被告人在公诉案件中的角色定位*

李文军

(西南政法大学人权研究院，重庆 401120)

从2012年《刑事诉讼法》第118条关于“讯问程序”的规定，以及司法实务的操作来看，被告人并无选择供述与否的权利，对公诉人和法官的提问有如实供述的义务。从立法的原意来看，“不得强迫任何人证实自己有罪”是赋予被告人供述或辩解与否的权利，而“如实回答”属于“义务型”条款，是强加给被告人的义务，两者存在直接冲突[注]万毅.论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用——《刑事诉讼法》解释的策略与技术[J].法学论坛，2012，(5)：33.。这使我国证据调查所假设的理论前提为被告人有罪，讯问被告人通常能够获得其有罪供述，而为使公诉人能更好地对其犯罪行为进行揭露，证据调查阶段应首先由公诉人讯问被告人。不过，原本应该是通过公诉机关自身的努力寻找证据，并通过法庭调查以证明被追诉人的犯罪事实是否成立，现在却成为了公诉人讯问被告人犯罪事实的过程。笔者认为，因应庭审实质化改革促进庭审方式的改变，对审判实践的各方面形成积极影响，最终落实刑事诉讼法规定的各个参与主体的角色、定位和工作格局，真正实现从以侦查为中心到以审判为中心的转变，促进司法水平新的提升和司法文明质的飞跃[注]成都中院.全省法院刑事庭审实质化改革工作推进会资料汇编[Z].2016.19.，有必要重新审视被告人在我国公诉案件中的角色定位以及可能的现代转型。

一、证据调查前讯问被告人的缘由

当前，大陆法系职权主义庭审调查的一个典型特征是审判长对被告人“审问”的程序设置，即在法庭审理的过程中，审判长在调查其他证据之前，首先对被告人就指控的事实进行讯问，听取被告人的供述和辩解，合议庭的其他成员、公诉人、被告人的辩护人在审判长讯问被告人之后，也可以向被告人发问[注]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.445.。例如，《德国刑事诉讼法典》第243条法庭审理过程第5款规定：“随后向被告人指明，其有就公诉作出陈述或对案件保持沉默的自由。被告人愿作陈述时，则依照第136条第2款的指示就案件对其询问。仅当被告人前科对裁判具有意义时，才应当予以认定。审判长确定何时认定前科。”第136条第2款规定：“询问时应当给予被指控人机会来消除对其存在的嫌疑理由，并提出对其有利的事实。”在德国，主审法官在调查其他证据资料之前，需要告知案件的被告人可以自己决定，是否针对控方的指控保持缄默的权利或者进行相应陈述。如果被告人希望就与案件相关的事实进行陈述，则主审法官不能打断其陈述或者要求其按照一定的方式陈述。但是，司法实践中主审法官仍经常尝试，让被告人回答控诉方卷宗中提到的相关信息。主审法官对被告人就与犯罪相关的事实进行的讯问，包含有关犯罪事实的每一细节，亦含由人事档案引申来的个人资料，例如，犯罪前科以及家庭、职业、财产、教育、经历、重大病历、主要的不利指控、与共同被告及证人之关系等[注][德]罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.228-229.。在任何情况下，被告人都必须被给予机会对控诉方指控提出反驳，并提出于其有利的情况。在主审法官结束对被告人进行讯问后，他可以允许其他诉讼主体和参与人，如检察官、审判员、辩护律师、被害人的代理人向被告人提出其他与案件相关问题。如果对被告人的判刑有利，辩护律师通常会利用这一机会引导其谈论其个人的相关背景。虽然被告人并不能被视为案件的证人，但是其在法庭上的相关陈述可以被用作证据[注][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2003.141-142.。因此，主审法官首先就公诉方起诉书中指控犯罪事实讯问被告人，目的在于保障被告人答辩和提出异议的权利，而不是以其为查明案件事实真相的证据方法。

