鉴定人出庭实务中发现的问题及对策——以检察机关办理公诉案件为视角

邱巧红，辛国升

（都江堰市人民检察院 四川都江堰 611830）

鉴定人出庭作证，是以审判为中心的诉讼制度改革的一项重要内容，对于落实直接言词原则，全面贯彻证据裁判规则，保障当事人的合法权益，实现审判的实质公开等方面有着重要作用。当前，鉴定人出庭作证最切实、具体的功用在于强化公诉方的指控，解决对鉴定意见的异议，使法官取舍鉴定意见的职权得以较好地行使。但刑诉法关于鉴定人出庭作证的规定过于原则，庭前沟通的规则和限度、庭审中询问、质证规则等缺乏具体的操作规程或者配套细则，给检察机关办案带来一定的影响和挑战。

一、鉴定人出庭实务中发现的问题

（一）鉴定人规避责任

鉴定人规避责任是指，鉴定人因准备不充分、害怕承担风险等因素，对公诉人的发问不正面作答或者作出模棱两可的回答。公诉人通过对鉴定人的发问，旨在通过“直接言辞原则”直观、全面的特点，加强指控犯罪的可信度，从而使案件的证明标准达到“高度盖然性”，促使法官形成“正确的内心确信”，最终作出合乎公平、正义的裁判。但是鉴定人由于准备不充分或者出于规避风险的考虑，不正面回答公诉人的发问，或者给出模糊的回答，或者提出需结合其他证据材料来确定，从而将原本需要鉴定人证明的事实又抛给公诉人来证明。例如某区院观摩庭中，公诉人询问鉴定人想证明被害人李某是慢性出血导致死亡结果出现，这对认定被害人李某的死亡时间及死因具有十分关键的作用。但是鉴定人并没有对死亡的原因作出肯定性的回答，被害人的死亡原因变得不确定—而这直接影响指控的罪名是否成立①。因此，鉴定人规避责任，弱化了鉴定意见的证明力，增加了指控犯罪的风险，给公诉工作带来了巨大的挑战。

（三）辩护人质询的挑战

辩护人质询的挑战是指，辩护人经审判长允许，会从辩护的角度，就鉴定是否符合规定程序、鉴定依据是否确实、鉴定意见与案件事实的关联性等方面对鉴定人发问。辩护人通过对证据的对比，出于庭审的需要，会针对鉴定意见存在瑕疵的内容进行发问。鉴定人囿于主客观能力的限制、自我保护的需要等多方面原因，面对辩护人的质询，鉴定人很可能会陷入两难境地，难以作出回答或者作出不利于指控犯罪的回答，增加了公诉人指控犯罪的风险。例如曾某故意伤害案中，现场的血痕由侦查人员提供，既没有办理书面的移交手续，也没有对采集的过程进行记录，即该份检材的来源未经核实，存在明显瑕疵。辩护人针对该瑕疵反复纠缠、抓住不放，希望达到以偏概全的效果，达到整体上否定鉴定人证言真实性的目的。

（三）鉴定人一问多答

一问多答是指，公诉人向鉴定人只提问了一个问题，鉴定人在回答时不仅就提问的问题做了回答，同时就公诉人未发问的问题做了阐述。在庭审中，鉴定人在一次问答中将公诉人提前准备的下一步将要询问的问题回答完毕，打乱了公诉人精心准备的询问提纲和逻辑顺序，这对公诉人的应变能力和控制庭审能力是严峻的考验。如陈某涉嫌寻衅滋事案的庭审中，公诉人向鉴定人作第一次发问：“你们作出鉴定的结论性意见是什么?”公诉人本意是通过鉴定人将本案的鉴定意见向法庭作一阐述，以便展开进一步的询问。但实际上，本案鉴定人在回答时不仅回答了鉴定的结论性意见，而且回答了其作出该意见的依据、原理—这原本是公诉人下一步将要询问的内容。鉴定人的回答，让公诉人陷入“发问的问题鉴定人已经作出回答”的困境。

（四）鉴定人作证能力的局限

鉴定人作证能力的局限是指，鉴定人缺乏出庭作证的经验或者欠缺出庭作证的能力。鉴定人由于自身言语表达、法庭询问规则的不明了、临场应变能力不足等原因，会导致原本确实、充分的证据变得疑点重重，令人不能信服。如某庭审中辩护人对鉴定人提出：“鉴定报告中伤处颅脑损伤严重，为死亡的主要原因，请你对主要原因做一下说明，是否还存在次要原因？鉴定人，你是怎么得出主要原因这样一个说法的？有主要的就有次要的②”辩护人有意的忽略对主要原因的询问，突出了次要原因的作用，使庭审陷入长时间的沉默，导致旁听群众对鉴定意见的准确性产生质疑。

