国际刑事司法合作领域被判刑人移管制度的比较研究*

商希雪

(布鲁塞尔自由大学法学院，布鲁塞尔 1050)

被判刑人移管，一般是指一国将在本国受到审判的被判刑人移交给另一国(通常是其国籍国或居住国)执行被判处的全部或部分刑罚的国际刑事司法合作制度。在国际犯罪领域，联合国毒品和犯罪问题办公室(United Nations Office on Drugs and Crime, 简称UNODC)表示，随着跨国有组织犯罪的频发，犯罪人在国外被定罪和判刑的现象越来越普遍，将被判刑人转移回本国服刑，有利于对其公正对待，以及开展矫正工作。从当前国际刑事司法合作的发展趋势来看，在UNOCD的提倡与指导下，越来越多的国家正在加入到国际移管公约中。

本文中，为便于统一阐述，参照大多数国际移管规约中的专业用语，被移管的“被判刑人”，亦被称为“外籍犯人”、“跨国犯人”或“本国人”。对外籍犯人做出刑事判决的国家统称为“判刑国”(Issuing State,Sentencing State)，外籍犯人被移管至的目的国统称为“执行国”(Administering State,Executing State)或“收押国”(Receiving State)，执行国一般与被判刑人存在某种紧密联系，可能是本人或其配偶的国籍国、本人惯常居住地国、本人工作所在地国等，在特定语境下，为概括指代也会称之为“本国”。

一、UNODC对于移管的立场与实践

国际移管跨国犯人日益成为国际刑事执行合作的重要内容，尤其是在打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪、毒品交易犯罪、贪污腐败犯罪等刑事司法领域。1975年召开的第5届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会提议：“为了便于外籍犯人返回本国服刑，各国应采取区域合作或者双边协定的方式来构建移管制度，以确保移管的现实执行。”*See Fifth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Report prepared by the Secretariat (United Nations publication, Sales No. E.76.IV.2), Chap. I, para. 23(j), Geneva, 1-12 September 1975.自此，各国的国际移管工作积极开展了起来。所以说，UNODC在促进被判刑人移管国际合作上起着极大的推动作用。UNODC十分支持各国在移管被判刑人问题上广泛开展区域合作，以尽量使外籍犯人得到公平的待遇，同时，也保障了判刑国的刑事司法系统可以如常运作，不受过多的干扰。

具体来说，UNODC坚持推广移管制度的原因如下：首先，移管外籍犯人回到执行国服刑主要是出于人道主义。考虑到外籍犯人在国外服刑时会遇到语言、文化、宗教、家庭会见上的困难，因此不利于对其进行教育改造，致使外籍犯人难以重新融入社会*See Pachta, Transfer of Prisoners under International Instruments and Domestic Legislation: a Comparative Study, Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht, 1993, pp.159-164; David Biles, “The International Transfer of Prisoners”, Trends and Issues in Crime and Criminal Justice, No. 38, 1992, pp.1-7; De Wree, Vander Beken and Vermeulen, “The Transfer of Sentenced Persons in Europe: Much Ado about Reintegration”, Punishment & Society, Vol. 11, No. 1, 2009, pp.121-122.。尤其是对于存在特殊情况的外籍犯人，比如怀孕、重病在身的外籍犯人，陌生的国外环境会加剧原本的身体不便。而在本国，犯人有机会接受家人的探视，并且更加熟悉本国的生活环境和文化氛围，从而更有利于对犯人开展矫正和再社会化工作。除此之外，在本国服刑，犯人也可以重新建立或加强同本国在家庭、工作、生活上的归属与联系，进一步降低返回判刑国再次从事犯罪的可能。另一方面，从国家职能的角度来说，惩罚、管理和矫正犯罪的国民，本身即为一国的国家责任所在。同时，判刑国也能够集中本国的司法资源来完善自身的监狱系统，以便更好地做好本国犯人的管理和矫正工作。基于上述考虑，UNODC认为，对于外籍犯人如何服刑的问题，一国最好的举措是将外籍犯人移管回本国服刑。

当然，也存在外籍犯人不宜被移管的情况。首先，如果外籍犯人被不适当地驱逐出境或者遣返回国服刑，也有可能发生犯人逃避全部或部分刑罚的可能，这样就无法达到惩罚犯罪的目的，也极大地增加了再犯的可能性。除此之外，如果被移管犯人本国的监狱条件与设施不合格，在监禁刑的执行过程中可能会侵犯到犯人的基本人权。在这样的情况下，应禁止各国转移外籍犯人回其本国服刑。另外的考量还有，做出移管外籍犯人的决定时，如果尚没有切实有效的移管操作方案，执行国可能无法控制移管的进程与结果，这种情况下，必须在确保有具体方案后才能开展移管工作，否则就应暂时搁置移管计划。

移管条约是国家或地区间移管被判刑人的主要途径。对于一国而言，若存在移交外籍犯人或接管在国外被判刑的本国公民的现实需求，如果尚未有双边或多边条约，UNODC鼓励各国可以先签署已生效的与本国关联性最大的国际移管条约，或者根据本国的实际情况，与他国建立新的双边或多边条约。同时，UNODC也倡导，为了确保被判刑人移管的现实执行，各国应建立或完善相关的国内制度以配合区域移管合作制度的建立。对于计划构建或进一步完善国内移管制度的国家，UNODC可为其国内立法提供立法模式参考和立法技术支持，从而促使地区间或国家间达成国际移管合作的共识。

