论保险欺诈与不可抗辩条款的衡平与规制

阚园芳

（安徽大学法学院，合肥 230601）

现今社会，保险已成为转移和分散风险最普遍有效的机制，不可抗辩条款的诞生更加满足了保险利益相关方对于风险预防确定性的期待。然而，由于我国《保险法》不可抗辩条款不区分主观状态而统一适用绝对效力，引发了一系列恶意投保现象，尤其在保险欺诈中，该条款的适用受到强烈诟病。本文从最高院发布的一则有关保险合同的典型案例入手，首先肯定该案裁判关于保险欺诈中不应机械固守不可抗辩条款的观点，同时指出该案裁判的不合理之处：在无例外规定的情形下，不宜直接突破不可抗辩期间的限制而赋予保险人解除权。以此为基础，提出现有规定下不可抗辩条款适用的新思路：一方面，对不可抗辩条款适用的保险事故进行限缩解释；另一方面，特定情形下，有条件地允许保险人行使合同撤销权。在不直接超出现有规定的基础上维持保险欺诈与不可抗辩条款适用的衡平，实现实质正义。

一、问题的提出——以最高院发布的一则典型案件为例

（一）案情简介（1）

2010年8月10日，陈甲因右肺腺癌入院治疗，2010年8月25日因病情平稳办理出院。次日，原告陈乙（陈甲之子）为父亲在被告处投保了8万元的身故险和附加重大疾病险，受益人为陈乙。投保时，陈甲及陈乙均在“询问事项”栏就病史、住院检查和治疗经历等项目勾选为“否”，且两人均签字确认其在投保书中告知内容的真实性，并确认被告及其代理人已对相关条款尤其是免除保险人责任条款、合同解除条款进行了明确说明。合同7.1条及7.2条就保险人的明确说明义务、投保人的如实告知义务以及保险人的合同解除权进行了约定。庭审中，双方确认合同自2010年9月2日起生效。

2010年9月6日至2012年6月6日，陈甲因右肺腺癌先后9次入院治疗。2012年9月11日，陈甲以2012年3月28日的住院病历为据向被告申请赔付重大疾病保险金。经调查，被告于2012年9月17日以陈甲投保前存在影响该公司承保决定的健康情况，而在投保时未书面告知为由，向原告送达解除保险合同并拒赔的通知。陈甲和陈乙于2012年10月24日诉请判令被告继续履行保险合同并给付重大疾病保险金3万元，后撤诉。2014年3月11日至3月14日，陈甲再次因右肺腺癌入院治疗，并于2014年3月24日因病情恶化死亡。原告陈乙遂诉至法院，请求被告给付陈甲的身故保险金8万元。

（二）裁判结果

一审法院认为：投保人陈乙于陈甲出院次日即向被告投保，在投保时故意隐瞒被保险人陈甲的病情，违反了如实告知义务，依据《保险法》第十六条第二款的规定，保险人依法享有合同解除权。因上述解除事由在保险合同订立时已发生，且陈甲在合同成立后二年内因右肺腺癌先后9次入院治疗，投保人陈乙却在合同成立二年后才以2012年3月28日的住院病历为据向被告申请赔付重大疾病保险金，又在陈甲因右肺腺癌死亡之后要求被告赔付身故保险金8万元，其主观恶意明显，该情形不属于《保险法》第十六条第三款（即不可抗辩条款）的适用范围，原告不得援引该条款提出抗辩。被告自原告方向其申请理赔的2012年9月11日起始知道该解除事由，即于2012年9月17日向原告送达书面通知拒付并解除合同。原告未在三个月异议期内提出异议，根据《合同法》第九十六条第一款的规定，双方合同已于2012年9月17日解除。原告诉请没有法律依据，遂判决驳回原告陈乙的诉请。

原告陈乙不服，提起上诉。二审法院认为：从《保险法》第十六条第三款看，保险人不得解除合同的前提是自合同成立之日起二年后新发生保险事故。陈甲案中，保险合同成立时保险事故已发生，不属于前述条款适用的情形，保险人仍享有解除权。被保险人、受益人以《保险法》第十六条第三款进行的抗辩，系对该条文的断章取义，对此不予支持。另被告已发出解除通知，原告未在三个月内提出异议，双方合同已于2012年9月17日解除，上诉人诉请不应支持，判决驳回上诉，维持原判。

