电子商务领域专利行政执法的困境及优化路径*

苏冬冬

(中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

近年来，我国电子商务产业在取得不菲成绩的同时，专利侵权现象也极为严重。电子商务领域(以下简称电商领域)专利侵权及假冒行为具有隐蔽性、易逝性、扩张性强、范围广等特点，侵权泛滥，难以根除，重创了创新主体的创新热情。随着专利侵权纠纷的暴发性增长，司法保护的弊端逐渐显现，专利权人要求严格知识产权保护的呼声日益高涨。专利行政执法[注]专利行政执法主要包括专利侵权纠纷行政处理、专利违法行为行政查处和专利纠纷行政调解三项内容。行政查处针对的是假冒专利等严重扰乱专利市场秩序的违法行为。的有效介入，为专利权的保护增添了新的生机。2016年全国电子商务领域专利执法办案量达13123件，同比增长71.4%[注]2016年知识产权系统查处专利侵权假冒违法案件成效显著[EB/OL].[2018-02-02].国家知识产权局网站，http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2017/201701/t20170123_1308087.html.。 2017年全国电子商务领域专利执法办案量达19835件，同比增长51.1%，电子商务和展会这两个重点领域的执法办案量占案件总量的三分之一以上[注]2017年国家知识产权局主要工作统计数据及有关情况[EB/OL].[2018-02-02].国家知识产权局网站， http://www.sipo.gov.cn/twzb/2017ndzygztjsjjygqkxwfbh/.。浙江省是电子商务大省，也是电商领域专利侵权的重灾区。2016年浙江省知识产权局开展电商领域专利保护专项行动，现场处理电商平台上的专利侵权投诉案件98168起，切断、删除侵权链接63363条，线下调处电商案件7659件[注]2016年浙江省知识产权发展与保护状况[EB/OL].[2018-02-02].浙江省知识产权局网站,http://http://www.zjpat.gov.cn/interIndex.do?method=draftinfo&draftId=4aeb4c53-5fb33507-015f-b33507e9-0001.。 2017年浙江省前11个月共受理电商领域专利侵权投诉案件数万起，跨省协作办案5931件[注]赵建国.扬行政执法之长，解电商维权之痛[N]. 中国知识产权报,2017-12-29(002).。电商领域专利行政执法专项行动的开展，有效地打击了电商领域专利侵权假冒现象，遏制了部分专利权人滥发侵权通知、不正当维权、恶意重伤其他合法商家，谋取不法利益，扰乱正常市场经营秩序的不正当竞争行为。从专利行政执法的效果来看，不仅保障了专利权人的合法权益，增强了创新主体的积极性，而且规范了市场主体的经营活动和市场环境。专利行政执法在电商经营环境的维护和市场秩序的规范方面起到了不可替代的作用。虽然专利行政执法在打击专利侵权、保护专利权人的利益和保障市场秩序的健康发展方面取得了显著地成绩，但专利行政执法仍然存在难以克服的问题。电商领域中的专利侵权有其特殊性，侵权覆盖区域范围广、侵权纠纷量大、涉及利益面广、侵权主体分散性强、不易被发现，加之专利权涉及多领域的技术问题，专利侵权判定难、取证难等，对专利行政执法人员的素质、执法力量、执法权限、执法手段等提出了新的要求。为此有必要深入分析电商领域专利行政执法所面临的现实困境，并结合第四次专利法修订草案对专利行政执法相关规定所做的修改，在此基础上提出完善专利行政执法的合理优化路径，以有效发挥专利行政执法在保护专利权人利益和维护电子商务秩序方面所起的作用。

