为妥当的方式。可以具体解释《侵权责任法》第36条来发展除第3章以外的责任免除和减轻方式。立法机构总结了对只起“通道作用”、对提供“系统自动缓存”服务、对提供“用户指令寄存信息”、对提供“信息搜索工具”的网络服务提供者的责任限制条件*全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法北京与观点全集[M].北京:法制出版社,2010.587-591.。

民法需要强调对人格权的保护、预防网络侵权行为的发生和扩散。网络侵权中减轻责任和免除责任事由存在特殊性。保障人格权的同时，要保障公众的知情权和信息传播的自由权*王利明.编纂一部网络时代的民法典[J].暨南学报(哲学社会科学版).2016,(7):8-14.。立法机构依据提供服务的种类总结了相应的限制条件，我们可以以此为参考。在样本裁判中，人身权涉及的第3章以外的抗辩事由如言论自由以及隐私权保护，我们应当进行利益衡量，再确定是否可行。如免责事由是“有正当理由”，包括已经超出法定保持期限、相关信息客观灭失等*杨临萍,姚辉,姜强.《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解和适用[J].法律适用,2014,(12):22-28.，消除权利界限不明的情形，比如样本裁判中涉及的隐私权的界定不明，就会产生通过网络服务提供者客观行为判断主观要件的困难*参见(2015)西民初字第28460号《民事判决书》。。