（三）评价与疑问

本案（以下简称陈甲案）被最高人民法院作为合同纠纷的一则典型案例予以发布，意在针对恶意骗保案件提供处理经验，鼓励法院突破不可抗辩期间的机械规定，在投保人存在主观恶意情形下赋予保险公司解除权。另外，陈甲案裁判明确了适用两年不可抗辩期间必须以合同成立两年后新发生保险事故为前提，对于上述在合同成立前已经发生的保险事故，保险人不承担赔偿赔偿责任。综合来看，处理结果上具有合理性，有利于遏制投保人恶意投保并拖延理赔的不诚信行为，维护保险行业秩序。

《保险法》第十六条第三款规定了保险人行使解除权的不可抗辩期间，实务中被投保人广泛援引，从而引发了变相鼓励投保人恶意投保与骗保的消极后果，因此，将陈甲案裁判作为典型案例予以发布推广，具有积极意义，该裁判结果体现了对实质正义的追求。但从陈甲案裁判思路看，此种突破解除权不可抗辩期间的做法似乎超越了条款的本身涵义，有“越权造法”之嫌。我们肯定其价值，却难认可其正当性，对于合理突破不可抗辩条款的适用问题，现有规定下，需另辟蹊径。

二、不可抗辩条款之设立

（一）不可抗辩条款的产生与发展

保险业发展伊始，投保人承担严格的保证义务，保险人可以投保人在投保过程中如实告知义务履行存在任何瑕疵而随意解除保险合同，长此以往，保险业的形象及投保人的信心均受到极大冲击，为了改善保险人滥用解除权的弊端，不可抗辩条款应运而生。不可抗辩条款的产生最早可追溯到19世纪中叶的英国，1848年伦敦寿险公司首先使用了该条款，为保险人的权利设置了一定期限；后不可抗辩条款在美国得到广泛适用，1864年，美国曼哈顿人寿保险公司将其作为保险合同的一项固定条款；1930年，美国纽约州正式将不可抗辩条款在立法上予以确定，不可抗辩条款开启法定化时代。其后各个国家相继引入不可抗辩条款，不可抗辩条款虽起源于英美法系，但时至今日，其已被两大法系多个国家的立法确认，并发展成为保险业的一项行业惯例。

不可抗辩条款，指保险合同自成立之日起，经过一定期间，即成为不可争议的文件，其后保险人不得以投保人在投保时违反最大诚信原则、未履行如实告知义务为由主张解除合同。［1］该期间即为不可抗辩期间，从法律性质的角度，不可抗辩期间应为除斥期间，保险人的解除权超过该期间不行使即归于消灭。我国《保险法》关于不可抗辩条款的规定经历了从无到有，从部分到完全引入的过程，现规定于《保险法》第16条第3款，根据该款规定，保险人解除权行使的主观期限为三十日，客观期限为两年。关于该条款的适用虽存在诸多争议，但不可否认，不可抗辩条款的引入对于提升公众投保信心，促进保险业发展具有积极的推动作用，是我国保险立法的一大进步。

（二）不可抗辩条款的设立价值

1.突破最大诚信原则局限

传统的保险合同体现了最大诚信原则，对投保人如实告知义务的要求极高，无论投保人主观状态为何，保险人都可基于其投保过程中如实告知的任何瑕疵解除合同。最大诚信原则本是对投保人提高信用意识的一种鞭策和监督，但实践中被保险人频繁滥用，有的保险人在明知投保人未如实告知的情形下仍为其承保，事后利用最大诚信原则解除合同、拒绝赔偿。过于严苛的标准反而导致不诚信现象频发，有违最大诚信原则的设立初衷。不可抗辩条款作为最大诚信原则的例外，在保险人诚信与投保人诚信之间形成平衡，实质上也是诚信原则的体现。

2.保护保险消费者信赖利益

最大诚信原则带来的弊端着重体现在寿险等人身性保险合同中，因寿险合同一般期限较长，若不对保险人解除权加以期间限制，保险合同长期处于不稳定状态，具有随时被解除的风险，被保险人、受益人对于该合同的期待利益与信赖利益难以得到保障。购买保险本就是为不确定风险发生寻求保障，结果保险本身却成为长期不稳定性风险来源，则购买保险意义何在？不可抗辩期间的设置使得保险消费者对于保险合同的效力预期得以确定，其期待利益有所保障，有利于增强大众的投保信心。