二、国际移管的法律渊源

目前来看，越来越多的国家或地区倾向于适用国际移管条约来处理跨国犯人的移交与接管问题。双边或多边移管条约以及国际公约，是否必然为移管被判刑人的制度前提？纵观各国国际刑事执行合作的发展历史，往往是一国先与另一国建立双边条约，然后逐渐与更多的国家共同签署多边公约。因此，基于现实问题、政治考量和社会需要，在移管制度的构建上，一国可以选择签署与本国有关的双边或多边条约，也可以完善国内法律体系以对跨国犯人的移交和接管做出专门的规制。《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》为各国之间协商双边或多边移管条约，提供了系统化的制度模式，以供各国作为参考。以下将对移管的各类法律渊源进行逐一的分析。

(一)双边条约

在20世纪，随着国家间刑事承认和执行双边合作协议的兴起和发展，关于移管外籍犯人的第一个双边协议是1954年黎巴嫩与叙利亚阿拉伯共和国之间的司法协定(Judicial Convention between Lebanon and the Syrian Arab Republic)。双边协议使得两国间进行较大规模的外籍犯人移管成为可能，因此尤其适合某国监狱中存在大量某共同国籍犯人的情况，这样的情形一般发生在地缘接近的国家之间。尽管《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》致力于为国家之间建立双边或多边协议提供制度模板，但从各国的现实实践来看，在规制内容上，很多双边条约与《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》存在较大差异。

(二)联合国公约与区域组织公约

随着双边移管条约的大量签订，逐渐又发展到多国共同签署多边移管公约。第一个多边移管协议于1963年由丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典共同签署。根据这项协议，每个国家都颁布了相同的刑罚执行法律。条约规定，在任何国家被判刑的犯人，如果是该协议签署国的国民，就可以回到本国服刑。再然后，随着多边协议的进一步发展，基于国际公约而建立的多边模式产生和发展起来，第一个国际公约是1964年的《监管附条件判刑或附条件释放犯罪人的欧洲公约》(European Convention on the Supervision of Conditionally Sentenced or Conditionally Released Offenders)。该条约并未直接对被判刑外籍犯人的移管问题做出规定，但是涉及到一国的原始判决在他国的执行问题*European Convention on the Supervision of Conditionally Sentenced or Conditionally Released Offenders, arts. 16-21.。至到1985年，第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》(UN Model Agreement on the Transfer of Foreign Prisoners)和《外国囚犯待遇建议》(Recommendations on the Treatment of Foreign Prisoners)*UN Model Agreement on the Transfer of Foreign Prisoners and Recommendations on the Treatment of Foreign Prisoners, adopted by the Seventh Crime Congress, Milan, 26 August-6 September 1985, and endorsed by the General Assembly in resolution 40/32.。 这项协议不仅为双边协定提供了构建思路，而且为所有联合国成员国制定多边协定提供了可参照的法律制度模式。但是，需要指出的是，任何一部国际性移管条约都难以覆盖所有的国家和地区。

如今从世界范围来看，除了《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》，在全球各地区的多边移管公约中，覆盖范围最广的是1985年欧洲委员会(Council of Europe)制定的《欧洲移管被判刑人公约》(European Convention on the Transfer of Sentenced Persons)。之后，随着欧盟委员会(Council of the European Union)于2008年11月颁布了2008/909/JHA号《为了在欧盟执行科处监禁刑或剥夺自由的处遇的刑事判决而将相互承认原则适用于这类判决的框架决定》(简称“欧洲被判刑人移管令”，下称《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》)，以及于2011年12月补充规定了《欧洲被判刑者移管附加议定书公约》(Additional Protocol to the Council of the European Union framework decision 2008/909/JHA)，在欧盟国家之间的被判刑人跨国移管问题上，欧盟委员会的上述协议取代了欧洲委员会的《欧洲移管被判刑人公约》。除此之外，欧洲委员会颁布的《(2006)2欧洲监狱规则》*Recommendation Rec(2006)2 of the Committee of Ministers to member states on the European Prison Rules.与《部长委员会向成员国提出的关于外籍犯人的第R(2012)12号建议案》*Recommendation CM/Rec(2012)12 of the Committee of Ministers to member States concerning foreign prisoners, adopted by the Committee of Ministers on 10 October 2012 at the 1152nd meeting of the Ministers’ Deputies.对外籍犯人的移管问题，也做出了原则性规定，但规定内容较为简单。除了欧洲大陆，还有英联邦地区制定的《英联邦地区被判刑人移管框架协定》(The Scheme for the Transfer of Convicted Offenders within the Commonwealth)，以及美洲地区制定的《关于跨国服刑的美洲公约》(The Inter-American Convention on Serving Criminal Sentences Abroad)，对位于本地区内各国之间的被判刑人跨国移管问题做出了指导。

(三)国内立法

在移管立法的国内构建上，主要存在两类路径：(1)通过国内立法程序对该国已经签署的双边或多边条约赋予法律效力，以使国际法律文件成为国内法律体系的组成部分，确保国际条约在国内得到贯彻与执行；(2)在没有双边或多边移管条约的情况下，一国可以先制定国内立法，对移交外籍犯人和接管被外国判刑的本国公民犯人做出实体和程序上的法律规制。这样，在国内制度层面，对于外籍犯人的移交与本国犯人的接收建立起标准化机制，进而提高移交与接管被判刑人的执行效率。例如，瑞典的国内立法《国际刑事判决执行合作条例》(Act on International Cooperation in the Enforcement of Criminal Judgements)规定，对于《欧洲移管被判刑人公约》的签署国或者与瑞典签订了双边协定的国家，如果存在“特别的理由”，即使瑞典没有欧洲公约或双边协议上的义务，瑞典也可以移交外籍犯人到其他国家服刑，或者接管来自其他国家的被判刑人。这样，一国提前在国内移管制度上做出准备，以“由内而外”的方式应对与他国之间互相提出的移管请求。