二、电子商务领域专利行政执法现实困境透析

(一)专利行政执法的边界模糊

我国自从1984年实施专利制度以来，就对专利权的保护采取了具有中国特色的司法保护与行政保护并行的双轨模式。然而自专利行政执法制度构建以来，对该制度的质疑之声就未曾停息过，对其“存与废”的讨论，也就没停止过。《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)先后经历了1992年、2000年和2008年三次修订，目前正在进行第四次的修订工作。在历次的修订中专利行政执法都是讨论的热点问题，各界都发出了不同的声音，有废弃之声、削弱之声，也有增强之声。“废弃说”认为知识产权属于私权的范畴，行政权不应当介入私权纠纷的处理[注]刘银良.论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择[J]. 知识产权，2016，(3).。持此种观点者从行政执法的成本支出、行政处理的实际效率、域外专利保护的立法经验等方面进行分析认为专利侵权纠纷不应由行政部门来处理[注]靳润涛.专利侵权纠纷行政处理制度的存废之辩[J]. 中国发明与专利，2017，(8).。“加强说”认为，从近几年的司法实践来看，专利行政保护在实践中取得了显著的绩效，支撑专利行政保护存在的土壤——强行政弱司法的历史传统依然存在，专利行政保护在我国仍具有存在的必要性，应当适度加强专利行政保护[注]邓建志.专利行政保护需要加强的实证研究[J]. 知识产权，2016，(7).。这也是我国建设知识产权强国和实施创新驱动发展战略的必然选择[注]邓仪友,韩秀成.“私法自治”与专利行政执法[J]. 知识产权，2016，(6).。“弱化说”认为从知识产权自身的特性、法经济学的成本收益分析、行政权扩展本性的抑制、各国的立法等角度分析来看，对专利行政执法应当进行严格限制并进行逐步弱化甚至取消[注]李永明,郑淑云,洪俊杰.论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版)，2013，(5).。不统一的看法，使得专利行政执法介入专利侵权纠纷的正当性不稳固。此外专利行政部门的执法权限亦处在不断的变动中，经历了有权责令停止侵权行为(专利侵权和假冒专利行为)和赔偿损失(1984年专利法)→增加责令停止冒充专利行为并处以罚款(1992年专利法)→改变为责令停止专利侵权行为，应请求可以调解赔偿数额；假冒专利的可责令改正，没收违法所得，并处于罚款(2000年专利法)→增加可主动查处假冒专利的行为，同时可采取查封、扣押等行政强制措施(2008年专利法)。在第四次专利法修订中，国家知识产权局加强了专利行政执法的力度：一是赋予了行政调解协议强制执行的效力，二是增加了对群体侵权、重复侵权等故意侵权行为的主动查处权[注]参见国家知识产权局关于《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》的说明。。但对于什么是群体侵权、重复侵权？其界定的标准是什么？法律并未作出明确说明，这种不确定的概念使得专利行政部门介入专利侵权纠纷的边界极为模糊，不利于专利行政执法权力的行使，同时也可能引发权利的滥用。

(二)专利行政执法主体设置不科学

其一，享有专利行政执法的主体层次不协调。根据现行《专利法》第3条和《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)第78条的规定，享有专利行政执法权的部门是省级和市级(设区)人民政府设立的管理专利工作的部门。在电商领域中，大量的专利侵权假冒案件发生在县级专利行政部门所在的辖区，而县级专利行政部门没有执法权，这不利于案件的处理。虽然根据《专利利行政执法办法》第6条的规定，市、县级人民政府设立的专利管理部门可以被委托查处假冒专利行为、调处专利纠纷，但县级专利行政部门不具备行政主体资格，不能以自己的名义作出处理决定，对相关事项的处理不具有法定效力。委托执法也存在权责不清晰、执法乏力等弊端。此外，电商领域专利侵权假冒案件具有跨区域的特点，涉及多个省份、地区，而没有一个国家级统一的执法部门来协调处理专利侵权案件的管辖争议、涉案范围广的侵权假冒案件等问题，这会导致执法的相互推诿、执法标准不统一、多头执法、重复处理的局面。