《日本刑事诉讼法典》第291条(开头程序)规定：“检察官应当首先朗读起诉书。在起诉书朗读完毕后，审判长应当告知被告人可以始终保持沉默或者对各项质问拒绝陈述，以及法院规则所规定的其他旨在保护被告人权利的必要事项，并向被告人及辩护人提供对被告案件进行陈述的机会。”[注]日本刑事诉讼法[M].宋英辉译.北京：中国政法大学出版社，1999.66.第292条(证据调查)规定：“证据的调查，在第291条的程序完毕后进行。”同时，第311条关于被告人的缄默权、拒绝供述权与质问被告人规定：“被告人可以始终缄默，或者对其各项质问拒绝供述。在被告人自愿作出供述的场合，审判长可以随时就必要的事项要求被告人供述。陪席法官、检察官、辩护人、共同被告人或者其辩护人，可以在告知审判长后，要求前款供述。”[注]日本刑事诉讼法[M].宋英辉译.北京：中国政法大学出版社，1999.69-70.对于被告人的陈述包括案件实体的陈述和案件程序的陈述，前者包括承认或否认起诉的事实、正当防卫、心神丧失等违法阻却事由、责任阻却事由或减免刑罚事由。承认或否认起诉事实，叫做“罪状承认与否程序”。被告人在罪状承认与否程序中，对起诉书记载的诉因作“有罪陈述”时，法院可以把案件移送后面所说的简易审判程序(第291条之2、第307条之2)；后者包括管辖错误(第311条)、驳回公诉(第388条、339条)、移送(第19条)等各种申请程序。特别是对地域管辖申请无权管辖和申请移送案件，不能在调查证据开示之后提出(第331条第2款、第19条第2款)，而必须在这一阶段提出[注][日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2010.274.。由此看来，采职权主义审问式或抗辩式的大陆法系国家或地区，审判长在庭审证据调查之前，都需要对被告人先进行讯问，以保障被告人进行有罪或无罪的答辩机会，并可就相关程序性问题提出异议。因此，主审法官在公诉人宣读完起诉书后，在进入证据调查阶段之前“审问”或者“讯问”被告人，在法律上没有任何障碍。这在采职权主义诉讼方式的国家和地区，属于刑事庭审的必经程序或者通例。但是，这在采当事人进行主义的英美法系国家和地区，在证据调查之前讯问被告人是难以想象的，这与他们的保障被告人沉默权的诉讼理念内涵，被告人不被强迫自证其罪存在关联，该特权既指被告人有不被强迫自证其罪的权利，又指被告人有不受讯问的权利。

台湾地区学者王兆鹏教授指出，“当事人进行主义与职权主义有许多差异，其中一项最重要的差别为审判中被告之地位，两主义在此部分有两个主要不同之处：第一，被告于审判中被讯问的次序；第二，被告于审判中陈述，是否应宣誓(或具结)。针对第一个不同，美国之当事人进行主义，审判中首先讯问之对象为证人，被告不是审判中第一个被讯问的对象，反而常是最后一个被讯问的对象。相反，职权主义制度审判中第一个讯问的对象为被告，而非证人。”[注]王兆鹏.美国刑事诉讼法(第2版)[M].北京：北京大学出版社，2014.605.值得探究的是，在大陆法系采职权主义诉讼方式的国家和地区，刑事庭审中把“审问”或“讯问”被告人置于法庭调查开头程序的原因是什么呢？实际上，审判长在证据调查之前讯问被告人，主要是为了告知被告人的诉讼权利和对指控的犯罪事实的意见，因而审问被告人并不属于证据调查的范畴。在德国刑事庭审中，可在个别特定细节之讯问前，要求被告就其犯罪事实所知，加以陈述；同时，应予被告得以对自己之罪嫌有辩解之机会，并对有利之事实加以证明，依照现今之多数说，讯问有一“双重的功能”，其不仅是为调查事实之真相，并且也使得被告受到合法的审判[注][德]罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.229.。因此，德国刑事诉讼中在证据调查之前审判长“审问”或者“讯问”被告人，属于告知被告人答辩和提出异议的程序。理论上的多数说认为“审问”被告人的程序设置具有两方面的功能，一是告知被告人的相关权利，二是为了主审法官查清案件事实真相。