(四)优势比较与适用冲突

相对于多边公约，双边条约在内容上更加明确具体，为现实操作提供程序上的指导，弥补了多边协定规制内容过于概括的缺陷。因此，双边条约更适合相邻国家间的刑事执行合作。而多边公约则可以节省一国同多国各自进行协商的时间和成本，同时，多边公约的覆盖范围更广泛且在具体执行上更加灵活。需要指出的是，由于各国国内的立法体系和司法制度存在差异，对于多边公约，在移管的具体操作上需保留一定的自由裁量空间，这就导致了多边公约在实质内容上较为概括。

一般来说，多边公约是同一区域组织内国家之间共同制定和签署的，而对于区域组织外的国家，则可以通过单独签署双边条约进行刑事执行合作。如此来看，对于一国而言，与另一国之间可能同时存在双边与多边协议，并且不同协议的具体内容也可能存在差异，由此国家之间会产生选择适用上的冲突。例如，美国与加拿大，在两国最初的双边移管协议中规定，禁止移管涉及移民犯罪的被判刑人。但是，在两国随后签署的《欧洲移管被判刑人公约》与《关于跨国服刑的美洲公约》中并未对此情形做出限制。在这种情况下，由于尚未建立起移管条约适用的冲突解决机制，因此对于移民犯罪的被判刑人，也可能在两国之间启动移管措施。

三、移管原则共识性的比较分析

在不同的国际移管文件中，基于共识的司法审判原理和人道主义精神，衍生出国际社会共同遵循的基本移管原则。应用比较研究的思路，对国际共识性的移管原则予以梳理和总结，为国家或地区间的移管制度构建提供原则上的理论指导。同时，对于某些移管原则目前仍存在不同的立场和态度，争议性的问题诸如相互承认制度是否为移管的前提、被移管犯人的意愿表达是否必要、“最终性判决”该如何衡量等，尚有探讨的余地，以下将对此展开阐述。

(一)相互承认作为移管的制度保障

刑事执行合作领域中的相互承认，主要是为了使司法裁决在合作国家间能够流动执行。相互承认双方司法机关的判决，通过引渡、执行外国刑事裁决、冻结和扣押犯罪收益等方式，对外国刑事裁决予以认可。在刑事执行相互承认制度下，司法机关或主管机关之间直接进行合作和协调。对于一国司法机关或主管机关统一签发的终局性裁决书，合作国的司法机关或主管机关有义务对该裁决书承认和执行。然而，值得考虑的是，移管制度并非是判决认可制度的必然衍生结果，对于司法裁决的承认是对司法审判力的认可，而移管涉及到对刑罚执行力的转移。因此，对于国外判决的移管执行，是审判权力得到认可后，对执行力做出的转让。也就是说，移管制度是相互承认制度的进一步延伸和发展，相互承认是移管制度暗含的理论和制度前提。

回顾相互承认制度的产生和发展历史，在19世纪的国际政治氛围中，国家之间对刑事司法权的自主性十分看重，认为司法权是维护国家主权中至关重要的一环。因此，一国只可执行本国法院做出的刑事判决，甚至，一国法院也不能根据国外法院所认定的证据和事实做出判决*See Pachta, Transfer of Prisoners under International Instruments and Domestic Legislation: a Comparative Study, Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht, 1993, pp.134-143.。然而，到了20世纪，随着双边和多边移管协议的开展，各国认识到国际司法协助合作需要以相互承认制度作为前提。以欧盟为例，相互承认原则被认为是欧盟国家之间开展刑事司法合作的基石。欧盟框架内的相互承认原则在《里斯本条约》中得到了确立*《里斯本条约》第69A条第1款规定：“欧盟刑事司法合作的基础是对判决和司法决定的相互承认原则”。。关于相互执行的刑事裁定内容，包括对逮捕令、证据令、冻结令、调查令、没收令、缓刑监督令、被判刑人移管令和被害人保护令的相互承认，也包括对其他国家先前作出的有罪判决和缺席判决的相互承认*欧盟关于相互承认和执行刑事判决的法律文件包括：《关于刑事判决国际效力的海牙公约》《欧洲被判刑人移管公约》、以及《欧共体成员国之间执行外国刑事判决的公约》等。除此之外，协助执行刑事判决的一系列补充文件也逐步出台。其中包括，第2008/909/JHA号《为了在欧盟执行科处监禁刑或剥夺自由的处遇的刑事判决而将相互承认原则适用于这类判决的框架决定》(简称“欧洲被判刑人移管令”)、第2008/947/JHA号《为了对缓刑处遇和替代性制裁措施进行监督而将相互承认原则适用于此类判决和缓刑裁定的框架决定》(简称“欧洲缓刑监督令”)、第2009/315/JHA号《关于成员国之间交换犯罪记录信息的组织和内容的框架决定》、第2010/64/EU号《关于在刑事诉讼中获得口译和翻译权利的指令》、第2009/948/JHA号《在刑事诉讼中防止和解决管辖权冲突的框架决定》、以及《在新提起的刑事诉讼中考虑欧盟成员国先前做出的有罪判决的框架决定》等。。因此，在欧盟刑事司法合作领域，一个全面的相互承认和执行刑事司法裁决的体系已基本确立*高秀东. 欧盟刑事司法合作领域相互承认制度研究[J]. 法治研究，2016，(4).。基于此，欧盟国之间对彼此国内法律体系的“特别信任”使各国能够认可和承认其他欧盟成员国的司法判决，进而可以顺利开展被判刑人的移管合作，包括移管前的准备与移管后的处理。对于外籍犯人的移管问题，《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》适用于刑事判决做出后的执行阶段。出于有利于外籍犯人再社会化的目的，由外籍犯人的国籍国或居住国承认并执行由其他成员国做出的监禁判决或剥夺自由的处遇*Council Framework Decision 2008/909/JHA, art. 3.。除此之外，为便于监督移管后犯人的释放，欧盟各国关于释放监督也签订了协议。原则上，移管后欧盟国籍犯人的释放安排，必须受到监督，而不是无条件的。