其二，专利行政部门设置不统一。各个省份人民政府专利管理部门设置存在着行政级别和性质不同的突出问题，专利行政部门有的属于政府直属正厅级单位(如浙江省知识产权局与浙江省科技厅合署办公)，有的属于省政府直属机构(如广东省知识产权局)，有的属于省直属事业单位(如四川省知识产权局)，有的属于政府职能部门科技厅直属机构(如河南省知识产权局、江苏省知识产权局、山东省知识产权局、安徽省知识产权局)。地方专利行政部门的行政执法地位不统一，不仅降低了执法主体的社会公信力，而且极大地削弱了专利行政执法的权威性和有效性，导致专利行政执法的效果不佳。此外这与《行政处罚法》《行政强制法》要求行政处罚和行政强制措施的实施主体需要由行政机关在法定权限内实施的一般行政法原则不相适应。

(三)专利行政执法权限界定不清

其一，责令停止侵权的内容不确定。《专利法》第60条赋予了管理专利的工作部门可依当事人的请求处理专利侵权纠纷和调解专利侵权赔偿数额的权利，但对于已经成立的侵权行为仅规定了可责令停止其侵权行为，并未明确制止侵权行为可采取的措施。根据现行《专利法》的规定，专利侵权行为是指未经专利权人许可实施其专利的行为，即以生产经营目的制造、使用(外观设计除外)、许诺销售、销售、进口专利产品的行为。那么停止侵权行为是否包括销毁侵权产品或制造侵权产品的工具等，《专利法》未作出明确规定。《专利行政执法办法》第43条则对这一问题作出了回应，明确了责令停止侵权可采取的措施，例如责令被请求人销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品等。《专利行政执法办法》的规定明显超出了《专利法》规定的责令停止侵权行为的含义。

其二，行政调解形同虚设，效果不佳。根据现行《专利法》的规定管理专利的工作部门可以依当事人申请就侵权赔偿数额进行调解，但其作出的行政调解建议书不具有强制执行力。当事人对调解协议不服的，可以向人民法院另行提起民事诉讼[注]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利的部门做出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。这样就造成了同一法律关系被重复处理，一个专利侵权纠纷案件经过了复杂的处理程序。。 而在后续的审理过程中，法院也只是参考调解书并不作为审判的依据。其结果是一方面使得侵权纠纷解决周期更长，与当事人寻求周期短、成本低的行政法保护的初衷背道而驰；另一方面使得专利行政部门对调解持消极态度，可调可不调尽量不调以减少其工作量，造成调解程序形同虚设，浪费行政资源。电商领域专利侵权案件多发，若都通过司法途径解决赔偿额的问题，那么司法的压力将会剧增，专利权人的权益也得不到及时解决。

其三，专利侵权纠纷调查取证权规定不明。现行《专利法》第64条规定了管理专利的工作部门有查处假冒专利行为的调查取证权，但未规定处理专利侵权纠纷的调查取证权。《专利行政执法办法》则进一步明确了查处假冒专利和处理专利侵权纠纷的调查取证权，但仅限于查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件，询问当事人和证人，现场勘验等[注]见《专利行政执法办法》第37条，38条。。在现行《专利法》未对调查取证的权限、范围、手段等作出明确规定的情况下，管理专利工作的部门行使调查取证权的正当性和合法性将会受到质疑。

其四，恶性专利侵权的处罚力度不够。现行《专利法》并未授权管理专利的工作部门对专利侵权行为可以采取行政罚款、行政强制等行政处罚措施[注]肖尤丹.专利行政职能制度改革思路研究——以加快知识产权强国建设为发展背景[J].中国科学院院刊，2016，(9).。面对电商领域特别重大的重复性、恶意性侵权行为则束手无策，无施展之力。是否应当赋予专利行政部门更多的执法权，是否可以查封、扣押确有证据表明侵犯他人专利权的产品或者实施侵权行为的专用设备这些问题有待考虑。

