公诉人在贯彻“排非新规”过程中的角色定位

袁祥境

(北京市人民检察院第一分院，北京 100040)

2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部(以下简称“两高三部”)出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，该司法解释是对原有司法解释规定的进一步完善与细化。有学者认为“该规定严格力度较大，一旦付诸实施，将可能改变‘非法证据排除规则’有名无实的现状，是超越原有非法证据排除规则的一次全面升级。”[1]故而，笔者将该规定称之为“排除非法证据新规定”(下文简称“排非新规”)，使之与原有规定相区别。

“排非新规”体现了以审判为中心的刑事诉讼制度改革向纵深发展的要求。审查起诉是刑事诉讼程序中承前启后的关键环节，“排非新规”进一步强化了审查起诉阶段的非法证据审查和排除工作，公诉人在履行“排非新规”赋予的职责时，将承担更多责任，扮演更多角色。

一、排非理念的秉持者

排除非法证据，其实质体现在两个方面：第一是排除非法证据的证据能力，被认定为非法证据的证据不得作为对犯罪嫌疑人、被告人审查起诉、定罪量刑的依据；第二是否认非法证据与其他证据间的印证关系。非法证据与非法证据之间相互印证理应排除自不必言。即使非法证据能够与其他合法证据形成印证关系，能够体现不同证据所含信息的相互照应以及共同性，也不能将其运用于刑事诉讼证明过程。

以证据形式为视角，非法证据总体上可以分为两类：第一是非法言词证据；第二是非法实物证据。非法言词证据排除滥觞于西方，具体体现为“非法自白排除规则”——必须将不自由、不自愿的自白从证据中排除出去，不能将其视为定罪量刑的依据。在“排非新规”中，非法言词证据排除承继自白任意的理念内核，其排除标准包括身体状况和精神状况两方面的任意与自由。“排非新规”第二条是对“身体任意与自由”的保障，“排非新规”第三条旨在避免犯罪嫌疑人、被告人基于精神痛苦而做出不自愿不自由的供述。此外，第四条、第五条排除非法拘禁取得的供述以及排除重复性供述是对自白任意规则的进一步延伸。

二、审查起诉环节非法证据的主动发现者

(一)主动发现非法证据

“排非新规”第十七条第二款规定：审查起诉期间发现以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除并提出纠正意见。此款规定明确了公诉部门在审查起诉阶段发现、排除非法证据的责任。该款是对《刑事诉讼法》规定的审查起诉内容的进一步延伸，《刑事诉讼法》要求审查案件必须查明“侦查活动是否合法”，不存在以非法手段获取的证据是侦查活动合法的当然要求。

(二)“监督、审查、追诉”三职能的细化履行

通过审查案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见以及核实其他证据等手段，公诉部门及案件承办人主动发现非法证据，是对“监督、审查、追诉”三项基本职能的细化履行。第一，通过对侦查活动的监督来纠正违法，排除非法侦查活动取得的证据，体现程序性制裁思维。第二，对非法证据的审查突出了“司法审查”的概念。侦查权具有明显的行政权性质，同时侦查行为往往与强制力相关联，一旦偏离法治轨道将极大损害人权。由公诉部门在审查起诉阶段对侦查行为进行审查，既是公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的要求，又是以司法权管控侦查权的措施。第三，主动发现、排除非法证据有利于进行两种“追诉”。一方面，将非法证据予以排除，保留合法证据，才能真正做到“事实清楚，证据确实、充分”，才能将案件做成经得起历史和事实检验的“铁案”；另一方面，发现侦查人员存在非法取证行为，对涉嫌犯罪行为的，应积极履行控诉责任，对非法取证的犯罪行为进行追诉。

作为非法证据的发现者，发现只是手段，排除才是目的。“排非新规”第十七条第三款规定：非法证据应当予以排除，不得作为提起公诉的依据。审查起诉的结果无非两种，起诉或不起诉。公诉部门对已送审查起诉的案件进行审查后，如发现确有非法证据，则理应果断排除。对于事关定罪量刑的关键性证据被排除的，则应做出“事实不清、证据不足”的不起诉决定。