(二)“最终性判决”的定义标准

《英联邦地区被判刑人移管框架协定》*Scheme for the Transfer of Convicted Offenders within the Commonwealth, para. 2 (b) (iii).《关于跨国服刑的美洲公约》*Inter-American Convention on Serving Criminal Sentences Abroad, art. II, para. 3: “a sentence is understood to be final when no ordinary legal appeal against the conviction or sentence is pending in the sentencing State and the period for its appeal has expired”.与《欧洲移管被判刑人公约》*European Convention on the Transfer of Sentenced Persons, art. 3, para. 1 (b).均明确提出刑罚执行依据必须为“最终性判决”，要求对外籍犯人所执行的刑事判决必须是最终效力的判决。此处，“最终效力”意味着对于该判决已经不存在上诉的可能。其中包含两层含义：(1)已经用尽了所有的救济途径；或者(2)救济程序的时限已过。借鉴欧盟委员会的建议，为使“最终性判决”这一概念具有可操作性，对“终局性裁决”的定义，是指对刑事案件作出的不再涉及上诉程序或者即使有上诉可能但不影响其立即生效的包括刑事实体判决在内的一切决定。这个定义基本与《民事和贸易事项的管辖和判决执行公约》(1968 年布鲁塞尔公约)中对民事和贸易领域的判决相互承认的定义相同。

(三)剩余刑期的最低设置

由于移管程序本身需要一定的时间，如果外籍犯人剩余刑期过短，就达不到本国服刑有利于矫正的原本目的。因此，当一方提出移管申请时，外籍犯人的剩余刑期需符合最低的期限标准，国际移管条约和协定中一般规定是6个月。例如，《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》设置了6个月的期限限制。但是，对于最低期限的有无、以及具体期限的长短，最终取决于两国之间的自由协商。例如，英国同包括我国在内的国家间的双边移管协定中，设定的最低剩余刑期是1年，并且不定期刑也必须符合这一期限要求。

(四)“双重犯罪原则”的一般应用及例外

《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》对双重犯罪原则(Principle of Double Criminality)做了明确的要求，其背后的理论依据在于，要确保被移管犯人的犯罪行为属于执行国的司法权限范围。因此，外籍犯人在判刑国被宣判的犯罪行为，在执行国也必须被规定为犯罪。进一步来说，不论该行为是否被规定在相同的法律文件中、是否归属于同一类罪、以及是否使用相同的法律名称，只要求对于相同的行为，作为实质犯罪构成要件被法律规定为犯罪行为。《关于跨国服刑的美洲公约》*Inter-American Convention on Serving Criminal Sentences Abroad, art. III, para. 3.也做出了类似规定。

然而，对于双重犯罪原则，有些国际移管条约也规定了例外条款。例如，在《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》中，两种情形可以不适用双重犯罪原则：第一种，根据第7款规定，如果依据判刑国的法律规定，外籍犯人被判处3年以上的自由刑，则无论在执行国的法律体系中是否被规定为犯罪，均适用该移管令；第二种，该移管令具体列举了排除双重犯罪原则适用的多种犯罪行为*Participation in a criminal organization, Terrorism, Trafficking in persons, Sexual exploitation of children and child pornography, Trafficking in narcotic drugs and psychotropic substances, Trafficking in weapons, munitions and explosives, Corruption, Fraud, Laundering of the proceeds of crime, Counterfeiting currency, including the euro, Computer-related crime, Environmental crime, including trafficking in endangered animal species and in endangered plant species and varieties, Facilitation of unauthorized entry and residence, Murder, grievous bodily injury, Illicit trade in human organs and tissue, Kidnapping, illegal restraint and hostage-taking, Racism and xenophobia, Organized or armed robbery, Trafficking in cultural goods, including antiques and works of art, Swindling, Racketeering and extortion, Counterfeiting and piracy of products, Forgery of administrative documents and trafficking therein, Forgery of means of payment, Trafficking in stolen vehicles, Trafficking in hormonal substances and other growth promoters, Trafficking in nuclear or radioactive materials, Rape, Arson, Crimes within the jurisdiction of the International Criminal Court, Unlawful seizure of aircraft or ships, Sabotage.，即，如果实施了所列举的犯罪行为，则无论在判刑国和执行国法律中是否被规定为犯罪，均适用该移管令。由列表内容来看，列举的犯罪行为多为国际罪行，危害国际社会安全和全人类利益。

(五)“禁止双重危险”的共识

禁止双重危险，即“一事不再理”原则(Double Jeopardy and Speciality)，应用到移管制度中就意味着，跨国犯人在返回本国服刑时，不能因同一犯罪行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。这一原则在1987 年5 月25 日《欧共体成员国间禁止双重危险的公约》中亦有明确的规定。事实上，作为刑罚理论中的基本价值原则，“禁止双重危险”原则已经达成了国际刑事司法领域中的共识。