其五，《专利行政执法办法》第8条对专利行政部门处理电商领域的专利侵权纠纷的权限作出了基本规定，第43条第2款和第45条分别规定了专利行政部门认定专利侵权或假冒专利成立的，应当通知电商平台对侵权产品的相关网页采取屏蔽、删除或断开链接等措施。但现行《专利法》并未对此作出明确规定，根据《规章制定程序条例》的规定在上位法未作出明确规定时，规章不得增加本部门的权力。

(四)专利行政执法力量薄弱

其一，属地管辖原则难以应对纷繁复杂的电商专利侵权。电商领域中专利侵权具有其特殊性：呈现出群体侵权、重复侵权、大规模侵权等特点。电商企业雨后春笋般的崛起，有自营平台、联合经营，也有专门提供第三方服务的电商平台，加之互联网的开放性和虚拟性，电商平台上有数千万计的商户，规模每年都在增长，这些商户有很大一部分是个体经营者，没有实体店铺，经营地与住所地不一致，为行政监管带来了不便。根据现行《专利法》《专利法实施细则》《专利行政执法办法》等的规定，专利行政执法的管辖遵循地域性原则，由被请求人所在地或侵权行为地的管理专利工作的部门管辖，在电商平台上发生的侵权行为由该平台所在地的专利行政部门管辖，而平台所在地专利行政执法部门执法人员数量有限，难以应对大量的专利侵权纠纷。例如在阿里巴巴B2B交易平台上，60%以上的知识产权投诉涉及专利权，在淘宝网C2C平台上，每天接到的两万条左右知识产权投诉，其中10%～20%涉及专利权[注]徐楠轩.电子商务领域专利保护协作机制的构建——基于对阿里巴巴集团的调研[J]. 科技管理研究，2015，(2).。淘宝网所在地的杭州市知识产权局负责处理专利侵权纠纷的人员有限，面对如此海量的专利侵权投诉，执法人员根本无法在短时间内快速有效地处理。

其二，专利行政执法部门在侵权信息的获取上处于弱势地位。电商平台掌握了平台内经营者的基本信息、投诉信息等大数据，而专利行政执法部门不能有效掌握这些直接与侵权行为有关的信息，开展线上执法面临着技术障碍。电商平台内经营者众多且较为分散，专利行政执法部门也无法掌握众多经营者的信息[注]姚志伟,沈一萍.电子商务领域专利侵权联动执法机制中的错误处理责任研究[J]. 知识产权，2017，(7).。

三、电子商务领域专利行政执法的优化路径

面对当前电商领域日益恶化的专利侵权现象，专利行政执法呈现的诸多困境，只依赖专利行政执法来解决此问题显得是杯水车薪。从这几十年的司法实践来看，专利行政保护制度在保护专利权人的利益方面确实发挥了积极的作用，同时也减轻了司法的重负。特别是近年来，日益恶化的专利侵权环境，日益高涨的专利保护需求，更是为专利行政保护制度的存在奠定了坚实的社会现实基础。从现阶段来看，专利行政保护制度有其存在的合理性和必要性，不应当将其全盘否定，对其存在的问题应当加以合理解决，完善专利行政保护制度，在此基础上进一步寻找替代性解决机制。

