量刑情节并存时的适用根据与方法——兼评《量刑指导意见(2017)》中的同向相加、逆向相减方法*

徐宗胜

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

量刑情节的掌控程度失当，是同案不同判，同罪不同罚这一司法失衡现象的重要原因。我国的刑事立法，对于数个量刑情节并存时应如何适用并没有明确的规定，学界对此也存在激烈的争论，司法实践中的做法更是五花八门。比如，有人主张对轻重情节进行系数的折抵；有人主张按照优势情节的顺序适用；有人主张先考虑从重情节再考虑从轻情节；还有人主张法定情节排斥酌定情节、“应当”情节排斥“可以”情节，等等。不同方法的选择，必然造成量刑结果千差万别、畸轻畸重。因此，量刑情节的适用问题，亟待解决。随着《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017)法发7号》(以下简称《意见(2017)》)的出台，量刑方法得到了较新的诠释，但对《意见(2017)》本身的规定又产生了新的争歧。笔者不揣冒昧，拟从以下几个方面论证如何合理适用量刑情节，并对《意见(2017)》进行评析。

一、量刑情节及其并存形式

(一)量刑情节分类

1.法定情节

我国刑法总则、分则明文规定了从轻、减轻、免除、从重处罚四种量刑情节，可谓法定情节。这些法定量刑情节又可以分为两类，即“可以”型情节与“应当”型情节。其中，趋轻情节(从轻、减轻、免除)也可以分为“应当”和“可以”两种；而趋重情节只有“应当”一种。需要补充说明的是，加重处罚情节作为加重犯罪构成要件事实的情节，并非量刑情节而是定罪情节，量刑情节是定罪情节以外的能够反映社会危害性以及人身危险性的情节。本文也正是在此意义上，不承认加重处罚情节是趋重情节。因此，作为构成要件要素的情节，不能再次作为确定责任刑的情节[注]张明楷. 责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J]. 法学研究，2010，(5)：139.，否则便违背了禁止重复评价原则。此外，有些趋轻情节在性质上属于多功能情节，在此也予以说明。多功能情节在量刑过程中必定是以单功能情节的方式表现出来的，对于如何转换成单功能情节，需要法官结合犯罪的社会危害性以及被告人的人身危险性进行综合定性分析，确定要不要从宽、是从轻还是减轻还是免除处罚。因此，可以说在量刑层面上它只是单功能情节。

2. 酌定情节

刑法中没有规定酌定量刑情节，但是酌定情节也能从一定程度上反映已然之罪的危害性以及未然之罪的人身危险性，因此酌定情节对量刑也有重要影响。根据司法实践总结的经验，酌定量刑情节通常有以下几种：犯罪的动机和目的，犯罪的对象，犯罪手段，犯罪的时间、地点，犯罪人犯罪前的一贯表现，犯罪后的态度，初犯，偶犯等[注]高铭暄. 刑法学原理(第3卷)[M]. 北京：中国人民大学出版社，1993. 248.。酌定情节并非‘义务’型、‘应当’型情节，法官在量刑时既可以选择适用，也可以不适用，而不是必须要适用。但是，即使法官不适用，也是对其充分考虑、斟酌评价后的选择，而不能夹杂个人感情、喜好，主观上随意取舍。国内有不少学者主张将酌定情节法定化，笔者认为，这一考虑是可取的，这起码符合罪刑法定原则明确性的要求，对自由裁量权的滥用能起到限制作用。酌定情节也有趋重与趋轻情节之分，比如杀人后碎尸就是趋重情节，犯罪后积极赔偿被害人损失就是趋轻情节。

3. 具有交叉关系的情节

根据法定情节与酌定情节之间的共性，我们基本上可以划分出涵盖两者共同特征的两类，即：(1)从宽情节(有利情节)与从严情节(不利情节)。(2)影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。以此为基础，在从宽与从严情节中，又可以划分出同向与逆向情节。所谓同向情节，是指在同一案件中有多个对同一被告人有利的情节(包括法定从轻、减轻、免除处罚情节与酌定从轻情节)并存，或者是多个不利的情节(包括法定从重情节与酌定从重情节)并存。所谓逆向情节，是指在同一案件中有多个对同一被告人有利与不利的情节并存，且各自都对量刑产生不同性质的影响。影响责任刑的情节与影响预防刑的情节和从宽情节与从严情节之间存在交叉关系，比如杀人后碎尸的行为，表明犯罪人的手段残忍，罪刑程度严重，因而既是影响责任刑的情节又是从严情节。再比如，被告人一贯表现良好，既是影响预防刑情节(反映再犯可能性)又是从宽情节。在一般情况下，量刑情节到底是影响责任刑还是预防刑是比较容易区分的，哪怕该情节既对责任刑有影响又对预防刑有影响(笔者称之为“双重情节”)，但是其影响的比例大小是直观的，我们可以直接根据优势地位对其分类，只不过要在责任刑层面与预防刑层面分开评价。但是，在少数情况下，这种“双重情节”的影响比例大小难以区分甚至可以说是相当或近似，比如免除处罚的从犯(第27条第2款)。既然是双重情节，就肯定要被评价两次，否则便会导致责任刑或预防刑跛脚，其量刑结果必然是不公正的。针对此问题，笔者会在下文中具体说明，在此不再赘述。

