论正当防卫不能作为先行行为

王 江

（武汉大学 湖北武汉 430072）

司法实务中经常存在一类案件：加害人对防卫人施行非《刑法》第20条第三款的加害行为，行为人以未超过必要限度之手段对加害人予以反击，虽行为当下未造成重大损害，但该损害有扩大之虞，而行为人放任不管未予以救助，最终造成加害人重伤或死亡的重大损害后果，这类案件中是否应当认为防卫人负有救助义务，进而认为不予救助就应追究其刑事责任，是值得探讨的问题，即正当防卫行为能否成为不作为犯罪的先行行为。

我国早期刑法承袭前苏联刑法体例，在以“形式法义务论”为基础的情况下，虽然先行行为被定义为：致使法益陷入危险境地，从而使得行为人负有防止危险实害化或结果扩大化的作为义务的前行为。但就正当防卫能否作为先行行为则欠缺系统论述[1]。而自德国将“在先危险行为”与法律、合同上的形式义务并列视为义务来源，在由形式义务说向实质义务说转变的过程中，对于这一问题的争议与分歧逐渐显现。如我国台湾地区《刑法》第15条规定“因自己行为致有发生一定结果之危险者，负有防止其发生之义务”，将先行行为予以立法化。但仍是无法判断本条中“自己的行为”是否包括合法或非法，作为或不作为的行为，也无法判断是否包括正当防卫。

针对这一问题，我国学界的观点也在不断变革。例如张明楷教授早期就认为“一般来说制造危险的可成为作为义务来源，但正当防卫并不成为作为义务的来源[2]”但后来又认为需要分不同情况讨论，如果正当防卫后不予救助可能造成重大损害后果，就应当承认其负有救助义务[3]。而目前学界大多数学者赞成实质义务论的立场，从纯粹因果关系的引起的角度，补足不作为原因力缺陷的要素，以实现作为与不作为的等价，消除二者之间的结构差异。这种考察逻辑倾向于对危险结果的支配、控制的考察，建构起“实质引起与对因果流支配”的思考体系[4]，从而形成了“因果的危险前行为说”，即认为前行为只要在客观上能够产生侵犯法益的实质危险，就可成为不作为的义务来源，是否属于违法行为则在所不问，无需对正当防卫应否纳入先行行为体系作过多地限制[5]。

而否定论者多从正当防卫行为在犯罪构成体系中的地位出发，援引“刑法谦抑性理论”“自担风险理论”以及“期待可能性理论”等传统理论，否定正当防卫者的作为义务。本文将结合上述观点，阐述正当防卫不能作为先行行为的具体理由。

一、正当防卫不能作为先行行为的理论基础

通过对既有文献的梳理，正当防卫尚难作为先行行为的理论基础包括三点：第一，正当防卫既然属于违法阻却事由，是属于法规范应允的合法行为，则根据刑法谦抑性的原理应当不对其作过多的限制与要求；第二，根据自我答责的原则，加害人既然知道其行为具有社会危害的性质，可能遭到法规范的否定评价以及行为人正当的反击行为，在存在自由意志之场合仍然为止，该风险的实害化结果应当由其自我负担；第三，期待可能性原理的本质是要求行为人能够理解并回应法的要求，有为合法行为之可能，而要求脱离危险的防卫人对加害人予以救助，与理性人趋利避害的心理状态相违背，故宜应认为防卫者的救助行为不具有期待可能性。

（一）刑法谦抑性理论

二战后的个体主义发展，维护个人自由与保障国家秩序在相互博弈，以“先行行为”作为单独的保证人类型，是在认同的基础上作严格限制，要求先行行为具有义务违反性成为有力的学说[6]。而风险社会的发展致使先行行为的内涵处于持续扩张状态，在法规范主体变为“风险意识主体”的情况下，社会主体将承担更多责任，甚至包括无法预先估量的风险。认为“正当防卫可作为先行行为”在理论建构以风险社会中为法理基础，危险的突发性作为当今社会的重要特征，致使法益随时可能面临紧迫危险，在此背景下，刑法预防犯罪的功能要求其对社会生活进行提前介入，若仅以对危险源或弱法益的常态性支配作为不作为的义务基础，既使得不作为的义务来源受到极大的限缩，也与风险社会发展的基本趋势相违背[3]。