二、对策及建议

（一）明确、把握、针对：规避责任的准备

造成鉴定人规避责任的原因有很多，诸如鉴定人业务素养不够、鉴定意见存在瑕疵、庭前准备不充分、鉴定人工作责任心不强等。因此，公诉人应将诸如此类原因考虑在内，寻求稳妥办法，积极应对，做好准备。

1.将“责任规避”的风险化解在庭前。公诉人在出庭前应与鉴定人充分沟通，做好基础工作：（1）确定要出庭的鉴定人。（2）明确鉴定意见要证明的事项。（3）与鉴定人充分沟通，就鉴定意见的得出、依据的原理等有全面的了解和把握，明确哪些问题鉴定人可以做出肯定性回答，哪些问题鉴定人会做出模糊回答。（4）重点就能做出肯定性回答的方面进行提问，弱化模糊回答的提问。

公诉人如果在庭前沟通环节，感受到鉴定人有规避责任的想法，应积极沟通，找到原因。如果是因业务素养不够、准备不充分等原因，公诉人应与鉴定人一起寻找法庭质证的关键问题、找出薄弱环节、预测争议焦点，帮助鉴定人树立出庭自信。如果是鉴定人工作责任心不够，公诉人应帮助鉴定人树立高度的责任感和使命感，改变传统的“鉴定完事”的观念，树立责任意识，让鉴定人认识到出庭工作不但是涉及到鉴定人个人或机构的问题，而是关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的大问题。

2.“责任规避”的庭上应变。（1）根据鉴定人的回答，结合案件事实、在案的鉴定意见以及自己所掌握的法医学原理，引导鉴定人作出有利于指控犯罪的回答，同时应注意对在案证据的分析，充分利用在案证据来说服法官采信鉴定意见。如被告人李某暴力殴打被害人导致其严重颅脑损伤死亡案中，死者大腿亦被刺伤，但鉴定意见主要针对颅脑损伤进行了分析论证，大腿刺伤伤情简略提及，未论述与被害人死亡的关系，鉴定意见分析不全面，存在一定瑕疵。辩护人提出被害人的死亡原因不能排除大腿刺伤导致失血性休克、由于抢救延误而死亡。针对这一庭前没有准备的问题，公诉人向鉴定人发问：“被害人大腿伤情是否能导致被害人死亡。”鉴定人回答：“我们只对颅脑损伤做了分析，对于大腿部的伤情是否导致被害人死亡，还要结合其他案件材料来分析，我在这里不好下结论。”随后，公诉人补充出示了大腿部照片、医院的病历资料等证据，证实案发现场没有血泊形成、死者裤腿没有大片的血迹、尸体检验大腿刺伤处未发现血管破裂等事实。因此，没有证据支持失血性休克的发生。法庭最终采纳了鉴定意见。

（2）根据庭前沟通的情况，步步发问，设置封闭性问答，使鉴定人作出有利于指控犯罪的回答。如公诉人作如下发问：“公诉人在庭前与你就鉴定意见所涉及的鉴定方法、过程、标准、鉴定依据、法医院学原理等进行了沟通，对于……，你之前是不是这样说的？”“是否对案件事实和相关证据进行了全面审查？”“该鉴定意见与死亡结果之间是否具有因果关系？”等等。通过设置闭合性的发问，公诉人在庭上发问时占据主动，缩小鉴定人规避责任的空间。

（二）换位、模块、制止：质询挑战的应对

1.庭前应做好充分准备。公诉人在庭前与鉴定人沟通时除了从指控犯罪角度出发外，还应从辩护角度出发，考虑辩护人会提出的问题、证言中部分与客观事实不相符的内容、鉴定意见所证实事项中不很明了、模糊的地方等。公诉人对这些地方向鉴定人做出针对性的提问，让鉴定人在庭前做好回答该类问题的准备。对于鉴定意见，建议类型化，对每种类型的鉴定进行总结、归纳，对需要注意的问题模块化或者模板化，然后根据案件具体情况进行裁剪或者加工：

比如对于精神疾病引起的刑事责任能力的鉴定，应注意三大块：患有何种精神疾病（包含阐述该疾病中的专业术语等）——该精神疾病与刑事责任能力的关系（是否患有该疾病必然导致无刑事责任能力等）——为什么在本案中嫌疑人具有刑事责任能力（案件材料依据、法医学原理的阐述等）。

对于人体损伤鉴定，以死亡鉴定举例，应注意：击打部位、采用器具等是否与造成的人体损伤情况相符——被害人死亡的原因（如颅脑外伤引起的死亡等）——人体损伤情况与被害人死亡的因果关系（案件材料依据、法医学原理阐述、是否排除基础性疾病导致死亡结果等）