我国司法实践中，通常将影响责任刑的情节与影响预防刑的情节糅合在一起，不加区分，法官凭借个人经验综合估量宣告刑。这种做法带来的后果是，可能使责任刑偏重，预防刑偏轻；也可能使预防刑偏重，责任刑偏轻抑或者是两者都偏重、偏轻；还可能导致突破责任刑的上限考虑预防刑。现实案件中，被告人责任刑小、预防刑大，责任刑大、预防刑小等情况比比皆是，如何处理好其中的比例关系，显得尤为重要，也是司法实务部门亟待解决的问题。《意见(2017)》规定了先后调节的方法，即先适用法定趋轻情节后适用酌定趋轻(重)与法定从重情节调节基准刑，解决了以上问题中的一部分，但在适用该方法的过程中并未区分责任刑与预防刑，而且在酌定情节与法定从重情节之间的适用顺序上也不明确，并未实质性地抓住问题的关键。

(二)量刑情节并存的表现形式

1.同向情节并存的形式

具体表现为：(1)“应当”趋轻情节(包括从轻、减轻与免除处罚情节)与酌定趋轻情节并存；(2)“可以”趋轻情节(包括从轻、减轻与免除处罚情节)与酌定趋轻情节并存；(3)应当从重情节与酌定趋重情节并存；(4)“应当”趋轻情节与“可以”趋轻情节并存；(5)“应当”趋轻情节与“应当”趋轻情节并存；(6)“可以”趋轻情节与“可以”趋轻情节并存；(7)应当从重情节与应当从重情节并存；(8)酌定趋重情节与酌定趋重情节并存；(9)酌定趋轻情节与酌定趋轻情节并存。

2. 逆向情节并存的形式

具体表现为：(1)“应当”趋轻情节(包括从轻、减轻与免除处罚情节)与酌定趋重情节并存；(2)“可以”趋轻情节(包括从轻、减轻与免除处罚情节)与酌定趋重情节并存；(3)应当从重情节与酌定趋轻情节并存；(4)“应当”趋轻情节与应当从重情节并存；(5)酌定趋轻情节与酌定趋重情节并存；(6)“可以”趋轻情节与应当从重情节并存。

有学者认为，同向情节之间、逆向情节之间都存在冲突，但具体有哪些情节是冲突的，看法不一。马克昌教授将冲突概括为五种具体形式：(l)影响量刑作用大的情节与影响量刑作用小的情节之冲突；(2)确然情节、或然情节、放任情节之冲突；(3)适应量刑公正性的情节与适应量刑目的性的情节之冲突；(4)适应个别预防目的的情节与适应一般预防目的的情节之冲突；(5)罪中情节与罪前情节、罪后情节的冲突[注]马克昌. 刑法学全书[M]. 上海：上海科学技术文献出版社，1998.202.。苏惠渔教授认为，除了应当情节与可以情节之间的冲突外，情节冲突还表现为：(l)法定情节和酌定情节的冲突；(2)应当情节中多功能情节的冲突；(3)酌定情节中趋重情节与趋轻情节的冲突[注]苏惠渔. 量刑与电脑——量刑公正合理应用论[M]. 上海：百家出版社，1999.13.。