科学技术的革新的确使得社会风险呈现多元化的趋势，刑法逐渐成为风险控制工具：权利的张扬与遏制相互博弈，刑法介入逐渐由法益侵害阶段前移至危险形成阶段，偏重“预防与管理”的刑法目的导致刑法扩张[7]。以风险社会理论作为先行行为范围扩张的理论基础颇有道理，但先行行为与不作为相结合，将导致法益损害后果最终指向法规范的否定性评价。而这种否定性评价应是行为与结果的双重否定评价，这种危险并非是“中立”的危险，而是已为刑法上评价之状态[8]。认定正当防卫产生救助义务，是以结果不法反向推导出行为不法。在任何法益都有可能脆弱化的状况下，忽略对保证人地位的考察，而以对危险源的控制支配的视为具有作为义务与否的关键，将导致先行行为的范围大肆扩张，有违刑法谦抑性之虞。

风险社会下的刑法仍受刑法谦抑性的限制，其要求尽量减少运用刑罚手段来获取所需的社会效益，达到惩治与预防犯罪之目的，对于不必要运用刑法规制的行为应进行减少或禁止刑法的介入。正当防卫在性质上可阻却行为的违法，在未超过必要限度的情况下，具有法律赋予的正当性自不待言。由于在法律评价上具有肯定性，性质评价上合乎法规范，在行为结果上又表现为无害，是国家意志应允的行为，在作为义务的评价上应当尽可能予以限缩解释，而不是无限扩张，这乃是刑法谦抑性的要求。

（二）自我答责理论

现代刑法理论是以相对的自由意志为基础的，合法行为与非法行为的选择中包含着理性人的价值判断与利弊权衡。如卢梭所言：自然赋予动物以感官以使之活动，并且对于其他可能戕害或是毁灭它的事物施行自卫，而差别在于禽兽根据本能决定行为，而人则通过自由行为决定取舍[9]。犯罪行为是自由意志在社会环境中的投射与彰显，由于人存在自我抉择的自由，法律尊重人的意志自由，就必然要对这种自由予以回应：如果其施行的是合法行为，则法律应保障合法行为衍生的利益，若其施行的是不法行为，则法律应将损害后果交由其自行承担。

自我答责理论认为：能够进行自我确定的主体，通过不法行为损害其他主体自由，从而在一定程度上将自己贬低为“自然的生物”。在实行不法侵害的场合，加害人背离自由的限制，能够认识到行为将产生危害社会的结果，知悉其行为将受到法规范的否定评价以及行为预先遭受到的危险，此属于“行为人自设危险的法领域”，即加害人预估到其行为可能使自己陷入不利境地，即面临法的规制风险与防卫人的反击风险，却仍存在侥幸心理，认为这种风险不会终局实现。而即便这种风险最终得以实现，也应当认为这属于行为人可预见的范围，属于加害人自我导致的损害后果。

据此理论同样可解释正当防卫与防卫过当之构造。正当防卫之所以为法所容许，乃是由于法规范默认其属于加害人在施行行为过程中的正常介入因素，不介断加害人“自己行为招致自我损害”的因果流程。而防卫过当则是要求存在异常的介入因素，即必须是手段异常与结果异常同时存在，则可认为过当防卫行为属于异常的介入因素，损害结果转而由防卫过当者承担，此时才可肯定防卫人存在救助义务。故在正当防卫的场合，应否定其开启新的因果流程，而宜认为未超过必要限度的防卫行为是加害人应当预估并自我承担之风险，整个风险流程仍应视为加害人的“自我答责”。

（三）期待可能性理论

基于“法不强人所难”的基础法理，规范责任论认为传统的心理责任论纯粹依据故意或过失的主观判断来确定责任的有无是存在问题的，从而提出要根据责任能力及案件的附随情状来判定责任的有无，进而在相对自由意志的哲学基础上，另辟一条包含客观评价的规范道路。简而言之，期待可能性理论要求：当法律与情理相冲突时，法律不得不考虑社会的普遍价值、道德伦理以及传统常理，为保证个案正义，法律需要考虑行为人是否具有回应规范，遵守法律的现实可能。黄荣坚教授以期待可能性理论为视角，从而认定：正当防卫既然是正当的，就无理由承受比一般第三人更多的责任，要求其对于受伤之侵害者为救助行为，并无期待可能性，也有违公平原则。

综上，援引期待可能性理论在这一问题上，不仅可以通过考察防卫人不予救助的主观罪责，排除不予救助导致重大损害后果发生的非难可能性，而更为重要的是可以有效区分法律义务与道德义务，从而直接排除作为义务之存在，否定行为的违法性：虽然道德义务与法律义务的区分并非易事，二者也往往彼此交融，甚至出现运用法律强制推行和实施道德的“道德的法律强制”。在不真正不作为的范畴内，难以完全地通过形式或实质的标准确定作为义务的来源，而在罪刑法定原则的限制下，刑法上的作为义务又不能脱离法律的禁止性规范及命令性规范，故无论采取何种思路，都只能是尽可能将法律义务从道德义务中抽离出来。区分道德义务与法律义务对于确定行为的性质是至关重要的，若某一行为只能受到道德规范的约束，则不能强制其再受到法规范的评价，进而要求其承担法律责任。然而，肯定论中有观点认为正当防卫行为导致法益损害本身就是“上升为法律义务的道德义务”，但问题在于，其仍未解释这种“法律强制的道德”究竟缘何得以上升为法律义务。所以，对防卫人苛以救护义务，无异于让防卫人陷入以德报怨的道德强制之中，这就混淆了由法规范衍生的法律义务与法所不规制的道德义务。