(六)“移管不加重刑罚”的争议

“移管不加重刑罚”包含两层含义：其一，法院判决中宣告的刑罚。在原则上，对于同一犯罪行为，执行国执行国外判决的刑罚不应该与本国法律规定的刑罚幅度差异过大。以德国为例，原则上，德国执行国外判决采取国内转换判决的方式，即使在例外情况下执行原判决时，德国的法院也要对国外判决进行审核以赋予其法律效力，并适当地做出调整，以保证该刑罚不超过依据德国法律对此犯罪所设定刑罚的最高限度。因此，执行国法院在转换判决时，由于判刑国与执行国对同一犯罪行为存在量刑幅度上的差异，可能会发生原判刑罚的量刑被改变的情况。同样以德国为例，在作为判刑国的情况下，德国在做出移管决定时也会考虑到执行国将如何转换本国做出的判决。在欧洲人权法院审理的Buijen v. Germany一案中*European Court of Human Rights, Buijen v. Germany, Application No. 27804/05, Judgement of 9 March 2010.，荷兰作为执行国，将对德国的原判决进行国内转换，但是转换后的刑罚要远远低于原判刑罚，德国因此拒绝同意移管申请；其二，移管后实际执行的刑罚。即，在刑罚执行过程中，经过后续执行措施(包括减刑、假释、赦免、监外执行等)后，被移管人实际执行的刑期应不超过在原判刑国可能实际执行的期限。此处的问题是，获得假释的条件与要求，各国法律规定不尽相同，以瑞典为例，需要执行原判刑期的3/4方能假释，而在匈牙利，假释刑期执行要求是4/5。在欧洲人权法院审理的Veermäe v. Finland一案中*European Court of Human Rights, Veermäe v. Finland, Application No. 38704/03, Decision of 15 March 2005.，原告曾向赫尔辛基行政法院提出上诉，要求撤销司法部的移管决定。原告认为，在芬兰，执行完一半刑期后他有可能在2005年7月18日获得假释。而在原告的国籍国爱沙尼亚，只有在执行完2/3的刑期后才有可能获得假释。并且，在爱沙尼亚原告的假释申请也不确定会被批准，因为爱沙尼亚的监狱中只有15%的犯人可以获得假释。因此，如果爱沙尼亚不批准原告的假释，那么他在爱沙尼亚的实际执行刑期将至少延长一年半，是在芬兰服刑的两倍。因此，从上述判例来看，对于“不加重”的两层含义，各国之间尚未达成国际移管理论和实践上的共识，需要进一步做出探讨。

(七)移管措施的排除适用

基于保护国家安全和维护政治利益的需求，各国对于允许被移管的罪行范围具有自主决定权。因此，不是所有的犯罪行为均可纳入移管范围，也就意味着，不是所有在国外被判刑的外籍犯人均可被采取移管措施。例如，印度与英联邦之间的移管协定中，实施军事犯罪的被判刑人不允许被移管*Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of India on the Transfer of Sentenced Persons, art. 3, para. 1 (g).。 再如，老挝与英国的移管协定中，对于实施以下罪行的外籍犯人：针对特定人(总统、国民大会主席、总理以及他们的配偶)实施的犯罪、危害国家安全的犯罪、涉及国家保护文物的犯罪，不得被采取移管措施*Treaty between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Lao People’s Democratic Republic on the Transfer of Sentenced Persons, art. 4, para. 1 (h).。

四、移管程序的比较性解读

在大多数国际移管法律文件中，一般来说，移管的具体流程如下图所示。但在每一环节的现实操作中，需要结合具体的制度要求予以执行，然而，移管公约内容并不能提供完全的指导，各国对于相关的细节问题需要自行做出判断，以决定是否进入下一执行阶段。对各环节中可能遇到的争议性问题，以下将做出探讨。

条件审核

同意

移交犯人

认可判决

执行

(一)移管申请的提出

在移管的启动程序中，涉及到三方当事人：判刑国、执行国和被判刑人。由于三方利益并不尽完全一致，因此存在移管倾向上的冲突，引发一系列的问题：比如，移管回本国服刑是否为外籍犯人被赋予的权利？如果是权利，是否必须以存在双边或多边移管条约作为法律依据？进一步，判刑国是否有义务移管外籍犯人？执行国是否必须接收在国外犯罪并被判刑的本国公民或居民回本国服刑？

首先，执行国与判刑国，在移管意愿上所考虑的利益因素并不尽一致，甚至存在某些方面的冲突。对于判刑国来说，基于属地管辖权(Territorial Jurisdiction)，刑事审判是为了惩罚发生在本国的犯罪行为，以保护本国公民权益和维护社会安全。除此之外，将外籍犯人转移回本国服刑，亦有助于降低自身监狱系统的行刑成本，否则，由于外籍犯人自身情况的特殊性，相对于管理本国犯人，监狱系统要为外籍犯人提供特别的管理服务，增加了额外的人力和财力负担。根据UNODC的立场，在三方的意愿表达中，判刑国的意愿是至高无上处于优先地位的，这是因为，任何一个国家都不能被强制移交在本国领域内被审判的外籍犯人。而对于执行国，因为与外籍犯人存在某种紧密联系，基于属人管辖权(Nationality Jurisdiction)，对本国的公民或居民有司法管辖的权力，接管被他国判刑的本国公民并执行他国的原判刑罚，对于执行国来说，实质上是他国的司法审判力和执行力在本国领域的延伸，对本国的司法主权存在一定程度的冲击和挑战。基于上述考虑，由于两国主张的利益有所不同，便存在启动程序上的主动与被动之分。具体由哪国主动提出移管或被移管申请？以及对移管是否均具有决定权？在现有的双边或多边移管条约中，规制模式不尽相同。例如，有的双边或多边移管条约，规定判刑国与执行国均有权做出是否移管的决定。但要指出的是，即便如此，任何一国也并没有义务主动提出移管请求或者必须同意移管申请。而在有些移管条约中，为确保移管的顺利开展，对国家在移管申请与决定上的自由裁量权，做出了严格的限制。需要提出的是，既然作为国际移管条约的签署国，则实施和发起外籍犯人移管合作的组织必须是主权国家和政府，才会有权限对移管的条件、要求和方式进行进一步的协商。