我认为，在量刑过程中无论是同向情节之间还是逆向情节之间都不存在冲突，只是不同情节对量刑的影响力大小不同、功能不同，比如，有些情节影响报应刑，有些情节影响预防刑，有些“双重情节”对报应刑影响大，而有些却对预防刑影响大。因此在评价和适用顺序上便有了区分。这种区分并非是基于对立或互不相容，也不是在本质、性质上产生阻却或排斥，而是评价位阶的问题(是先评价趋轻情节还是趋重情节的问题)。比如，行为人犯故意杀人罪，既是从犯又是累犯还有自首情节，基准刑确定为10年，根据《意见(2017)》所确定的调节比例，按照累犯加重30%，从犯减轻20%，自首减轻20%的标准。采用“同向相加，逆向相减”的调节方法，先轻的计算结果是：10×(1-20%-20%)=6，然后在此基础上再加重，最终计算结果为：6×(1-30%)=4.2。如果采用系数折抵的方法，则计算结果为：10×(1-20%-20%+30%)=9。如果采用先重后轻的调节方法，先重的结果是：10×(1+30%)=13，然后在此基础上再减轻，最终计算结果为：13×(1-20%-20%)=7.8。可见，优先评价趋轻情节与优先评价趋重情节以及同时折抵评价会得出不同的量刑结果，这种评价位阶上的差异，不是情节冲突所致，而是价值选择的结果。显然，先轻后重的调节方法更有利于被告人，这种价值选择更符合刑罚谦抑性与人道主义精神。不得不说，《意见(2017)》的出台是我国司法改革的一大进步，不仅贯彻了宽严相济的形事政策，而且充分体现了以人为本、以宽为本的宗旨，是缓解我国刑罚重刑化趋势的镇静剂。

二、量刑情节的适用根据

根据罪刑关系原理，刑罚赋予犯罪人的痛苦应当与犯罪这种“恶”相等或相当，即多重的罪就应受多重的刑。但是，现在还没有“刑罚”与“罪恶”之间关系的计量单位，有的只是依据法定刑的量刑方法。事实上，刑法学几乎不可能设计出像自然科学那般的精确的公式，而且刑法是抽象、相对稳定的，现实案件却是具体、不断变化的，刑法也不可能针对每个具体个案都制定一份罪刑量化表。我们只能在社会科学的基础上创造出符合普遍正义的标准。依据这个标准，我们得出的量刑结果就是公正的。当然，这个标准的确定会受到诸多因素的影响，比如在刑罚裁量过程中是倾向于报应还是预防，责任刑与预防刑是何种关系，如何协调一般预防与特殊预防的关系，如何实现罪刑均衡原则对量刑的制约作用等。

量刑的实质就是确定犯罪人的刑罚量，而量刑情节又是确定该刑罚量的基础或条件。因此，如何适用量刑情节便成了量刑公正与否的前提。要解决量刑情节应当如何适用的问题，首先必须要厘清其适用的根据是什么，即量刑情节适用要受到哪些限制，以何为准度。然后再按照适用根据的限制选择量刑方法，只有这样才能保证量刑结果的公正，这个过程可以称之为“量刑情节适用的规范化”。关于量刑情节适用的根据或者说是法理依据，笔者认为，主要有以下三个：刑罚目的(并合主义)；实体刑法之有利被告原则；罪责刑相适应原则。

(一)并合主义

刑罚的本质说明了刑罚存在的理由，量刑情节适用的目的就是为了追求惩罚结果的正义。抛却刑罚本质，量刑情节便成了无源之水。当今世界的通说是并合主义，即刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的[注]张明楷. 责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J]. 法学研究，2010，(5)：157.。并合主义克服了报应论与功利论单一化的缺陷，将两者综合、折衷，更加科学。但是，即使是采取并合主义，也仍然存在着一些没有解决的问题，比如，并合主义中的报应是指道义报应还是法律报应(虽然报应通常是指法律报应，但是有些学者也主张道义报应与法律报应的辩证统一，在定罪量刑阶段法律报应与道义报应并重[注]陈兴良. 刑法哲学(下)[M]. 北京：中国政法大学出版社，1992. 420-448.)，报应与预防在刑罚目的中的地位(谁大谁小)，一般预防与特殊预防之间的比例关系如何等。因此，应当在并合主义的框架内，将以上问题逐步精细化，合理地确定界限。

笔者认为，在量刑阶段，一般预防不是对犯罪人适用刑罚的目的，应当坚持“报应为主，特殊预防为辅”的刑罚目的论。理由如下：

1. 报应为主是实质正义的内容，特殊预防为辅是刑罚个别化原则的要求

报应刑论主张刑罚是对已然犯罪的回报，无论是道义报应所主张的刑罚质量应以犯罪人的主观之恶为根据，还是法律报应坚持的刑罚质量应以犯罪的客观危害为根据，都是以客观发生了的犯罪为对象的。在此意义上，犯罪的成立与否就成了刑罚权发动的前提条件，这样就避免了罪行擅断、罚及无辜。此外，报应刑论对刑罚适用的程度也做了限制，比如，康德主张的等量报应，黑格尔主张的等价报应，都认为刑罚的质量要与犯罪本身的‘恶’相适应。在此限度下，刑罚就不会被无限扩大。恶有恶报、善有善报是人类共同的朴素的正义观，得不到人类普世价值观念所认可的‘正义’，就不是正义。报应刑论正是以此为根据的，它体现了实质正义。因此，刑罚的目的当然应该以报应为主。