(一)理清专利行政执法的边界

专利行政执法的法理基础在于：从法是契约的产物上看，无论是公法还是私法都具有契约意义，行政法是为私权主体之间正当权益的实现提供担保，保证民法契约内容的实现。担保性质下的行政法将行政权定位于对私权的担保权，以行政权担保私权的实现[注]张弘.作为私权担保性质的行政法——兼及对行政法理论基础的反思与重构[J]. 北方法学，2015，(1).。从公共秩序利益角度看，行政权的存在是基于维护社会秩序的需要。对于纯粹的民事活动，虽然法律奉行“私法自治”，但法治下的私权自由亦有限度，当私权之间的交往具有了一定的公共性，如果违约或违法，则政府有权通过行政法对违约或违法行为予以制裁，追究其责任。现代的私权行政化强调在民主、人权的基础上，对特定条件下私权行使予以必要的限制[注]王春业.论行政权、私权融合与行政法学研究的变革[J]. 中共浙江省委党校学报，2008，(4).。当对私权的侵害明显损害公共利益的情况下，行政权介入有其必要性，保障公共利益是行政权的主要责任之一。行政权设立的目的就在于构建、维持一种均衡的利益结构，增进社会公共福利，促使整个社会系统良性循环。当下，电商领域专利侵权泛滥，重复性、恶意性侵权屡禁不止，不仅侵害了专利权人的合法利益，更是扰乱了公平竞争的市场秩序，阻碍了创新的步伐。电商平台上专利侵权假冒行为多发，电商平台处理的侵权投诉纠纷逐年增长，电商平台自身更是陷入了专利侵权诉讼的风波中，严重的影响到了电子商务产业的发展。行政权介入专利侵权纠纷就是为了维护创新的环境和公平竞争的市场管理秩序。专利行政执法的现实基础在于：专利作为一种技术性创新成果，其创新性强、涉及范围广，具有共享性，因专利而引发的利益冲突具有频繁、隐蔽、专业性强、变动性强等特点，如全部交由法院解决，法院将不堪重负。此外，司法的被动性、程序的繁琐与固化，在解决专利纠纷的效率方面受到一定程度的限制。因此，将高度专业化且具灵活性的行政执法机关纳入到知识产权的执法队伍中来，并以终局的司法复审程序作为保障，利于快速解纷、维护市场的稳定[注]孙海龙,董倚铭. 知识产权公权化理论的解读和反思[J]. 法律科学(西北政法学院学报)，2007，(5).。虽然专利行政执法有其法理基础和现实基础，但行政权不是不加限制的可以任意对专利侵权行为进行干预，仅在特定的条件下才可以介入。要正确理解专利行政执法适度介入专利权保护的内涵——“介入”不等于“侵入”，“适度”而绝非“无度”[注]王淇.专利行政执法与专利权私权属性辨析[J]. 科技促进发展，2017，(4).。因而,在肯定专利行政执法的合理性的基础上，合理确定专利行政执法的边界，以防止行政权的过度扩张，损害公民权利现象的发生。

在确定专利行政执法的合理边界时，我们首先要明确专利行政执法的功能定位，充分认识专利行政执法的功能和作用。行政权介入私权，对侵犯私权的行为科以行政责任加以处罚是建立在侵权行为不仅损害了民事主体的合法权利而且还扰乱了正常的市场竞争秩序，具有一定的社会危害性，但又不足以给予刑事处罚。因而专利行政执法的主要目标在于确保提供一个公平、有序的专利市场秩序，为市场主体创造良好的发展环境。其次，专利行政执法的合理边界的确定应建立在专利权属于私权的这一大前提下，进而适当的赋予专利行政部门专利行政执法权。综合考量这两点，专利行政执法的范围应以维护公共利益和公平竞争秩序为限，在立法上要限缩依申请行政裁决专利侵权纠纷的范围，并通过正当程序保障权力行使的边界[注]王亚利.专利侵权行政执法的边界——兼论《专利法》第四次修改[J]. 知识产权，2016，(5).。专利行政部门能够依职权主动介入并进行查处的是扰乱专利市场秩序和破坏专利管理秩序的重大违法行为，例如假冒他人专利、侵犯外观设计专利权、进口侵权专利产品等行为[注]董新凯.专利法修订草案(送审稿)第60条之评价——兼谈专利权保护的强化问题[J]. 学术论坛，2016，(12).。