(二)移管条件的审核

在移管条件的审核过程中，如何判断外籍犯人与执行国存在某种紧密联系？通常，被判刑人与执行国的关联性判断基于其身份是“本国人”，但是对于“本国人”的外延解读，不同的国际移管文件规定各异。概括来说，衡量关联性的标准在于生活、社会、家庭、职业上与该国存在紧密联系。具体来说，存在以下衡量因素：国籍、本人出生国、父母出生国、居住国(有一定的居住期限要求)、亲戚所在国(包括姻亲，但对亲疏程度有要求)、文化或宗教上的其他关联。

例如，《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》规定了，外籍犯人可被移管回国籍国和居住国。当外籍犯人的国籍国与居住国不一致时，由执行国自行决定是否接受非本国国籍的居民*UN Model Agreement on the Transfer of Foreign Prisoners, para. 1: “the return of persons convicted of crime abroad to their country of nationality or of residence to serve their sentence”.。《欧洲移管被判刑人公约》则规定，允许执行国自行解释“本国人”的覆盖范围*European Convention on the Transfer of Sentenced Persons, art. 3, para. 4.，在各成员国的做法中，有的国家根据国内法律中对“本国人”的定义采取了同一的解释，有的国家出于现实执行移管条约的目的做了实用性的解释，有的成员国则将“本国人”的范围延伸到本国公民的配偶、政府认定与本国具有紧密联系的人、从事犯罪行为时具有本国国籍的人、具有双重国籍但其中一个国籍是本国的人、因为战争失去国籍的人、经常居住在本国的无国籍人或外国人。而《关于跨国服刑的美洲公约》只限于外籍犯人是执行国的“国民”*Inter-American Convention on Serving Criminal Sentences Abroad, art. II, para. (a).，也就是国籍国。因此，对于无国籍的外籍犯人，则无法申请移管。《英联邦地区被判刑人移管框架协定》规定，外籍犯人需是执行国的国民或者与执行国存在某种紧密联系*Scheme for the Transfer of Convicted Offenders within the Commonwealth, para. 4 (1)(a).。但是，成员国也允许通过宣告的形式自行划定这一范围*Framework Decision 2008/909/JHA, para. 4 (3).。《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》将移管外籍犯人的范围规定为本国籍公民、居民和具有永久居民身份的人。

(三)移管意愿的表达

移管的被申请国，需要做出是否同意的决定。然而，即使移管的所有条件均符合，一国仍然有足够的自主权来决定是否对外籍犯人采取移管措施。同时，判刑国和执行国也应该考虑到外籍犯人自身的移管意愿以及与本国的关联紧密性。就外籍犯人而言，对移管是否有充分的自主决定权？一方面，外籍犯人是否享有申请移管的权利？另一方面，外籍犯人可否拒绝被移管的决定？外籍犯人的个人意愿是否为移管启动的必要因素？不同移管条约的态度各异，尚值得商榷，如下将做出分析和探讨。

1.判刑国

一般来说，移管条约均要求要有国家同意的意思表示。《欧洲移管被判刑人公约》明确指出，移管需要经过判刑国与执行国的共同同意*European Convention on the Transfer of Sentenced Persons, art. 3, para. 1 (f ): “a sentenced person may be transferred only if the sentencing and administering States agree to the transfer”.。但是，在《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》中，对国家的同意权做出了限制，当被移管犯人是该成员国的非国民居民时，该国可以撤回同意*Framework Decision 2008/909/JHA, para. 4 (2).。

根据《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》，判刑国提出移管申请主要是为了有利于犯人的矫正工作，因此提出移管申请时要考虑到执行国的监狱条件与设施是否胜任犯人矫正工作。例如，《关于跨国服刑的美洲公约》列举了判刑国在做出移管申请和决定时需要考虑的具体因素，包括：是否有利于矫正工作的进行、罪行的严重程度、犯罪记录、健康状态、以及外籍犯人与该国的关联紧密性*Inter-American Convention on Serving Criminal Sentences Abroad, art. V.。同时，也会考虑到外籍犯人的罪行在本国所造成的社会影响、公众的情绪、以及与执行国的外交关系等。判刑国有权拒绝外籍犯人或执行国的移管申请，一方面，根据国际人权保护公约中的规定，出于人道主义，一国不能将外籍犯人移管回可能面临生命危险、暴行、虐待的执行国*Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, art. 3; The UN Human Rights Committee commented art. 2 of the International Covenant on Civil and Political Rights, General Comment No. 31, para. 12.。另一方面，如果被判刑的外籍犯人是其他未完结案件的证人、或者执行国是犯罪组织基地的所在地、以及外籍犯人可能对被害人做出打击报复时，判刑国可以对外籍犯人不采取移管措施。

2. 执行国

一国对于在国外被判刑的本国公民或居民应履行一定的国家保护义务。因此，对于执行国来说，考虑到本国人在国外服刑时要面临国外陌生的生活环境所带来的不便。因此，为减轻或消除外籍犯人服刑时的额外负担，也为了有利于外籍犯人的矫正与再社会化，执行国可能主动申请将外籍犯人移管回本国服刑，同时，另外的考虑是，移管本国在国外被判刑的本国人回国服刑，可以减少驻国外领事馆向在当地服刑的本国人提供咨询的成本、并有效监管被释放的犯人以维护社会安全、同时加强与他国间的刑事执行合作以建立良好的国际关系。基于上述目的，执行国也会倾向于接受本国人回国服刑。

3.被判刑人

为避免移管成为隐蔽形式的引渡或驱逐出境，在移管决定中，外籍犯人的自主意愿至为重要。首先，外籍犯人应被告知移管可能产生的法律后果，《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》明确规定，被移管犯人的同意是启动移管程序的前提。