刑罚个别化是指，法官在量刑过程中要考虑犯罪人的人身危险性(再犯可能性)大小，以此决定其预防刑的轻重。通说并合主义认为，刑罚的目的是报应与预防的统一，因此反映人身危险性的情节也是量刑中不得不考虑的。但是，作为特殊预防刑核心因素的人身危险性，不应被夸大到和社会危害性等同的程度。根据并合主义，应当在报应的限度内考虑预防的需要，即预防刑不能超过报应刑所划定的上限，只能在此范围内上下浮动确定预防刑，当然也可以低于报应刑的下限。因此，刑罚的目的只能以特殊预防为辅。

2. 一般预防不是量刑的目的

具体理由是：(1)我国刑法第61条是对量刑的事实依据与法律依据的规定，该条文证明不了一般预防的存在。犯罪事实、性质和危害程度只是影响责任刑，也可能影响特殊预防刑，却不对一般预防产生任何影响。量刑情节中就更没有一般预防生存的空间了，我国刑法规定了12种趋轻与1种趋重情节(从重处罚情节)，这些情节有些是影响责任刑的情节，有些是影响特殊预防刑的情节，有些是影响责任刑与特殊预防刑的‘双重情节’，却没有影响一般预防的情节。此外，司法实践中公认的酌定量刑情节也都不影响一般预防。(2)一般预防是国家所希望达到的抑制犯罪的效果，是全社会治安所追求的目标(政策目的)，而不是对个体的犯罪人适用刑罚的目的。也就是说，一般预防与报应和特殊预防之间是目的与手段的关系，两者不在同一层面。(3)通过威慑制止其他人犯罪，是将犯罪人当成实现国家目的的工具，犯罪人承担了额外的刑罚，侵犯了人权。正如帕多瓦尼所说，“除了人自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。”[注][意]杜里奥·帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M]. 陈忠林译. 北京：中国人民大学出版社，2004. 181.(4)主张一般预防会导致严刑苛责。因为国家会认为，刑罚越严厉，威慑作用越大，制止犯罪的效果就越好。因此，犯罪人就不可避免地被适用重刑。(5)威慑的效果在没有得到科学证实之前，一般预防就是一个伪命题。事实与假想之间存在很远的距离，确信犯、职业犯、激情犯等就不是威慑所能掌控的，此外，与其说普通人是被威吓不敢犯罪，倒不如说是规范忠诚度高而不愿犯罪。(6)犯罪是相当复杂的社会现象，是多种因素共同作用的结果，不深层次地探究犯罪原因和综合防控犯罪的社会对策，只寄希望于借助刑罚的威慑来抑制犯罪，是没有成效的。正如马克思所说，“利用刑罚来感化和恫吓世界从来就没有成功过。”[注]参见《马克思恩格斯全集》(第8卷)，第579页。

(二)实体刑法之有利于被告原则

存疑时有利于被告，也简称为“有利于被告”，是指当案件事实存在疑问时，应当做出有利于被告的选择。有利于被告作为刑事法的理念或原则，主要是作为刑事法上的定罪原则，而且仅限于事实存在疑问的情形，不适用于法律存在疑问的情况。但近些年来，以邱兴隆教授为代表的学者也在法律存在疑问时和量刑层面上讨论有利于被告原则[注]邱兴隆. 有利被告论探究——以实体刑法为视角[J]. 中国法学，2004，(6)：146-154.。笔者赞同将有利于被告原则贯穿到整个刑法学中，即无论是因为无法排除合理怀疑的事实疑问还是因为法律本身的模糊而产生的疑问，都应该做出有利于被告的解释。回归到量刑层面上，如果因为刑法没有明确规定量刑情节的适用顺序而导致不同的量刑结果出现时，也应该选择有利于被告人的量刑结果，国家应当承担立法不明的责任，而不能转嫁于犯罪人身上。具体来说，在实体刑法中适用有利于被告原则的理由有三：

1. 社会契约论、“国家责任”制度，是实体刑法之有利于被告原则的法理基础或来源

国家、政府是“人民合意”委托与授权而产生的，它的主权在民，授权使其具备了实定法意义上的合法性，而委托是建立在“双方达成契约”的基础上的，即人民有义务信守其向国家承诺的契约：服从统治、遵守法律；国家也应当向人民履行其在契约中的承诺：保护人民、保障人权。任何一方违背契约都要受到惩罚，刑罚便是作为人民的一方违背契约的结果，但这并不意味着惩罚的随意。正如洛克所说，在立法机关没有制定法律的地方，在立法者不能预见的地方，执行权可以自由裁量，但须根据公众福利和利益要求来处理[注]严存生. 西方法律思想史[M]. 北京：法律出版社，2015.119.。“哪里没有司法来保障人们的权利……那里就肯定不再有政府存在。”[注][英]洛克. 政府论(下篇)[M]. 叶启芳,瞿菊农译. 北京：商务印书馆，1996.86.国家违背契约的表现形式之一就是立法的不完善(包括立法含糊、模棱两可和欠缺保障人权的立法等)；形式之二是司法没有依据的肆意裁量，量刑不规范现象就是很好的例证。比如，在选择量刑情节的适用顺序问题上，立法就没有明文规定，司法解释也含混不清，导致法官们各行其是、做法极不一致。