(二)构建层次协调的专利行政执法体系

首先，应当构建统一的专利行政执法体系。当前，我国的专利管理体系的特点是行政管理与行政执法一体化，集管理执法于一身，兼具行政管理职能和行政执法职能，既是专利权的授予主体又是专利纠纷的处理主体，缺乏必要的监督。因而应当完善专利行政执法体系，构建自上而下统一的专利行政执法体系，将专利行政部门的管理职能与执法职能相分离，实现管罚分离，对专利行政执法进行必要的监管，规范其执法行为，防范其滥用职权。一是可以考虑将现行《专利法》所规定的“管理专利的工作部门”修改为“专利行政部门”，以区分管理职能与执法职能。二是可以考虑在专利行政部门内部设立专利行政综合执法部门统一负责专利行政执法工作，受理有关专利维权援助工作。

其次，关于行政执法层级的问题。现行《专利法》将专利行政执法的主体限定为省级和设区的市级管理专利的工作部门。《专利法修订草案(送审稿)》第3条一方面规定了国务院专利行政部门享有查处重大影响的专利侵权和假冒专利行为的的职权，另一方面又赋予了县级专利行政部门享有专利行政执法权。笔者认为，基于专利权客体的技术性，侵权判定的复杂性、专业性、执法成本及效率和程序正义的考量，不宜过分扩大执法主体。国务院专利行政部门是负责审查、授予专利权的主体，不能既是确权主体又是裁判者，赋予其执法职能不符合程序正义原则。县级专利行政部门的执法人员数量有限，并不具备判断专利侵权的能力，不适宜处理专利侵权纠纷。况且，各地经济发展水平不一样，专利侵权案件频发程度不同，所有县级专利行政部门都享有专利行政执法权会增加执法成本。综上，可以考虑成立统一的执法部门，负责处理专利侵权假冒案件。例如在新组建的国家市场监督管理总局内部成立执法部门，负责专利、商标等重大侵权案件的查处。对于假冒专利的行为判断标准较为明确，执法标准较为统一，因而可以赋予县级专利行政部门查处假冒专利行为的权力。此外，对于地方经济较为发达，企业较多、专利侵权案件频发的地区，可以由地方性法规赋予县级专利行政部门专利行政执法权。

(三)合理配置专利行政执法职权

面对电商领域日益恶化的专利侵权现象，赋予专利行政部门适当的行政执法职权[注]专利行政执法职权具体是指专利行政处罚权、专利行政强制权、行政裁决权和专利行政确认权四项职权。，明确其处理专利侵权纠纷的权限和手段，具有合理性和必要性。其一，责令停止侵权的行政裁决权。行政裁决权是行政机关对与行政管理事项有关的、具有较强专业技术的特定民事纠纷进行审查并作出裁决的权力。现代社会事务纷繁复杂，行政机关为了保障社会秩序的稳定，必须赋予行政机关行政裁决权，以迅速处理民事主体之间发生的争议[注]王学辉.行政法与行政诉讼法学[M]. 北京：法律出版社，2011.。关于行政裁决的范围，现行《专利法》仅规定了专利行政部门可以对是否侵权作出裁决。这种规定符合纯粹的民事纠纷司法解决的一般法理要求。专利侵权纠纷本质上属于民事侵权纠纷，但由于涉及复杂的技术问题，专利行政部门在这方面具有一定的优势，完全有能力对是否侵权作出认定，专利行政部门及时制止侵权行为也是出于维护专利市场秩序的需要。其二，损害赔偿的调解权。损害赔偿属于纯粹的民事纠纷应由当事人协商解决或司法程序解决。在当事人自愿的情况下，专利行政部门调解专利侵权赔偿数额，一方面可以迅速解决民事争议，维护市场的稳定，另一方面又可以避免专利行政部门成为民事诉讼的被告。经专利行政部门依法调解专利侵权纠纷达成的调解协议，在性质上属于民事合同，对双方当事人具有约束力，可以得到司法的确认。双方当事人对赔偿数额达成协议的，可以共同申请法院确认调解协议的法律效力。其三，适当的行政查处职能。为了应对电商领域日益恶化的专利侵权现象，增强执法的效力，第四次专利法修订中扩大了专利行政部门的行政查处权。《专利法修订草案(送审稿)》提出了如下修改意见：一是赋予专利行政执法主体依职权主动查处涉嫌扰乱市场秩序的恶性专利侵权行为的职权，例如涉嫌重复性、群体性、跨区域性、恶意性等侵犯专利权的行为，二是对扰乱市场秩序的专利侵权行为设定了行政处罚权。各个省份根据本地区的情况，修订地方性法规，赋予了专利行政部门更多的职权，例如新修订的《浙江省专利条例》第22条规定了省、设区的市专利行政部门可以依职权查处假冒专利、重复侵权、有重大影响的专利侵权案件。《广东省专利条例》第30条规定了专利行政部门在处理专利侵权纠纷中可以采取的措施，如现场勘查检查、询问当事人、查阅、复制相关资料、检查相关物品、抽样取证、对证据材料先行登记保存，并可以对有关物品进行封存、暂扣等措施以及规定了有关单位和个人应当积极配合的义务等[注]该规定扩大了专利行政部门查处的权限范围，加重了行政相对人的义务，且与上位法(专利法第64条)相冲突。。笔者认为，专利行政部门的行政处罚权和行政强制权[注]行政强制权包括行政强制措施(例如查封、扣押、封存等)和行政强制执行。限于查处假冒专利的违法行为和跨区域的重大重复性专利侵权案件，对于一般的专利侵权案件仅具有行政裁决的权力。