但是，考虑到外籍犯人自身情况的多样性，在某些情形下，存在该原则的例外。例如，《欧洲被判刑者移管附加议定书公约》规定，采取移管措施在两种情况下可以不需要经过外籍犯人的同意：(1)犯人是为了逃避先前在执行国的监禁刑来到该国，又再次犯罪被判刑的*Additional Protocol to the Council of the European Union framework decision 2008/909/JHA, art. 2.；(2)犯人同时被判处驱逐出境的*Ibid, art. 3.。除了这两种情况，《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》又规定了另外一种例外情形：当执行国既是外籍犯人的国籍国又是居住国时，移管决定不需要经过外籍犯人的同意。需要提出的是，除了保障被移管犯人的实体权利，在做出移管决定时，还应该给予程序权利上的保障，比如，申诉权的赋予与行使。

4.同意的期限

移管应该在判决之后尽快进行，《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》规定，执行国应在90天内做出是否接受和承认国外判决的决定，该期限包含了上诉期限*Framework Decision 2008/909/JHA, art. 12, para. 2.。如果不能在该期限内做出决定，执行国必须做出及时的解释，表示对该判决的有效性需要进一步做出审查*Ibid, art. 12, para. 3.。为加速移管进程，两国之间建立及时的信息沟通机制十分关键，进而形成标准化的移管流程，从而提高移管的效率与扩大移管的规模。

(四)被判刑人的移交

得到被申请国的同意，判刑国与执行国开始着手实施移交被判刑人的工作，在此过程中涉及到一些具体操作问题，以下将做出具体分析。

1.信息告知

移交被判刑人时，判刑国需要将某些必要信息传达给执行国。以《欧洲移管被判刑人公约》中的要求为例，需要告知的信息包括：判决书及其法律依据、已经执行的刑期(包括先前羁押期限、减刑决定等)、被判刑人对移管的书面同意书、在被判刑人身患疾病的情况下还需提交包括后续治疗方案的医疗报告。就执行国来说，如果判刑国有要求，执行国还需提交外籍犯人的国籍证明、该犯罪行为在执行国构成犯罪的法律依据、以及是否会通过国内司法或行政程序对原判决做出转换*European Convention on the Transfer of Sentenced Persons, art. 6.。

2.途经第三国

羁押被判刑人返回执行国可能需要在第三国中转，因为羁押行为限制了被判刑人的人身自由，一般需要事先向途经国提出羁押过境的申请。例如，《欧洲移管被判刑人公约》要求成员国应该事先得到同为公约成员国的过境国的同意*Framework Decision 2008/909/JHA, art. 16, para. 1.。但是，当羁押的外籍犯人是途经国的国民，或者根据途经国法律被移管犯人所实施的犯罪行为在途经国不构成犯罪时，途经国有权拒绝该国的经过申请*Ibid, art. 16, para. 2.。相比较来说，《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》规定，当行政手续齐全时成员国必须同意途经申请*〔38〕Ibid, art. 16, para. 1. 2.。但是，如果途经国可能会对被移管犯人提出起诉，或者，因为该犯人之前的犯罪行为或根据该途经国先前做出的判决，需要对该犯人限制人身自由时，途经国必须事先将该可能情况告知申请国〔38〕。当然，在这种情况下，申请国可能会撤回申请。在实践中，国内立法也可能禁止他国提出移管途经申请，UNODC建议各国应采取进一步措施来提高国内立法的灵活性，以便在适当情况下可以准予移管途经。

3.费用承担

按照国际惯例以及大部分国际移管条约中的规定，一般应由执行国承担移管费用。《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》规定，除非判刑国与执行国另有协商，否则应由执行国承担一切移管费用*UN Model Agreement on the Transfer of Foreign Prisoners, para. 20: “any costs incurred because of a transfer and related to transportation should be borne by the administering State, unless otherwise decided by both the sentencing and administering States”.。相比较来说，对于费用承担问题，《欧洲移管被判刑人公约》做出了更为具体的规定，即，除了在判刑国境内产生的费用，其他费用应由执行国承担*European Convention on the Transfer of Sentenced Persons, art. 17, para. 5: “any costs incurred in the application of this Convention shall be borne by the administering State, except costs incurred exclusively in the territory of the sentencing State”.。但是，《关于跨国服刑的美洲公约》则做出了相反的规定：至到被移管犯人被安置于执行国的监禁机构，在此之前凡因移管产生的一切费用，均应由判刑国承担。

然而，即使不同移管条约对于移管费用承担的规定大相径庭，但在现实操作中，其实并不具有实质的指导意义。这是因为，在现实的移管操作中，执行国会派遣工作人员到判刑国，判刑国一般在机场将被判刑人交由来接管的工作人员，由其羁押带回执行国，自此产生的费用自然由执行国承担。由此来看，在实践中，无论移管条约中是否规定了移管费用承担方，移管费用实则是由执行国承担的。至于是否应该由被移管犯人承担移管费用的问题，各国的说法或做法并不统一。但是，要注意的是，在任何情况下，移管申请都不能因为被移管犯人无法负担移管费用而被否决。

(五)原判决的国内认可

被判刑人移管回到执行国后，原判决是否需要经过执行国的国内转换程序？比如通过司法或行政程序，将国外原审判决转化为国内判决？以上做过阐述，执行国对此一般有两种做法：(1)继续执行原判刑罚；(2)基于判刑国法院认定的证据和事实，执行国法院通过司法程序将国外判决转换为国内判决，进而在国内监禁机构中付诸执行。这两种方式在《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》与《欧洲移管被判刑人公约》中均有规定。然而，《英联邦地区被判刑人移管框架协定》与《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》排除了对国内程序转换判决的适用，执行国只能执行原判刑国做出的判决，不能根据国内法律重新做出判决。这样的禁止性规定，旨在避免移管成为变相形式的引渡。