国家责任，在一定意义上可以说是国家本位与个人本位思想调和的产物，是尊重和保障人权的体现。从广义上讲，国家责任包括国家因行使一切公权力行为以及国家私法上的行为致使他人损害所应承担的责任[注]董保城，湛中乐. 国家责任法：兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿[M]. 中国台北：台湾元照出版社，2008.1.。从狭义上说，国家责任仅指《宪法》第41条、《国家赔偿法》第2条所规定的国家机关及其工作人员不法行使职权侵权而产生的赔偿责任。学界一般使用广义上的国家责任概念。也就是说，国家的立法行为当然也是公权力行为，因该行为致使犯罪人牺牲不必要的自由，国家责任便会产生。

国家作为政治共同体，其存在的目的就是为了保护人民，保障人权。刑法的机能之一便是人权保障，正如李斯特所说，刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。如果刑法因为自身的模糊缺陷而不能充分、平等地保障人权，甚至侵犯人权，那么人民就有权力制裁它，有权力要求国家承担立法不明的责任。而在国家承担责任，完善刑法之前，最直接、最有效的弥补错误的方式适用最有利于被告人的量刑结果。

2. 罪刑法定之明确性原则、禁止类推解释、从旧兼从轻的溯及力规定等是实体刑法有利被告原则的具体表现形式

明确性原则既要求“罪”之明确，也要求“刑”之明确，即刑法对什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪必须清楚地标明，让国民能够事先预测自己的行为性质，不至于担心受惩罚而限制了自己的行动自由。就司法机关而言，对于刑法没有规定为犯罪的行为，就不得定罪判刑。刑法对刑种与刑度的规定也必须是明确的，不明确的刑罚容易滋生司法机关的肆意妄为，会成为侵犯公民自由的借口。

新刑法废除了类推解释。类推解释的弊端非常明显：“因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。于是，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。”[注]张明楷. 刑法学(第4版)[M]. 北京：法律出版社，2011.57.类推解释这种估量式判断，使得犯罪构成以及成文刑法意义全失。当今的罪刑法定原则，并非禁止一切类推，只是禁止不利于被告人的类推，如果类推解释对被告人有利则允许，这也是有利于被告原则的表现。

新旧刑法在溯及力上都贯彻了从旧兼从轻原则，按理说，法律是行为时的规范准则，行为是否构成犯罪以及应当被科处何种刑罚当然要以此为“规矩绳墨”。但刑法第12条规定，如果新法对行为人有利则适用新法。很明显，这是有利被告原则的立法表现。此外，刑法规定的大多数情节是从宽情节，其中有不少是减轻、免除处罚情节。新刑法摒弃了原特别刑法中的加重处罚制度，而将从严情节只限定为“应当从重”一种，这就确保了被告人在所有的从严情节面前都不被加重处罚。有利于被告人的倾向亦很明显。

3. 有利于被告原则是人本主义思想与刑法谦抑性的必然逻辑

人本主义是西方哲学中的概念，与马克思所倡导的“以人为本”思想在内涵上高度近似。人本主义的特性是：(1)强调人的自主性、实践性和能动性，主张在人与世界的关系中，人占主导地位。(2)强调人的自由和全面发展，主张人是目的而不是手段，强调哲学重建的根本途径是人的回归[注]袁林. 刑法解释观应从规则主义适度转向人本主义[J]. 法商研究，2008，(6)：118.。人本主义强调人是一切思想的出发点和归宿，国家的一切活动都是为了实现人的全面发展，人只能被作为最高目的而不能被当成手段，人才是万物的核心和尺度。人本主义立足于个人本位，要求国家以及其他人必须尊重个人的自由、尊严和价值，反对把人当成国家的奴隶。

犯罪人作为人，享有人格被尊重的权利。虽然他被剥夺了部分权利，但他仍然是社会的目的，而非国家惩罚的工具，基本的人权(不受不公刑罚的待遇)应当得到充分的保障。量刑情节直接影响了刑罚的轻重，在法律没有将量刑情节的适用顺序予以规定的情况下，任意排序、选择更重的结果，就不再是以人文本，而是以‘权’为本，是不尊重人格、践踏人权的表现。