但是，查清案件事实真相的前提是被告人放弃保持缄默的权利，如果被告人不愿意陈述或者行使沉默权，审判长不得对与案件事实有关的事项向被告人发问。在职权主义刑事庭审中，不被强迫自证其罪的特权，除了指不被“强迫”陈述以外，主要是指“拒绝回答的权利”，而不包括“不受讯问的权利。”[注]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.446.“审判开始，应首先以被告为讯问之对象，其理由有二：第一，审判效率的提升。以被告为第一个被讯问的对象，得让裁判者知道被告承认或否认什么，得迅速澄清本案争执之所在，得提升审判效率。第二，先听取被告陈述，对被告有利。以被告为第一个被讯问的对象，等于在审判的开始，让裁判者先听被告陈述，先听被告一方的故事，而不是先听取控诉者一方的陈述，对被告较为有利。”[注]王兆鹏.美国刑事诉讼法(第2版)[M].北京：北京大学出版社，2014.614-615.也有学者指出，被告人是法院裁判案件所依据的首要证据来源，而审判长之所以能够在调查其他证据之前，就公诉事实的具体内容驾轻就熟地审问被告人，缘于职权主义刑事诉讼中“案卷移送主义”的起诉方式和法官庭前阅卷制度[注]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.448.。由于庭审法官已经通过阅读控诉方移送的卷宗材料，对被告人的“审问”或“讯问”，不仅有利于明确被告人对案件事实以及对相关程序事项的态度，也可以明确案件的争议焦点，以便为随后展开的证据调查提供条件。但笔者认为，大陆法系国家和地区审判长在证据调查之前“审问”或者“讯问”被告人，并不是将其视为控方证人以查明案件事实，而是为保障其作为诉讼主体所享有的相关权利。

二、我国讯问被告人程序的异化

(一)讯问主体的发展变化

我国大陆地区虽然承继了职权主义庭审调查模式，大致与德国、日本、意大利、台湾地区、澳门地区等的庭审调查程序相当，但经过几十年的发展也逐渐融入了自己的一些特色。如前所述，主审法官“讯问”或“审问”被告人是“职权主义”诉讼结构中证据调查的前置程序，我国大陆地区的刑诉法一开始也采取了这种程序设置。例如，1979年《刑事诉讼法》第114条规定：“公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人，在审判人员审问被告人后， 经审判长许可，可以向被告人发问。”公诉人宣读起诉书后审判人员需要“审问”被告人，而其他诉讼参与人如被害人、公诉人、辩护人、附带民事诉讼的原告人，经过主审法官许可也可以向被告人发问。

但在随后修订刑事诉讼法的过程中，有学者认为1979年刑诉法的第114条存在以下两个问题：一是审判人员讯问被告人不利于“法官居中审判”以听取控诉方和辩护方的意见，从而导致形成法官替公诉人证实、揭露犯罪职责的局面；二是审判人员审问被告人也不符合向控辩式当事人主义的发展趋势，法官的过多介入不利于发挥控辩双方的作用[注]朗胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012.403.。1996年《刑事诉讼法》第155条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”修法后的法庭证据调查方式，适当削弱了审判人员的主导地位，增强了控诉方和辩护方在庭审调查中的对抗程度[注]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，2003.318.。根据修改后的规定，审判人员处于主持庭审的地位，主要是公诉人、辩护人双方讯问、发问，在必要时，审判人员也可以讯问，这样既发挥了控、辩双方的作用，也使控、辩、审三方的职责更明确，有利于查明案情，得出正确结论。但这种规定对于审判人员并非是消极的，审判人员要掌握和指挥庭审的进行，也要就问题的要害之处对被告人讯问，从立法本意上是对审判人员提出了更高的要求，审判人员必须具有较好的素质，才能完成审判任务。因此，以往由审判人员“审问”被告人为主，现转变为以公诉人“讯问”被告人为主。

(二)强制讯问程序的形成

在我国的刑事庭审中，公诉人宣读完毕起诉书后，法庭通常会给予被告人相应的陈述机会，并将公诉人讯问被告人作为证据调查的一部分。根据《刑事诉讼法》第186条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”同时，《高法解释》第197条规定：“在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。”第198条规定：“在审判长的主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。”对于被告人而言，可以就起诉书指控的犯罪行为进行陈述或者辩护，表明其对指控犯罪事实的态度，有针对性地进行辩护。而对于被害人而言，可以就所了解的案件事实情况进行陈述，以最大限度地维护其合法权益[注]江必新.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2013.196.。如果被告人承认控诉方的指控，则应当允许其提出自己罪轻、无罪的辩解意见。控诉方代表国家在法庭上指控和证实被告人的犯罪行为，旨在更好地揭露被追诉人的犯罪情节，并论证其犯罪行为应当予以追究，控诉方可以就相关问题讯问被告人，而讯问的主要内容应限定于其指控的犯罪。讯问的主要目的是让审判人员当庭听取被告人的供述或者辩解，弄清案件事实[注]朗胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012.403.。例如，根据笔者对××市两级法院示范庭审理案件的调研观察，当控诉方在宣读完毕起诉书后，主审法官通常会就如下事项对被告人进行发问，以××市××县人民法院关于×××抢劫罪一案庭审笔录节选为例：