首先，虽然同属于知识产权范畴的《著作权法》[注]《著作权法》第47条规定：有下列侵权行为的，……承担停止侵害……等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。和《商标法》[注]《商标法》第53条则规定工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可以处以罚款。第55条规定了工商行政管理部门查处侵犯他人注册商标专用权行为时所享有的职权。赋予了行政部门对侵犯著作权和商标权的行为可以采取没收违法所得、销毁侵权复制品、产品和实施违法行为的设备以及罚款等权力，但对于侵犯著作权的行为仅限于侵害公共利益时，侵害商标专用权的行为会造成消费者的混淆、侵害消费者的利益，而侵害专利权的行为，并不一定同时损害公共利益。其次，实用新型和外观设计专利不进行实质审查，权利具有不确定性。除此之外发明专利和实用新型专利涉及复杂的技术问题，一般执法人员不具有判断力，由对专利权效力无法判定的公权力介入查处另一平等民事主体的正常经营活动，极有可能损害被控侵权人的利益。再次，如果专利行政部门采取销毁相关侵权产品的强制措施，一旦其处理决定被法院撤销所造成的损失将转嫁给国家。因此，公权力介入私人经济事务时，应该秉持谦抑和节制的原则，能由私主体自行解决的尽量交由其解决，只有当涉及到不特定多数人利益时，才可依据法定程序动用行政执法力量。对于发明和实用新型专利权的保护不适宜赋予专利行政部门主动执法的职权。而外观设计侵权的判断与发明和实用新型专利不同，不涉及复杂的技术问题，侵权的判断采取“相同或近似性”标准，与商标权侵权的判断具有相似性，外观设计侵权产品能够造成消费者的混淆，不仅损害了权利人的利益，也会侵害消费者的利益，赋予行政机关主动查处外观设计专利侵权行为和采取相应的行政强制措施有合理之处[注]管育鹰.专利法第四次修订中的两个重要问题[J]. 知识产权，2016，(3).。对于一般专利侵权案件专利行政部门不享有行政强制权和行政处罚权，专利行政执法的重点应放在假冒专利的行为上。

(四)创新专利行政执法协同机制

专利行政部门的权限、精力、人员有限，专利侵权判定的技术性、专业性强，面对越来越多复杂的专利侵权纠纷，仅仅依靠专利行政部门查处专利侵权行为显然是不可取的。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了要“转变政府职能，创新行政管理方式，建设法治政府和服务型政府”以实现“有效的政府治理”。实现《决定》所提出的“有效的政府治理”这一目标的重要途径之一便是参与型行政的构建。参与型行政所强调的是建立行政机关与私主体尤其是民间组织之间的新型关系，改变那种仅依赖于采取规制、处罚、强制等手段的传统的政府管理方式，而是要通过社会主体参与行政，采取互动、协调、对话、共建等手段来治理社会问题。对于日益恶化的专利侵权这一现状，应当由社会各界主体共同来治理。