刑法谦抑性有三层含义：(1)补充性。刑法作为社会保障的最后一道防线，具有相当的严厉性，如果其他部门法足以保护法益，就谨慎适用甚至不适用刑法。(2)不完整性。刑法是社会规范的一种，而非全部，它的调整范围有限。(3)宽容性。在违法行为侵犯法益时，即使其他规范不能达到充分保护的效果，刑法也没有必要一个不漏的予以惩罚。储槐植教授认为，刑法的谦抑性既包括处罚范围的谦抑(犯罪圈)，又包括处罚程度(刑罚量)的谦抑[注]储槐植. 刑法谦抑性实践理性辨析[J]. 苏州大学学报(哲学社会科学版)，2016，(3)：93-97.。笔者非常赞同将刑罚谦抑化，因为这不仅顺应了轻刑化的世界潮流，而且有助于我们消除对刑罚盲目自信、过度依赖的观念。有利被告原则无疑与刑罚谦抑化的精神相符合。

(三)量刑情节的适用根据之三：罪责刑相适应原则

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这便是罪责刑相适应原则，或称罪刑相适应原则、罪刑均衡原则。罪责刑相适应原则是量刑的基本原则，通说认为罪责刑相适应原则的含义是：罪重则刑事责任大，相应的刑罚就重；罪轻则刑事责任小，相应的刑罚就轻。要做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪[注]高铭暄，马克昌. 刑法学(第4版)[M]. 北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2010.31.。

按照犯罪 → 刑事责任 → 刑罚的逻辑顺序，罪责刑相适应原则的具体含义是：(1)“罪”就是犯罪构成事实，既包含客观方面的事实，又包含主观方面的事实，这些事实不仅是犯罪的成立条件，而且也能表明犯罪的性质以及危害程度。当然，犯罪构成事实因个罪而异。(2)“责”就是由犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性所共同划定的可罚程度，其中，社会危害性由犯罪构成事实和影响责任刑的量刑情节决定；人身危险性由影响预防刑的情节决定。(3)“刑”就是宣告刑。

“罪”、“责”、“刑”三者在生成的时间上是有先后顺序的，但在检验量刑是否公正时，则是不断循环往复的过程。具体来说，可以分为三个步骤：(1)“罪”与“责”之间。犯罪的社会危害性与行为人的人身危险性是刑事责任的内容，根据并合主义的要求，应当在报应的限度内实现预防目的。因此，刑事责任就受到了犯罪的约束，不能肆意扩张。而犯罪事实又是刑事责任的组成部分，犯罪当然就反映刑事责任，这样刑事责任就不能仅考虑预防，而必须要考虑报应。(2)“责”与“刑”之间。有刑事责任才有刑罚，因此，刑罚的大小只能以刑事责任为依据，而不能超越刑事责任的范围。刑事责任最终是以刑罚的形式表现出来的，刑罚正义与否取决于刑事责任的认定是否恰当，因此刑罚又反作用于刑事责任。(3)“罪”与“刑”之间。犯罪是发动刑罚的前提，因此，刑罚首先要以犯罪事实为依据，犯罪事实是确定法定最高刑以及基准刑的唯一根据，宣告刑不能逾越法定最高刑。宣告刑是责任刑与预防刑的综合，不仅要考虑犯罪事实，还要考虑人身危险性，当再犯可能性小时，也可能会减轻刑罚。因此，刑罚也会对犯罪起调节作用。

量刑情节适用方法的选择，归根结底是为了实现量刑结果的公正，而公正与否的检验标准之一就是罪责刑是否相适应。因此，以罪刑均衡原则为依据选择量刑方法，在一定程度上就确保了量刑公正。

三、量刑情节的适用方法

如前文所述，多个量刑情节在同一案件中的并存形式，既可能是同向的，也可能是逆向的。其中，同向情节并存有9种形式，逆向情节并存有6种形式。对于同向情节并存，学界几乎一致地赞同“同向相加”，学者们争论更多的是逆向情节并存。笔者认为，同向情节并存中也有不少问题值得探讨，比如，应当减轻与应当从轻并存时，是先减轻还是先从轻？竞合性的情节(如自首与立功、再犯与累犯)并存时，是相加适用还是选择适用？若干酌定趋轻情节相加达到减轻的程度时，是减轻还是从宽？等等。我国刑法对此并没有明文规定，司法解释也是含糊不清，因此深入研究显得更有必要。至于逆向情节并存，问题则更加突出，比如，应当减轻与应当从重并存时，是先减轻还是先从重？可以从轻与可以从重并存时，是先从轻还是先从重？等等。学者们虽然对此提出了各种观点，但遗憾的是，都缺乏足够的论证，理由不充分，也没有法理的根据。