××市××县人民法院关于×××抢劫罪一案庭审笔录节选

……公诉人宣读完起诉书后。

审判长：被告人黄x听清楚起诉书的内容没？

被告人：听清楚了。

审判长：刚才公诉人宣读的起诉书和你收到的起诉书是否一致？

被告人：一致。

审判长：被告人对起诉书指控的事实、罪名有无异议？

被告人：罪名有异议。

审判长：指控的事实是否属实？

被告人：属实。

审判长：罪名的具体异议是什么？

被告人：我认为应该构成敲诈勒索罪而不是抢劫罪。

审判长：由于被告人对起诉书指控的罪名有异议，法庭首先调查定罪事实，然后调查量刑事实。现在公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实对被告人进行讯问。

接下来公诉人对被告人的发问内容为……

公诉人：为了准确帮助合议庭查明本案的事实真相，现在公诉人就案件事实对你进行讯问。根据法律的规定你有权作有罪的供述或者作无罪的辩解(实际上刑诉法和司法解释并没有规定，笔者注)，但是必须如实回答，你清楚吗？

被告人：清楚。

公诉人先就以下问题对你进行讯问：

公诉人：你之前在公安机关的供述是否属实？

被告人：属实。

公诉人：你今天是否当庭认罪？

被告人：认罪但对罪名有异议。

公诉人：在案发的当晚你是如何找到本案的被害人×××……。

由此观之，我国刑诉法中公诉人讯问被告人，与原来主审法官讯问被告人相同，是一种强制性讯问程序。尽管这种讯问程序并无法定的强制措施作为后盾，但控诉方在讯问被告人前会告知其应当或者必须如实回答，在必要时主审法官也会提出类似警告[注]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.477.。根据《刑事诉讼法》的规定，法庭审判程序大致可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段，其中开庭阶段主要的内容是：审判长宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人个人信息，是否受到过法律处分，被采取强制措施的种类、时间等；审判长当庭宣布案件的来源，控诉方起诉的理由，附带民事诉讼被告人和原告人的姓名以及本案是否公开审理；审判长告知公诉人、当事人、辩护人、书记员、鉴定人、翻译人员、诉讼代理人的名单；审判长当庭告知法定代理人、当事人，在法庭审理程序中依法应享有的相关诉讼权利；审判长会分别询问法定代理人、当事人是否需要申请相关人员回避，申请何人回避以及申请回避的理由。而法庭调查阶段包括：公诉人宣读起诉书；被告人、被害人陈述；讯问、询问被告人、被害人和附带民事诉讼原告人、被告人；询问证人、鉴定人；出示物证、宣读鉴定意见和有关笔录；调取新的证据、法庭调查核实证据[注]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2013.339-340.。通过比较日本、德国、意大利、台湾地区、澳门地区等的刑事诉讼法的法庭调查程序发现，我国法庭调查程序的顺序和范围均有些许不同，尤其是公诉人强制讯问被告人的程序前置，明显削弱了被告人的诉讼主体地位。

(三)关于“如实回答”的类推解释

根据1996年《刑事诉讼法》第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”值得注意的是，刑诉法仅规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当“如实回答”，但并没有对检察人员和审判人员的讯问做出应当“如实回答”的规定。1996年《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”第155条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”有学者认为，根据1996年《刑事诉讼法》第139条、第155条规定的检察人员、审判人员“应当”或者“可以”讯问犯罪嫌疑人、被告人规定的精神，以及由于检察、审判所具有的法律监督性与中立性，对检察人员、审判人员的讯问更应当“如实回答”，可以说刑诉法规定的“如实回答”义务，适用于侦查、审查起诉、审判各个诉讼阶段，实践中也是这样理解和解释的[注]龙宗智.我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心[J].政法论坛.2008(5)：26.。