二、正当防卫不能作为先行行为的实践基础

将正当防卫作为先行行为，在实务过程中也将面临两重困境：第一，由于既有刑法未仿照德国及我国台湾地区的做法，将“先行行为”作为单独条款进行立法规定，致使先行行为理论与罪行法定理论存在长期冲突；第二，在司法实践认定的过程中，认定正当防卫引起法益危险的事实，从而意图适用《刑法》第20条第二款关于防卫过当的规定，将有违防卫过当的认定标准。

（一）立法层面

值得注意的是，我国立法并未就先行行为有任何规定，就不真正不作为犯而言多是掺杂在分论罪名中作混合式的规定,这一做法虽可缓解不作为犯与罪刑法定的矛盾，但未从根本上解决不作为犯立法匮缺的难题。由于既有刑法未仿照我国台湾地区刑法第15条的规定，故在解释正当防卫是否能够作为先行行为的问题上，我国无过多的立法可循，实质义务说认为具有作为义务的“因果的危险前行为”也没有立法依据，尚处于学理阶段。相反，我国立法虽未明确否认合法行为可产生作为义务，但对于被害人存在过错的场合，法律对行为人的救助义务的规定确是极为审慎的：

如《刑法》第133条规定交通肇事罪，包括“因逃逸致人死亡”的法定刑升格条件，本条显然认定交通肇事行为人负有救助义务。但其前提仍然是交通肇事罪的成立，而据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，在违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，才能够成交通肇事罪，进而产生救助义务。又根据《道路交通安全法》第76条第二款规定“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”显然，若由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车的，机动车一方在民事上尚且不承担赔偿责任，根据“入罪举轻以明重”的原理，则更不能苛以刑法上的责任，故宜应否定交通肇事罪的构成，从而一并否定救助义务之存在。

同理，若是加害人施行加害行为，受到防卫人之反击而使自己陷入危险境地，同样难以认为防卫人此时负有强制的救助义务。故在实质义务论不存在明确立法基础的情况下，将正当防卫纳入先行行为体系有违罪行法定原则之虞，且根据现有立法之规定，对正当行为产生的作为义务尽量作限缩解释，宜应认为立法倾向于排除正当防卫行为所产生的救助义务。

（二）司法层面

针对本文所述的情形，张明楷教授认为，若正当防卫致人伤害本身未过当，但加害人具有死亡（过当）的危险，发生死亡结果就会过当，则应肯定防卫人的救助义务[11]。但又认为，第20条第二款关于防卫过当的规定，“不存在‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。这种观点有自相矛盾之嫌：防卫过当包括T1（行为过当）和T2（结果过当）两个并存条件，如果前行为确定属于正当防卫，则T1条件不满足，即便因不作为导致重大损害，最多也只能满足T2的条件，不能成立防卫过当。

反对论者会认为，此处的T1不能只包括T1'（作为的防卫行为）一个要素，而是应当包括T1'（作为的防卫行为）与T1"（不作为）两个要素，二者共同构成防卫行为。但这种说法的问题在于：防卫行为的存在必须是针对不法侵害的，而探讨救助义务的场合，不法侵害确已结束，尚难认为不作为也属于防卫行为之一部。可能又有观点认为，先行行为完全可以是未经法律规范否定评价之中立状态，正当防卫与先行行为是属于并行不悖的两个范畴。这里所指称的“中立状态”应当理解为“法无明文规定不禁止”之行为，换句话说，刑法虽然不会规制日常生活中的所有行为，但不可否认这些行为本身蕴含风险，例如跑步行为不为法所禁止，但行为人完全可能因跑步撞到池塘边的儿童致其落水，这将引起作为义务自不待言。但正当防卫并不单纯是“法不禁止”的行为，反而是“法所鼓励的行为”，可认为此时防卫不仅是基于自我保全本能，而且包含着法之确证的内容。在既已判定为正当防卫的场合，加害与防卫的敌对状态确已结束，若认为此时防卫人还存在刑法上的救助义务，则又包含对防卫行为的否定评价。故要从合法到不法，从应允到限制，从嘉许到否定的急速转向，不仅会导致“不法从合法中产生”的逻辑弊病，而且要求审判实践中作如此精确的区分也不具有可行性。