讨论量刑情节的适用方法就不能不提量刑情节的适用根据(法理依据)，换言之，“适用根据”是“适用方法”的前提和基础，没有理论支撑的“适用方法”是无根之木，难以立足。笔者将结合量刑情节的适用根据分别从同向情节、逆向情节两个部分对量刑方法的选择展开论证。

(一)《意见(2017)》规定的量刑基本方法

1.量刑基本方法概述

《意见(2017)》的规定是，以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑[注]参见最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2017]7号)。。改变了以往“定量为主，定性为辅”的方法，而且明晰了量刑起点、基准刑和宣告刑的顺序，不再像传统量刑方法那样，对犯罪事实与量刑情节不加分离地综合分析，通过经验“估算”，最终一次性给出宣告刑。相比定量为主，定性为主的方法更加科学，比如，对多功能量刑情节或“可以”型情节，我们首先要确定的是“应不应该用”，然后才是“怎么用”，定性为主的方法就符合这种逻辑。按照“定性为主，定量为辅”的方法，我们首先是要对案件的全部事实和全部量刑情节进行定性分析，确定哪些量刑情节要适用，哪些不要适用。然后再定量分析，根据不同情节的作用大小，确定其调节比例，对基准刑进行调节。最后是确定宣告刑。

2.量刑步骤

《意见(2017)》将量刑分为三个步骤：(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。这三个步骤是按照先后次序、阶梯式排列的：量刑起点 → 基准刑 → 宣告刑。相比传统量刑方法，这种阶梯式量刑方法是将抽象变具体，将经验变科学，更具层次性。同时，也使量刑适用方法得以系统展开，可以说，这种细化本身就推动了量刑公正。《意见(2017)》的出台为量刑规范化改革增添了力量，值得称道。

3.多个量刑情节调节基准刑的方法

《意见(2017)》采取了同向相加，逆向相减的方法，并规定法定趋轻情节优先调节，然后再适用其他量刑情节调节。但是，却并未明确‘其他情节’的范围，以及这些‘其他情节’内部之间应当按怎样的顺序适用，也没有说明法定趋轻情节(如应当减轻与可以减轻情节)之间的适用顺序。当然，既然《意见(2017)》列举了法定情节中的大部分，并以“等”收尾，笔者且将‘其他情节’理解为法定趋轻情节以外的情节，即酌定趋轻、酌定趋重与法定从重情节。真正的分歧是，‘其他情节’内部之间应如何排列适用顺序，以及法定趋轻情节之间的适用顺序。

(二)同向相加方法

鉴于《意见(2017)》采用了“定性为主，定量为辅”的量刑方式，因此，在所有情节都被定性筛选之后，过滤出的情节就必须适用。即可以型情节变成了“应当”情节，没被选中的情节，就不再影响个案的量刑。为方便论述，笔者以盗窃作为通例，适用于本节及下节。比如，在某案件中，被告人盗窃数额特别巨大，基准刑确定为12年，具有自首(减20%)、从犯(减30%)、立功(减30%)、退赃(减5%)、坦白(减5%)、取得被害人谅解(减10%)、累犯(加20%)、犯罪动机卑劣(加10%)、前科(加10%)情节。特别声明：笔者用数据的形式来计算加减，只是为了直观展示不同情节适用顺序所产生的轻重不同的结果，绝非主张量刑过程必须完全数据化，事实上，自由裁量权的实现，完全依靠数据也不现实。

首先，减轻与从轻情节并存时，应当相加。比如从犯(减轻)与自首(从轻)，如果是直接相加，得出的结果是：12×(1-30%-20%)=6；如果是先减再从轻则是：12×(1-30%)×(1-20%)=6.72；根据实体刑法之有利于被告原则，当然要适用轻结果。《意见(2017)》中规定的：先适用法定趋轻情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。对此，正确的解释应该是，在减轻与从轻并存时只能同向相加，而不能先后调节、部分连乘。因为若干小于1的数相乘，只会越乘越小，最终其调节比例就越小。如果相加，则越加越大，甚至可能接近1。