三、排非线索和材料的调查核实者

(一)积极接受排非申请

公诉部门得知非法证据的手段除了前文所述的主动发现外，接受犯罪嫌疑人、辩护人的排非申请是公诉部门获取非法证据线索的重要来源。因此，必须重视犯罪嫌疑人以及其辩护人提交的排非申请。“排非新规”第十六条赋予了犯罪嫌疑人申请排除非法证据的权利，并在第十七条第一款规定了公诉部门在审查起诉期间调查核实非法证据的义务。且强调不论调查核实结果如何，都必须将调查结果告知犯罪嫌疑人及其辩护人。此举旨在通过结果告知规定倒逼公诉部门案件承办人必须履行调查核实义务。

(二)非法证据审查与案件审查一体化

有人认为倘若辩护方将提供排非线索与材料申请排除非法证据当作诉讼策略，则将加重了公诉部门、案件承办人员的工作负担，拖延诉讼进程。但实际上调查核实非法证据的线索与审查案件是一体化的，能够达到审查起诉与排除非法证据两个目的。不应将根据线索发现、排除非法证据当作一个独立的程序另眼看待。即使排非线索与材料出现在审查起诉时间轴的末端，前期审查工作所积累的工作成效也能够妥善应对排非线索与材料提出的问题，不致于从头开始，重新审查。

此外，公诉部门面对犯罪嫌疑人及其被害人提供的排非线索与材料，不应将其视为负担与累赘。一方面这是保障人权的应然要求。另一方面，应理解犯罪嫌疑人处于羁押状态，无力直接提供非法证据材料的现实困境。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供的线索与材料应秉持包容态度，其线索强度只要达到支撑公诉部门案件承办人产生可能存在非法证据的怀疑即可。

四、证据合法性证明责任承担者

(一)辩护方的“诉讼推进”责任

证明责任的承担一般遵循“谁主张、谁举证”的原则。而“排非新规”规定，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据必须要提供必要的线索与材料。这是否意味着排除非法证据的证明责任由辩护方承担？从域外经验看，“在两大法系的双重证明责任理论体系中都要求辩护方承担一定的行为意义上的举证责任。此种行为意义上的举证责任，其性质是提供证据、推动诉讼的责任。”[2]在我国，非法证据排除属于程序性争议事实的范畴，辩护方应当对其主张的排除非法证据等程序性事实承担推进责任。辩护方提供非法证据的线索，无疑能够加强公诉部门审查非法证据的针对性，提高排非效率。这种提供线索与材料的推进义务并不是要求其承担证明责任，而应视为一种争点形成责任。针对该争点的具体证明责任还是由公诉部门来承担。

(二)公诉方的证据合法性证明职责

《刑事诉讼法》第四十九条规定：公诉案件中证明被告人有罪的责任由人民检察院承担。公诉人代表国家行使国家刑罚权，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪必须依靠证据。证据合法是公诉部门审查起诉的正当性基础，被认定为非法的证据，不得作为提起公诉的根据。基于证据合法性特征在证据体系中的重要地位，合法性证明职责必须明确以下要点：

第一，合法性证明手段多种多样。“排非新规”第三十一条明确规定公诉人可以通过出示法律文书、核查侦查终结前讯问合法性、播放讯问录音录像、提请通知侦查人员出庭说明情况等方式对证据收集合法性加以证明。此外，公诉人还可就证据收集合法性与辩护方进行质证、辩论，在举证、质证、法庭辩论的过程中使合法性越辩越明。以上证明方式具有对外宣告性。这种宣告性建立在公诉人审查证据合法性的基础上，审查合法性的方式主要有调查核实、侦查机关的合法性说明、讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见等。