3.推动保险业稳定长足发展

不可抗辩条款对于推动保险业发展的作用主要体现在两点。一方面，维护保险秩序。前述防止保险人滥用解除权，保障保险合同稳定性等都是不可抗辩条款对于维护保险秩序的作用体现。另一方面，促进保险人提升业务能力。保险人作为保险行业的重要主体及保险合同订立的主导者，其业务能力对于保险业发展具有重要影响。不可抗辩条款的设立隐形中加重了保险人的说明及审核义务，有利于促进保险人努力提升核保技能，提升保险行业水平，实现保险业的稳定长足发展。

三、不可抗辩条款之适用局限及再解释

根据陈甲案裁判，如果投保人存在恶意骗保行为，可以不固守不可抗辩期间的限定，赋予保险人解除权，但无论依据现有法律规定还是大多数法院的裁判，亦或是其他国家和地区的立法，可以看出不可抗辩条款的适用具有绝对性，除非存在例外规定。陈甲案中，法院在超过法定不可抗辩期间的情形下直接裁判保险人解除权成立，虽结果正当，但合法性有待商榷。基于此，在现有规定下，对于该条款之适用，可作出新的解释。

（一）不可抗辩条款适用之绝对性

1.从法解释学角度

联系《保险法》第16条第3款上下文规定及其他相关规定，根据文义解释及体系解释方法，不可抗辩条款的适用逻辑为：投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务，保险人可以在法定期间内解除合同，超过该期限，不可抗辩条款生效，保险人不再享有解除权。因此，无论投保人主观上是故意还是重大过失，该规定都当然适用，没有例外。就陈甲案来说，因解除权行使期间已过，在无例外规定的情形下，保险人解除合同的行为不再具有法律效力，不能认定保险合同已被解除。虽结果有失公平，但不可否认，此种做法更符合现行法律规定，因此，若要救济，必须寻求其他路径。

2.从实证法学角度

从司法实务看，大多数适用不可抗辩条款的裁判理由中，法院只关注法定期限而并不区分投保人的主观状态，超过该期限，投保人未履行如实告知义务便受不可抗辩条款保护，即便构成欺诈。只要客观上合同成立超过两年，法院都会判决保险人承担赔偿责任。（2）因此，从实证角度来看，多数法院对于投保人故意不履行如实告知义务可以适用不可抗辩条款持肯定态度。

3.从比较法学角度

从其他国家和地区关于不可抗辩条款的规定来看，无论是大陆法系还是英美法系国家，为了避免不可抗辩条款带来的不合理效果，大多都对此做出了例外或限制规定，其中或是对保险事故的发生时间作出规定，或是对投保人的主观状态作出限定，虽各有侧重，但初衷相同。因此，从反面来看，既无例外规定，我国《保险法》不可抗辩条款之适用应具有绝对效力。

（二）不可抗辩条款适用之再解释

《保险法》第16条第3款规定，超过不可抗辩期间的，保险人不得解除合同，发生保险事故的，保险人应当承担赔偿责任。该规定的“保险事故”涵义不明，导致实践中投保人在保险事故发生后拖延至不可抗辩期间经过再行通知等恶意规避法律的行为频繁出现，因此，应对所发生的“保险事故”作目的性限缩解释，将该“保险事故”限制为“新的保险事故”。（3）［2］所谓“新的保险事故”，需满足时间新和性质新的双重要求。

1.保险事故时间新

根据保险事故的发生时间，我们可以将其分为三个区间：合同订立前已发生、不可抗辩期间发生及不可抗辩期后发生。所谓新的保险事故，应当是不可抗辩期后发生的保险事故。首先，对于合同订立前已发生的保险事故，因保险合同是一种射幸合同，保险的对象应当具有不确定性，即投保的风险应当是未知的，对于像陈甲案中投保时被保险人已经发生的疾病不属于未知风险，不应要求保险人承担赔偿责任。其次，关于不可抗辩期间发生的保险事故，此种情况最易引起争论，也最常引发道德风险；此种情形下，保险金请求权人为避免保险人行使解除权，往往选择延迟通知，待不可抗辩期满后再要求保险公司理赔，这种导致投保人怠于履行通知义务且无异于鼓励投机取巧的现象不能纵容，应将其排除在保险责任范围外，但拖延通知有正当理由的除外，当然应由申请理赔方对此承担证明责任。因此，本规定中的“保险事故”应当限于不可抗辩期满后发生的保险事故。