其次，从轻与从轻情节并存时，应当相加，但不能“质变”成减轻。这是从轻情节的性质决定的，即只能在法定刑幅度内从宽。比如，对退赃、坦白、取得被害人谅解情节，如果全部相加，则计算结果为：12×(1-5%-5%-10%)=9.6，就变成了低于10年的减轻处罚，不符合从轻的本质。如果将退赃与坦白情节相加，结果则是：12×(1-5%-5%)=10.8，没有低于10年，不是减轻处罚。然后在此基础上，再适用取得被害人谅解情节调节，可直接以法定最低刑10年作为宣告刑。由于《意见(2017)》确定的基准刑都比较接近法定刑上下档次的临界点，所以相加后比较容易“质变”成减轻处罚。但是《意见(2017)》也明确了：只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑，除非案件有特殊情况，经最高院批准，才能减轻。值得注意的是，内容之间具有交叉关系的情节(如自首与立功竞合)并存时，不能盲目定量而必须先进行定性分析，最终选择最有利于被告人的情节或者是一并适用[注]陈伟. 自首与立功竞合时该如何认定问题研究[J]. 法商研究，2016，(1)：76-81.。此外，再犯与累犯情节竞合时，只能择一适用，而不能相加，因为两者是一般与特殊的关系。

再次，减轻与减轻情节并存时，不能相加，先适用减轻幅度大的情节，在此基础上再适用幅度小的情节。比如自首(减轻)、从犯(减轻)、立功(减轻)，如果相加，结果是：12×(1-20%-30%-30%)=2.4。减到3年以下，这岂不是减轻了两个档次？有悖减轻的意旨。正确的做法是先将从犯与立功情节相加，然后在此基础上再适用自首。即12×(1-30%-30%)×(1-20%)=3.84，这一做法，既达到了减轻的效果(罪刑均衡)，也没有逾越法定刑档次(责任主义)，又最有利于被告人。

最后，从重与从重情节并存时，应当相加。比如犯罪动机卑劣与前科情节，相加结果是：12×(1+10%+10%)=14.4。相乘的结果是：12×(1+10%)×(1+10%)=14.52，因此《意见(2017)》中规定的同向相加方法，显然在总体上更有利于被告。

(三)逆向相减方法

下面，笔者将结合量刑情节的适用根据，同样以数据的形式，分析逆向情节的适用顺序问题。本文采取‘合法且有利被告’说：第一，量刑情节的性质不容更改，无论多少个从轻情节相加都不能对被告人适用下一档次法定刑，无论多少个从重情节相加都不能达到加重处罚的程度，等等。第二，在没有减轻情节时，法定刑的幅度不容突破。第三，趋轻情节(从轻、减轻、免除处罚情节)优于趋重情节(应当从重处罚情节)适用。可能有人会质疑，趋轻与趋重情节为什么不是相减，而是先后适用呢？我们通过数据来印证。

首先，应当减轻情节与从重情节并存时，不能相减，应当先减后从重。比如，从犯与前科情节，先减后从重的计算结果是：12×(1-30%)×(1+10%)=9.24。相减法的结果是：12×(1-30%+10%)=9.6。虽然两个结果都合法，但显然前者对被告人更有利。其次，应当减轻情节、可以从轻情节与从重情节并存时，也应当采用“先减后从重”的方法。比如，从犯、取得被害人谅解与累犯、前科，先减后从重的结果是：12×(1-30%-10%)×(1+20%+10%)=9.36。相减法的结果是：12×(1-30%-10%+20%+10%)=10.8。可见，相减法的结果更重，而且相比先减后重法，前者可能更实现不了“应当减轻”。再次，可以从轻与酌定从重情节并存，方法亦同。比如取得被害人谅解与前科情节，先减后重法是：12×(1-10%)×(1+10%)=11.88。相减法是：12×(1-10%+10%)=12。结果不言自明，前者更有利于被告人。

四、结语

关于量刑情节的适用方法，学界争论已久，大多数学者只是浅尝辄止地就方法论方法，鲜少有学者对其背后的法理根据作探究，因而导致该问题久攻不下。此外，立法与司法实务部门对适用方法问题并未给予充分的重视，更没有系统、合理地论证，因而很难触及问题的根源，这也是该问题悬而未决的重要原因。量刑情节的适用根据作为指导性原则，为量刑方法的选择划定了标准。因此，只有严格按照此标准对量刑情节进行排序，才能保证量刑结果的公正。

量刑方法是量刑规范化改革的重要内容，《意见(2017)》虽然对量刑方法作了比较明确的指示，但在具体情节适用顺序及操作上仍含糊不清、欠缺规范化，尤其是在“应当”情节与“可以”情节、“可以”情节之间以及逆向情节之间。因此，这些问题尚有待立法和司法机关共同努力，以期早日解决，真正实现量刑规范化所要求的公正、公平和公开。如前文所论述，同向相加方法对被告更有利，着实体现了刑罚谦抑化与人道主义精神。遗憾的是，逆向相减法似乎仍有所保留，未能全面落实以人为本的宗旨。依笔者之见，应当改‘相减’为‘先减后从重’。这样做，既符合刑法保障人权的价值，又能高度地展现司法自信。