第二，合法性证明采用“排除合理怀疑”的标准。“排非新规”第三十四条规定：法庭对证据收集合法性有疑问，而人民检察院未能提供证据或提供的证据不能证明证据收集合法性，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。简言之，公诉人对证据收集合法性的证明必须要达到“能够排除存在非法取证情形”的程度。要求公诉人即使不能确证不存在非法取证行为，也应消解法官对存在非法证据的合理怀疑。此条规定与《刑事诉讼法》第五十八条之规定一脉相承。第五十八条规定：对确认或不能排除存在非法方法收集证据的，相关证据应当予以排除。故而，笔者认为合法性证明适宜采用“排除合理怀疑”的证明标准。

第三，证明场域前置到庭前会议。《刑事诉讼法》规定：审判人员在开庭以前“可以”就非法证据排除等问题了解情况、听取意见。“排非新规”将“可以”改为“应当”，被告人及其辩护人在开庭前申请排除非法证据，人民法院“应当”召开庭前会议。同时要求人民检察院“应当”以出示证据材料等方式，有针对性地对证据收集合法性作出说明。

庭前会议本身是一项具有独立性且意在保障正式审判顺利进行的准备程序。“排非新规”强调其具有排除非法证据的功能。“排非新规”对公诉方证明证据收集程序合法性的结果与效力有如下规定：首先，如果公诉方成功证明了证据收集的合法性，则该证据可以顺利进入正式审判程序，并该证据能力无异已经得到加强。同时，还为辩护方预设了退路，规定被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。其次，如果公诉方不能证明证据收集的合法性或者证明程度达不到“排除合理怀疑”的标准，则辩护方排非申请成功。当然，公诉方也可以自行决定撤回有关证据，但该证据没有新的理由不得在庭审中出示。最后，若双方对证据收集合法性过程是否合法未达成一致，且法院未能“排除合理怀疑”，则应当在庭审中继续就该问题进行调查。

五、侦查取证行为的指导者

(一)指导侦查取证行为的必要性

非法取证行为多数发生在侦查阶段。“排非新规”意在通过规范取证行为准确惩罚犯罪，切实保障人权。基于监督与支持有机统一的检警良性互动的大控方关系，以及检察机关法律监督者的宪法定位，为了实现促进司法公正，规范取证行为的目的，公诉部门针对实际案件需求应当积极指导侦查机关进行合法取证。

人民检察院派员适时介入侦查活动，监督侦查取证活动是否合法，要求侦查机关提升取证针对性与有效性，其必要性是由侦查权的特点决定的。“侦查权的特点包括侦查权运行是探索性的而非判断性的，是隐秘性的而非公开性的，是效率优位的而非公正优位的。”具体而言，在一些重大案件中，侦查机关容易急功近利追求破案，进而“不择手段”。在涉众性复杂案件中，由于证据数量较多且侦查时限较紧，容易出现侦查方向偏差，取证详略不当的情况。

(二)以程序制裁后果保障实现指导

指导侦查机关合法取证的时间节点有两种：一种是事前的，如域外的司法审查制度；另一种是事后的，如“排非新规”规定的检察机关、审判机关对非法获取的证据的排除处理。笔者认为，按照现有诉讼制度以及“排非新规”的要求，以程序性制裁为保障实现对侦查取证行为的指导较为适宜。“审查起诉是警检关系的中心环节，同时也是检察指导侦查的主要程序性控制机制。”在审查起诉阶段，不论是公诉部门主动发现还是接受嫌疑人及其辩护人排非申请，一旦查实有非法取证行为，无疑会排除其证据能力并有可能追究行为人的刑事责任。此种程序性制裁应当成为悬在侦查人员头上一把“达摩克利斯之剑”，便于公诉方顺利开展对侦查取证行为的监督和指导。

参考文献：

[1]卞建林,谢 澍.我国非法证据排除规则的重大发展——以《严格排除非法证据规定》之颁布为视角[J].浙江工商大学学报,2017(5).

[2]陈光中.证据法学[M].北京：法律出版社，2015.