2.庭审中机智应对。一是主询问应全面、详细。公诉人在对控方鉴定人准备询问提纲时，应围绕出庭作证的关键点，全面、详细的准备询问提纲，给辩护人留下尽可能小的发问空间。二是公诉人应当高度注意辩护人发问内容。如果辩护人的发问出现重复的时候，公诉人应当提请法庭注意：“公诉人在刚才的询问中已经就该问题作过了询问，证人已经做了详细的回答，为节约庭审时间，请法庭提请辩护人注意。”三是公诉人应当高度注意辩护人发问方式。如发现辩护人有诱导性发问时，应当通过“辩护人在以诱导的方式发问”“辩护人的发问前提是没有事实依据的”“审判长，辩护人在诱导证人进行主观推断”“辩护人的发问不明确，可能导致误解”“辩护人的发问与本案无关”等法庭用语及时提醒法庭予以制止，而不要等到证人无法回答或者已经回答后再向法庭提出。

（三）沟通、打断、总结：一问多答的避免

1.庭前与鉴定人就法庭询问问题进行沟通。公诉人在庭前可与鉴定人就在庭审中询问的问题与鉴定人进行沟通，使鉴定人有心理准备。例如对鉴定意见，可就鉴定所涉专业术语、鉴定做出的案件材料依据、理论依据、法律法规依据、鉴定过程以及如何得出的鉴定意见与鉴定人进行充分沟通，但沟通不应涉及庭审时鉴定人应如何回答公诉人提问等内容，否则会有悖鉴定人作证的客观中立原则，与公平正义的价值追求不相符[1]。

2.打断鉴定人的陈述。鉴定人回答与提问无关的问题或者回答完提问的问题继续陈述公诉人下一步要提问的问题时，公诉人予以打断，并要求鉴定人只就公诉人提问的问题做回答，但公诉人在庭审中打断鉴定人陈述的做法是否恰当值得研究。

3.从指控犯罪的角度总结鉴定人的发言并向鉴定人做确定性提问。鉴定人在前一个提问中回答了后一个或几个的问题，如果公诉人还是按照询问提纲进行询问未免显得过于机械、重复，但是如果不询问又达不到想要的庭审效果，那么在此情况下，公诉人可从指控犯罪的角度总结鉴定人的发言并向鉴定人做确定性提问，以确保庭审效果。比如公诉人按照一定的逻辑循序准备了两个问题向鉴定人发问：（1）精神活性物质障碍与刑事责任能力的关系？（2）该鉴定意见是如何得出嫌疑人具有刑事责任能力的？公诉人就第一个问题向鉴定人发问后，鉴定人将上述两个问题都作答。这时公诉人可以做如下发问：在之前的询问中你阐述了嫌疑人具有刑事责任的得出过程，现公诉人对你这一阐述做一提炼：得出嫌疑人具有刑事责任能力的理由是……，是不是这样的？

（四）了解、告知、讲明：出庭作证的辅导

庭前与鉴定人沟通应充分了解鉴定人的性格特点、语言表达等，让鉴定人明确出庭的目的、出庭时需注意的事项，客观的向鉴定人分析辩方可能会提出的问题、询问方式等，告知对超出鉴定人证明能力的问题拒绝回答。

1.尽可能的了解鉴定人。公诉人应当对出庭支持公诉的鉴定人有一个全面的认识，了解该名鉴定人的性格情况、家庭情况、生活习性等，结合鉴定人的具体情况，制定切实可行的询问提纲，并充分考虑主审法官、辩护人的反询问风格，帮控方鉴定人做好庭审准备。

2.告知鉴定人在庭上应当实事求是的陈述客观事实，不得作虚假陈述，在回答公诉人以及辩护人的问题时，要注意陈述事实的客观性，不能随意添加自己的主观想象，不懂一定要问清、不要用猜忌的语言回答问题、回答问题简明扼要，尽量不解释，说话语速放慢等等。

3.公诉人应告知鉴定人，对于辩护人询问超出鉴定人证明能力的问题拒绝回答。鉴定人出庭作证，只能就其目击的或者了解的案件事实作证，对于超出鉴定人作证能力的问题，鉴定人应向法庭说明。

4.公诉人应告知鉴定人，当辩护人的发问与公诉人的询问一致时，鉴定人可提出：“该问题公诉人已经向我发问，我也做了明确的回答[2]”当鉴定意见已经明确阐明的，被告人或辩护人仍反复进行纠缠的，公诉人应告知鉴定人提出：“审判长，辩护人所提问的问题，鉴定人已经客观作出回答，鉴于辩护人没有提出新的意见，鉴定人无需重复答辩。”

[注释]：

①该案例系都江堰人民检察院证人出庭实务研究中遇到的真实案例。

②通过调研发现，很大一部分鉴定人缺乏庭审质证能力，在庭审过程中语速、语气等均表现异常，甚至对自己专业知识也不能清晰的表达。