2.保险事故性质新

所谓“新的保险事故”，应理解为在保险范围内，与保险合同订立时已经发生的事故无任何关联的保险事故，即非该事故本身或由其直接或间接引发的保险事故。此种限制类似于某些保险合同中规定的“首次显现条款”，即保险公司拒绝对那些首次显现在保险合同生效之前的疾病承担保险责任。［3］最高人民法院在陈甲案裁判典型意义中肯定了“两年不可抗辩期间适用的前提是保险合同成立两年后新发生的保险事故”的观点，本文同意“新发生的保险事故”这一说法，但该“新发生”不只包括时间上的新发生，还应包含性质上的新发生。对于投保人隐瞒的那部分已发生的保险事故，投保人、被保险人等相关方不具有期待利益及信赖利益，但若在保险范围内发生了与保险合同订立时已发生的事故无关的保险事故，则应区别看待，此部分与正常情况下投保的保险事故无实质差别，保险人不能以投保人投保时未履行已发生事故的如实告知责任而否认该保险事故的正当性，对于“新的保险事故”，保险人理应承担赔偿责任。

四、不可抗辩条款之适当突破——撤销权的适用

前面提到，在设定不可抗辩条款时，两大法系各有其特殊考量。英美法系中，不可抗辩条款适用的一个重要前提为“被保险人生存期间”，即若不可抗辩期间内被保险人死亡，该不可抗辩条款不适用；［4］而大陆法系更强调投保人的主观因素，将投保人的恶意排除在不可抗辩条款的适用范围之外。（4）我国虽引进了不可抗辩制度，但未吸收两大法系关于此制度的适用限制，不够全面，该制度适用例外的缺乏，为投保人“带病投保”，故意拖延履行通知义务，实施保险欺诈提供了可乘之机。因此，对于保险欺诈这类恶意严重的行为，有必要附加适用合同撤销权予以抑制，实现实质正义。另外，需对撤销权的行使加以必要限制，防止保险人滥用撤销权损害投保人利益，督促其严格核保，从源头减少保险欺诈行为。

（一）撤销权与解除权的关系

在讨论以撤销权适当突破不可抗辩条款规定之前，需明确一个前提：保险合同解除权与合同撤销权为何种关系，二者究竟是相互排斥，抑或可以并存？关于此，有两种截然相反的观点。“排除说”认为，从法律适用规则来看，保险法为特别法，合同法为一般法，按照“特别法优于一般法”的规则，应当适用特别法，因此保险法的解除权排除合同法撤销权的适用；［5］从适用效果来看，不可抗辩期间的设立意在保护投保人利益及保险关系的稳定性，若赋予保险人合同撤销权，与该规定的立法初衷不符。［6］“并存说”认为，从制度设置来看，保险法的解除权与合同法撤销权在构成要件，立法目的及法律效果上均有不同，二者非特别法与一般法的关系，属于权利的竞合，保险人可择一行使。［7］

除了学界观点的争锋相对，立法对于该问题亦是摇摆不定，《保险法》解释二制定过程中曾支持撤销权的适用，而后被删除；《保险法》解释三制定过程中该问题作为争论焦点之一，各方依然争论不休。本文认为，保险合同解除权与撤销权可以并存。从保险人的角度看，赋予其择一行使的权利不会给保险人带来额外利益，无论是权利行使形式还是行使后果，行使撤销权都没有比解除权的行使更加便利，保险人要因此付出更高的成本，因此，保险人选择行使撤销权要更加谨慎，不会形成权力滥用。［8］从投保人的角度看，撤销权的适用前提是投保人构成欺诈，不可抗辩期间保护的是投保人对于保险关系确定性和稳定性的期待，对于存在欺诈行为的投保人来说，不应存在此种期待，其期待更不应受法律保护。因此，解除权与撤销权并存具有合理性，尤其在保险欺诈情形下，解除权对于保险人的救济基本上形同虚设，而撤销权能够极大地弥补解除权的不足。［9］