可以理解成将正当防卫作为先行行为实施上恰是反映结果无价值理论在司法实践中的弊病：我国结果无价值论者在探讨正当防卫的性质时，习惯诉诸于法益衡量与法益优位原理，贯彻“从结果出发，面向行为”的思考路径，即正当防卫同样可造成法益危险，只要最终导致的损害结果与加害人所侵害的法益呈现失衡状态，就认定防卫行为产生危害社会的结果，必须追究正当防卫者的责任，于是“不作为”就变成联结正当防卫与最终损害结果的媒介。这种思路会产生如下问题：第一，以过于偏重对损害后果与不作为行为的因果关系考察，对义务来源的探究过于粗疏，未对该问题作实质论述；第二，以不作为造成的实际损害反向定义防卫行为的“必要限度”的思路违背司法实践中正当防卫认定中的手段与结果的并列关系；第三，以结果为核心的论证逻辑导致对因果关系作割裂式理解，注重结果的归责性而忽略行为的正当性。故正当防卫作为先行行为在理论与实务上存在双重困境，而解决路径在于转变以法益权衡为基础的优越利益原理，对正当防卫的正当化根据进行重新定位。

事实上，否定正当防卫作为先行行为非但不会造成审判实践的困扰，而且以正当防卫的行为为视角，司法实务中的多数案例都是可以解决的。例如甲入室盗窃乙之财产，乙以棍棒敲击其头部致甲受伤，而乙不予救助后甲死亡。这并非属于正当防卫，而是典型的防卫过当行为，因为乙以棍棒敲击的方式显属暴力，已然超过对侵犯财产犯罪的防卫限度，满足T1（手段过当）的要求，故刑法上就认为损害结果扩大化的风险已由加害人甲移转为防卫人乙承担。是故，防卫人的不作为导致的重大损害后果，就已满足T2（结果过当）的条件，这种情况按照防卫过当处理没有异议。但若乙此时仅是喝止并追赶甲，而甲在逃跑过程中从二楼跌落，乙见后径自离开，甲因失血过多而死亡，这种情况下就不能认为乙“喝止并追赶”的行为属于超过必要限度的防卫行为（T1条件不满足），故一般应排除行为成立防卫过当的可能，尚难认为乙对甲负有救助义务，宜认为本案甲的死亡属于意外事件。

三、正当防卫不能成为先行行为的社会基础

究竟何种行为能够产生作为义务，形式的义务说无法完全涵盖，而实质义务说又无法提出明确的标准。如许玉秀教授认为，对于“……根据法律精神负有防止之义务”将给予学说、理论、习惯等适用的空间。因此，是否具有结果防止义务需要考虑法律文化传统、国民基本的法律理念以及社会整体可接受的程度。而我国传统刑法素有惩治犯罪、维持秩序的功能，正当防卫的正当性在以重典、重刑治国的文化背景下素来昭彰，这就极大地限缩了其救助义务产生的基础：

如《周礼·秋官》中记载有“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”，即凡是有盗贼侵入乡邑家户施行犯罪行为时，防卫人将其杀死可认定为无罪；《北齐律》中规定的“盗贼群攻乡邑，入人家者，杀之无罪”沿袭该规定；《唐律·盗贼》虽也规定“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”，但对防卫行为进行时空限制，即“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤而等。其已就拘而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者，加役流”，这就类似于我国刑法中“防卫不适时”之原理。虽以现行刑法来评价，以防卫之目的将盗窃行为人杀死定性为防卫过当，是由于社会本位取代权利本位的过程中，正当防卫不再系纯粹出于保障个人利益的自卫权，而是逐渐具有社会性，受到法律的制约。

诚然，对正当防卫以社会本位的视角加以限制，体现理论的精进与改良。但改良不能忽略社会大众的接受程度，毕竟法律意识是法这一社会现象在受众头脑中的反映和映像。目前的舆论情势仍然反映国民基本的法律意识：如果正当防卫与私力救济之限制过多，就会限制见义勇为与自我救济的积极性，要求处于紧迫危险中的公民面对不法侵害要精确地计算损害的后果无疑是束其手足，反而可能危及身处不法侵害中的公民。对防卫行为不应当设立过多限制，否则，连追赶、扭送犯罪分子的基本权利都有可能被架空，有违立法初衷。因此，在“见死不救”是否应纳入刑法尚且存在争议的背景下，就径直肯认正当防卫者对加害人存在救助义务，按照一般国民之理解，无疑将加害人的地位置于陌生人之上，这是难以被接受的。故在社会整体法观念偏向惩治犯罪的情况下，苛以正当防卫人以救助义务有违国民的预测可能性，将致使刑法适用的社会效益大打折扣。