但根据2012年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经过人民法院的依法判决，对任何人都不能够确定有罪。”第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”因此，随着2012年《刑事诉讼法》对相关条文的修改，笔者认为如若再继续坚持前述的类推解释可能略显牵强，同时也与刑诉法的其他条款存在不可调和的矛盾。“不得强迫任何人证实自己有罪”明确表明被告人有选择是否供述的权利。结合2012年《刑事诉讼法》第12条、第50条、第170条、第186条的相关规定，应当或可以“讯问”的内容也有但仅限于确认犯罪嫌疑人、被告人的身份、居所、职业等信息，以及告知被告人可以选任辩护人或者获得法律援助的权利。在法律未作明文规定的情况下，检察院和法院不能基于自身利益作不利于被告人的扩大或者类推解释，因而司法实务中的做法明显与无罪推定的诉讼法理相悖。

三、扭转被告人角色定位的客体化

(一)保障被告人答辩和提出异议的权利

日本和意大利的刑事诉讼法改革后，不允许控诉方首先对被告人进行讯问，并将讯问被告人的程序从庭审调查之始调整至庭审调查之后，以此来体现被告人作为诉讼当事人的地位，同时也可以防止法庭和控诉方过度依赖被告人的当庭供述特别是有罪陈述[注]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.447-448.。例如，《日本刑事诉讼法》第311条(被告人的沉默权、拒绝供述权与质问被告人)规定：“被告人可以始终沉默，或者对各项质问拒绝供述。在被告人自愿作出供述的场合，审判长可以随时就必要的事项要求被告人供述。陪席法官、检察官、辩护人、共同被告人或者其辩护人，可以在告知审判长后，要求前款供述。”但第298条以下的证据调查阶段并没有质问被告人的规定，因为质问被告人是庭审中独立于证据调查的一环。而第301条(请求调查自白的时间)规定：“依照第222条及第324条第1款的规定可以作为证据的被告人供述是自白时，除非在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后，不得请求调查。”[注]日本刑事诉讼法[M].宋英辉译.北京：中国政法大学出版社，1999.69-71.因此，有关对被告人质问和对其自白的调查，应该在其他证据调查完毕后进行。

我国1996年《刑事诉讼法》第155条的相关规定，使得被告人成为了公诉方的证据来源和追究对象，弱化了被告人的诉讼主体地位。立法者认为公诉方对被告人进行讯问，旨在更好地揭露和证明被告人的犯罪行为，并以此来论证犯罪事实的成立并追究其法律责任[注]朗胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012.403.。证据调查中首先由公诉人讯问被告人规定以论证其犯罪的成立，而且法官或者检察官常常要求被告人需要就指控的案件事实进行全面陈述，这明显带有纠问制残余中的有罪推定思想。有实务界人士指出，“有的干脆让被告人叙述犯罪事实，或者作案经过，这种做法本身既不科学也没有依据，等于让他自己指控自己犯罪”，“我们往往先询问被告人，这是当然的第一环节。有的被告人认罪，这好办，他能把过程给大家交代清楚。有的否认，就造成旁听群众不明白，因为他说他没干，或者他振振有词地为自己辩解，那么旁听群众就会丈二和尚摸不着头脑。关于调查顺序不能必须从讯问被告人开始，能不能先不讯问被告人，公诉人可以先出示有关证据，先把某年某月谁谁谁被杀了，先出示这个证据，然后由证人指控就是你被告人干的。”[注]张军，姜伟，田文昌.控辩审三人谈[M].北京：法律出版社，2001.142-143.有学者认为，“依无罪推定原则，被告不应成为审判中第一个被讯问的对象，检察官或自诉人之控诉(起诉或自诉)应被推定为虚伪，而对于虚伪的指控被告无义务作任何答辩与澄清。在此原则下，国家公权力在面对一虚伪的指控时，应先令控诉者(检察官或自诉人)证明指控并非虚伪，而不是要求推定无罪之人澄清、答辩或证明无罪。若反其道而行先行讯问被告，在思维上已违反无罪推定原则。”[注]王兆鹏.美国刑事诉讼法(第2版)[M].北京：北京大学出版社，2014.615.笔者认为，从域外法制发达国家和地区的刑事庭审证据调查的顺序来看，庭审调查之前首先讯问被告人并无不妥，但此阶段讯问被告人的不是要求其如实供述自己的犯罪事实，而是主要核实被告人的年龄、身份、家庭住址、对指控的态度等相关信息，确保被告人的身份正确以及为正式的庭审做准备，以保障其答辩和提出异议的权利。