（二）撤销权的适用限制

1.主观上，投保人存在欺诈

关于适用撤销权之所以存在如此大的争论，很大程度上可以归结为对于撤销权冲销解除权的担忧，如果允许保险人在不可抗辩期满之后还享有影响保险合同效力的权利，解除权不可抗辩期间设置的意义何在？但正如“并存说”观点所言，撤销权与解除权为性质相异的两种权利，其作用范围不同，表现最为明显的在于两者适用的主观范围。根据《保险法》第16条之规定，投保人故意不履行或因重大过失未履行如实告知义务，保险人可以据此解除合同，而撤销权适用的前提仅限于投保人主观上构成欺诈，也即从主观层面看，撤销权只在解除权的部分范围内发生作用，而这一部分正是因解除权不可抗辩期间的机械性被普遍诟病的部分，因此，以撤销权在该范围对解除权的适用予以突破有利于消除解除权规定造成的不合理现象，此亦为撤销权适用的主观限制。除此之外，不可抗辩条款的地位仍然不可撼动。（5）

2.客观上，须未发生新的保险事故

本文认为，在保险欺诈情形下，若发生新的保险事故，保险人不得撤销保险合同，并应对新的保险事故承担赔偿责任。使用撤销权主要作用在于改善就该合同保险人不再享有解除权但该合同的存续又会造成实质不公的情形，此种情形下，仅限于投保人等相关主体的期待利益不具备正当性，如本文所说的保险欺诈。但若发生新的保险事故，保险消费者即具有新的正当的期待利益及信赖利益，若允许保险人撤销该合同，则撤销权无疑有发展成为保险人变相任意解除权之嫌，而这正是不可抗辩条款的适用价值所在。就陈甲案来说，保险事故在保险合同订立时已经发生，且其后发生的保险事故都与其相关联，投保人故意隐瞒该情形，构成欺诈，其对此不具有任何期待利益，允许保险人行使撤销权并无不宜。但若陈甲死于与之前所患疾病无任何关联的重大疾病，且在保险范围内，投保人陈乙虽存在主观欺诈，但该新的保险事故与其他不存在欺诈情形下发生的保险事故并无本质差别，适用不可抗辩条款规定更符合该制度的设立目的，且不会造成不公。

五、结语

就陈甲案来说，保险人以未发生“新的保险事故”为由拒绝承保或行使撤销权撤销该保险合同都能实现免于赔偿的目的，且具有法律上的正当性。法院直接突破不可抗辩期间的裁判虽实现了结果正义，却难兼顾法律规定的适用逻辑。当然，以上构想均属于在缺乏明确例外规定情形下的保险人救济措施。追根溯源，仍要在法律规定上加以完善，无论是对投保人的主观状态进行限制，还是延长投保人恶意情形下的不可抗辩期间，明确的法律依据是抑制保险欺诈最有力的制度工具，同时也是减少裁判矛盾和争议最有效的手段。

注释：

（1）案件详情参见四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第1079号民事判决书。该案于2015年12月4日被最高人民法院作为合同纠纷典型案例之一发布在最高人民法院官方网站。http：//www.court.gov.cn/zixun－xiangqing－16210.html，最后访问时间为2017年11月26日。

（2）此类案件可见：河南省固始县人民法院（2017）豫1525民初406号民事判决书、内蒙古敖汉旗人民法院（2016）内0430民初7968号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第01316号民事判决书。

（3）本文与该引文都认为应对不可抗辩条款作限缩解释，不过思路虽同，具体想法和内容不同。

（4）《德国保险契约法》第163条规定：保险人在契约订立后经过十年，即使发现投保人在缔约时有违反应尽的告知义务，也不得解除契约，但投保人恶意违反者，不在此限。值得注意的是，德国2008新《保险契约法》对该条做出了修改，投保人恶意或欺诈受不可抗辩期间限制，但期间长度规定较为宽容，一般为5年，此种情况下为10年。相较于之前，对投保人恶意的规制力度减轻，但期限上较长的例外规定仍能发挥较大作用。

（5）《合同法》第54条规定：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。