其一，建立与电商平台的合作机制。专利侵权纠纷直接发生在电商平台上，平台服务提供商直接掌握了侵权的第一手资料，拥有侵权商家的身份信息，更容易及时发现侵权行为。因此专利行政部门应与电商平台服务提供商共建执法信息共享系统，形成一种线上线下联动协调的执法机制，共同应对专利侵权这一顽疾。例如浙江省在打击电商领域专利侵权方面进行了有益的探索，目前已逐步建立起一套完善的电商环境下知识产权侵权纠纷举报、投诉、维权、移送机制。专利法应当明确电商平台在处理专利侵权纠纷方面的责任和义务。一方面明确电商平台处理专利侵权纠纷及移送专利行政执法部门调处专利侵权纠纷的具体情形，另一方面专利行政部门对电商平台处理专利侵权投诉给予业务上的指导，协助其处理专利侵权纠纷。电商平台应当积极协助专利行政部门办理专利侵权假冒案件，专利行政部门认定侵权成立的，电商平台应当及时履行屏蔽、删除或断开侵权商品链接的义务。

其二，建立执法联动响应和协助机制。基于网络的开放性、侵权的跨区域性、执法部门的地域性等特点，单纯依赖某地的专利行政执法部门来监管动态变化的侵权行为，显然是杯水车薪的。专利行政执法的地区差异较大、执法标准难以统一。面对目前网络卖家、电商平台和生产商分处各地，违法行为地不唯一，专利行政执法遵循地域管辖原则，打击专利侵权溯源难、处罚难的局面，有必要打破地区限制，建立查处电商领域专利侵权假冒行为的跨区域、跨部门的执法联动响应和协作机制。一要整合现有执法资源，打通封闭的各地方各部门所形成的“信息孤岛”和“数据烟囱”的困局，化解执法不一，不能有效制止专利侵权的窘境，形成违法线索互联、执法标准互通、案件移交程序化、证据和处理结果互认的局面，实现消除网络监管的盲点、合理配置执法资源和有效制止侵权的目标。二要完善知识产权维权援助体系的建设。明确援助中心受理及移送案件的条件、时限和标准。可以考虑建立一个侵权案件处理调度中心，将发生于电商平台的专利侵权案件直接移送侵权主体所在地、侵权产品制造地、侵权产品仓储地所在的专利行政执法部门进行处理，以便及时发现、便捷处理专利侵权和假冒行为。三要设立区域性专利侵权判定咨询机构，协助专利行政部门处理专利侵权纠纷，以提升各区域专利行政执法能力、执法水平和执法效率。

四、结语

电子商务领域专利侵权、假冒现象频发，严重的侵害了专利权人的合法权益，阻碍了创新的步伐，扰乱了正常的经济秩序。从行政权设定的目的、专利行政执法的功能定位、日益恶化的专利侵权环境以及专利行政执法在保护专利权方面所取得的成效等角度分析来看，专利行政执法有其存在的合理性和必要性，对其存在的问题应当加以合理解决，以有效发挥专利行政执法的功能和作用。行政权具有天然的扩张性和滥用的可能性，专利行政执法的边界应当止于那些扰乱专利市场秩序和破坏专利管理秩序的重大违法行为。专利行政部门执法权限、执法力量有限，各地专利行政部门、知识产权维权援助中心、电商企业应相互协作，勇于创新，共同应对专利侵权这一顽疾，构建电子商务领域专利保护的长效机制，有效打击专利侵权行为，从根本上解决日益恶化的专利侵权问题，维护专利权人的合法权益，充分激发社会创新的活力，助推创新驱动发展。