(二)不强迫自证其罪原则的贯彻落实

我国2012年《刑事诉讼法》第50条关于“证据收集的一般原则”规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪……。”但第118条关于“讯问的程序”规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”这在刑诉立法条文上就出现了“如实回答”与“不得强迫任何人证实自己有罪”的对立冲突。

刑诉法第50条的“不得强迫任何人证实自己有罪”规定，事实上是赋予了被追诉人辩解或供述自己有罪或无罪的选择权，保障的是被追诉人辩解或供述的“自愿性”，即被追诉人在面对公诉人、法官、侦查人员时，可以选择“开口”或者“不开口”的自由；而“如实陈述”则要求被追诉人在面对侦讯或者审判时必须如实回答，这就意味着被追诉人至少在法律上有供述或者辩解的义务，没有不强迫自证其罪的权利(沉默权)[注]万毅.论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用——《刑事诉讼法》解释的策略与技术[J].法学论坛，2012，(5)：31.。对于第118条讯问程序第2款“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，虽然立法部门有负责人认为此规定与不得强迫任何人证实自己有罪并不矛盾，但既然刑事诉讼法规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，就应当删除第118条讯问程序中的“如实回答义务”的规定。根据不被强迫自证其罪的规定，在面对公安司法机关办案人员的讯问时，被追诉人享有不使自己自证有罪问题的权利；而根据“应当如实回答”的规定，被追诉人在侦查程序中是否进行“如实回答”，在当时只能根据侦查人员的主观判断，这就意味着在事实层面可能导致被追诉人陷于自证其罪的境地[注]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012.195-196.。实际上，2012年《刑事诉讼法》第50条的“不得强迫任何人证实自己有罪”，旨在与《公民权利与政治权利国际公约》的规定相衔接。实践中讯问被追诉人、对其宣讲刑事政策以及从轻处罚的规定，在于通过做思想工作让被追诉人交代罪行以争取从宽处理，而不属于强迫被追诉人证实自己有罪[注]朗胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012.107.。因此，在对《刑事诉讼法》第50条进行解读时，应遵从公约规定的基本精神，将该规定解释为一项权利型条款，即赋予被追诉人是否供述或辩解的选择权。

四、结语

采职权主义诉讼结构庭审强调审问被告人的程序前置，即在调查证据之前首先就指控的犯罪事实讯问被告人，是为保障被告人答辩和提出异议的权利，而非以此作为查明案件事实真相的方法。法官在证据调查前讯问被告人，是给予其进行有罪或无罪答辩的机会，并可就相关的程序性问题提出异议。这与采当事人主义诉讼结构的国家和地区完全不同，无罪推定诉讼理念和反对强迫自证其罪的贯彻使得在证据调查前讯问被告人无任何可能。我国大陆地区虽然承继了职权主义庭审调查模式，大致与德国、日本、我国澳门地区、我国台湾地区的庭审调查程序大致相同，但经过几十年的发展也逐渐融入了自己的一些特色。如前所述，法官讯问被告人是职权主义证据调查的前置程序，我国大陆地区的刑诉法一开始也采取了这样的程序设置。但1996年《刑事诉讼法》将以往由主审法官审问被告人，转向了以公诉人讯问被告人。不过，公诉方在庭审调查前讯问被告人，与原刑诉法中法官讯问被告人相同，是一种强制性讯问方式的延续。虽然刑诉法和司法解释并没有对此进行明文规定，但公诉人在讯问之前通常会告知被告人“必须如实回答”。另外，根据坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，若被告拒绝回答公诉方或审判人员的讯问，或者在审前阶段供述有罪，而在审判阶段当庭翻供的，一旦被法庭裁定有罪，则其可能因认罪态度不好而被从重处罚。因而，被告人能否回答公诉人的提问，不能取决于其自由意志，必须服从于法庭查明案件事实真相的需要。现行刑诉法第186条的规定不符合对抗制改革所要求的控辩平等原则，进一步弱化了被告人的诉讼主体地位，并使其固化为公诉方的证据来源。未来我国的庭审改革应正视被告人的客体化问题。因为以讯问被告人为中心的人证调查，会使公诉方和法庭过度依赖被告人的供述和辩解，无益于塑造控辩双方的平等对抗。