1.执行原判

继续执行原判决是指通过法院或行政机关的命令，由执行国执行判刑国的原判刑罚，原判决一般不能被执行国修改。但是，如果原判决中的犯罪性质或期限与执行国的法律规定不相符，执行国可以依据国内法律中对类似罪行的规定，对原判决做出调整，更改后的刑罚判决应尽可能与原判刑罚的性质或期限相一致，并且不得加重刑罚，也不得超过执行国法律对类似犯罪行为所设定刑罚的最高限度。在现实操作中，这就意味着执行国改变判刑国原判决的权力十分有限。

2.国内转换

前面在移管原则的分析中提到，一般来说移管本身应建立在相互承认制度的基础上。但是，对于国内转换这一路径也有其适用的合理性，其背后的考量主要在于前面所阐述的“移管不能加重刑罚”原则。对原判决进行国内转换是指执行国法院根据原审法院认定的事实与调查结果做出新的判决。执行国的重新审判受判刑国原审中的证据与事实的约束，在本国法律范围内做出新的判决。新的刑罚判决可能比原判刑罚要低，但不会更严重。为维护判刑国的审判效力，国际移管条约对国内转换判决程序通常附加诸多限制。例如，《欧洲移管被判刑人公约》第11条第1款规定，执行国不得将剥夺自由的监禁刑转化为罚金刑，并且，之前被剥夺自由的期限在新的判决中必须予以扣除。根据同一条规定，执行国不必受本国法律对类似罪行设定的最低刑期的限制，但是受最高刑期的限制。同时，《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》也规定，在国内转换判决过程中，原判的监禁刑不得转化成罚金刑，以及先前在判刑国和执行国被剥夺自由的期限应从最终判决中扣除*UN Model Agreement on the Transfer of Foreign Prisoners, para. 18.。由此可见，自由刑与罚金刑之间不能转换与先前羁押期限折抵刑期是国内转换判决规则的共识。联合国秘书处关于《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》的说明(A/CONF.121/10)在第31段指出，执行国的主管当局应考虑到判刑国内任何更有利的条件来衡量附条件释放措施，以防止被移管犯人的境遇恶化。

(六)移管后的执行

外籍犯人移管回本国服刑后，判刑国是否对刑罚执行仍然具有司法管辖权？判刑国向执行国移交的只是司法执行权，是否仍享做出撤销、变更判决的权力？除此之外，移管后刑罚的执行过程中可能涉及到监狱管理与采取执行措施(减刑、假释、赦免、监外执行)等后续问题，判刑国对此是否仍具有决定权？

1.执行措施的决定

由于被判刑人的犯罪行为危害了判刑国的社会安全和公共利益，对原判刑罚的实际执行效果关系到判刑国的根本利益诉求：一方面，出于惩罚犯罪的外在需求，以及维护本国刑事判决效力的内在需求；另一方面，对判刑国内的其他外国人起到特殊预防的作用。因此，判刑国对移管后的刑罚执行进行监督十分必要。所以，减刑、假释、赦免、监外执行等后续措施的适用，是判刑国做出移管同意时很重要的考量因素，因为上述措施的适用决定了原刑罚的最终执行效果，进而决定了原本的刑罚目的是否得到实现。

一般而言，移管后刑罚执行所依据的法律应该是执行国的法律。《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》第21条确认了该原则。《欧洲移管被判刑人公约》第8条规定，当判刑国将被判刑的外籍犯人交由执行国时，判刑国对原判刑罚的执行权将予暂停。第9条第3款明确表示，只有执行国有权决定合适的执行措施。并且，一旦执行国认定原判决已经被执行完毕，判刑国不可再行使任何执行权。

然而，有的移管条约则允许判刑国与执行国均可对执行措施做出决定，例如，《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》第22条和《欧洲移管被判刑人公约》第12条均规定：“任一方均可依照其宪法或其他法律给予赦免、特赦或减刑”。《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》第19条第1款也做了类似的规定。但该做法并非是国际共识，在有的移管条约中，除非双方协商一致，否则只有判刑国可以做出赦免、特赦或减刑的决定，禁止执行国对原判决做出任何修改、禁止执行国决定任何执行措施。例如，《关于跨国服刑的美洲公约》第8条规定，判刑国保留对被移管犯人做出大赦和特赦的决定权，执行国一经收到判刑国关于大赦和特赦的决定，应立即贯彻执行。《英联邦地区被判刑人移管框架协定》第13条第1款也是类似的规定。由此来看，由于赦免的法律后果是刑罚的全部或部分免除，赦免权一般由判刑国行使。而减刑、假释、监外执行并不会发生免除刑罚的直接结果，因此，对于减刑、假释、监外执行的决定权，执行国可以行使。

2.执行监督与信息共享

刑罚执行完毕后释放犯人的消息，应及时告知判刑国，主要是考虑到受害人有权获知犯罪人的实际服刑状态。因此，执行国应当及时告知判刑国任何刑罚结束或终止的消息，包括刑罚正常执行完毕或意外终止(比如犯人逃跑的情形)。《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》第22条第2款规定，如果犯人逃避了刑罚，那么刑罚执行权又由执行国转移回判刑国。由此来看，当发生犯人逃跑的情况时，追逃的责任由判刑国承担。

五、结语

为确保外籍被判刑人在更加适宜的监禁环境中服刑，也避免造成对本国司法资源的不合理分配，在UNODC的示范指导下，各国在国际性与地区性的移管制度建设中，通过完善国内立法、协商双边或多边条约、签署国际公约等方式，建立起了相对完备的被判刑人移交与接管的系统化制度。具体到我国，对于被判刑人国际移管合作问题，通过借鉴国外成熟的移管规制体系，对与移管相关的联合国公约与区域性国家组织公约进行比较和解读，为我国在国际规制框架下制定出符合国际标准的国内移管制度做出准备。