《仲裁法》的修改与完善——从一起仲裁执行异议之诉案件所进行的实证分析

韦伟强

（广西壮族自治区高级人民法院 执行裁判庭，广西 南宁 530028）

仲裁是由第三者以解决纠纷为直接目的而介入纠纷解决过程的一种社会冲突的自力救济方式，这种审判外纠纷解决机制经法律认可并借助国家强制力保证其裁判效力实现，作为当事人自愿选择的一种解决争议的手段，因其灵活性、自治性、一裁终局性等特点而广受国际商事领域当事人的认可。无论是在中国还是在西方国家，仲裁都是一种古老的争议解决方式，有其深厚的历史渊源，仲裁具有以下几项优越性：（1）国际性，（2）秘密性，（3）非正式性，（4）快速、经济性，（5）专业性、权威性，（6）伸缩性。[1]同时，也正是因为前述诸多特点的存在，其与诉讼相比，公正性和法律权威性受到颇多挑战与质疑。再加上仲裁裁决的最终实现有赖于法院的执行，这就必然牵涉到对仲裁裁决的司法审查问题，实践中如何看待仲裁裁决的司法审查，如何进行仲裁裁决的司法审查，如何对《仲裁法》进行修改，仍是众说纷纭，意见难以统一。本文正是从一起实践典型案例入手，分析仲裁司法审查的各种观点认识，以客观司法需求为基点，论证仲裁法修改及对仲裁司法审查部分修改和补充的必要性，论证应作什么样的修改和补充，并在此基础上提出自己对仲裁法修改及仲裁司法审查部分修改和补充完善的若干构想和意见。

一、案件情况及所提出的问题

1.案件情况。广西某公司因与案外人王某等90多人、第三人广西某房地产公司执行异议之诉案，2016年5月6日，某市仲裁委员会作出仲裁调解书和仲裁裁决书，裁决广西某公司对广西某房地产公司应付的5000万元大厦工程款享有优先受偿权。某市仲裁委员会受理该案后，于2015年9月21日委托某基层法院对广西某房地产公司价值5000万元财产进行保全，某基层法院查封了广西某房地产公司的142套商铺及商品房。王某等90多人分别提出案外人执行异议，由于法院支持了部分案外人的异议申请，第三人广西某房地产公司提起申请执行人异议之诉，部分购房人提起案外人执行异议之诉。

法院审理过程中，提起案外人执行异议之诉的购房人提出广西某公司及广西某房地产公司存在阻挠合同备案及在仲裁过程中恶意串通、虚构事实的行为，要求法院查明事实并撤销该行为。

2.本案所提出的问题及思考。（1）本案如何解决？在目前仲裁法尚未有关于仲裁案外人对仲裁执行异议进行审查和监督的规定的情况下，是对案外人即购房人提出的问题因无法律依据而置之不理，还是根据查明的案件的实际情况进入审查处理？如审理如何才能得以在法律制度的指引下进行？

对此，存在着不同观点。一种观点认为，本案本来就不应该进入执行程序，因为仲裁庭没有查明涉案楼盘销售以及案外人入住情况，损害了购房人的合法权益。在本案购房人主张实际是对执行依据不服，认为执行依据处分了其合法权益。执行审查中也未审查这个问题，因此，本案不应进入执行程序，而是应从根本上否定仲裁裁决。本案可以通过执行监督程序撤销本案原法院所作出的准予执行仲裁裁决的裁定，广西某公司及广西某房地产公司可依法另行仲裁或者向法院提起诉讼。另一种观点认为，在目前法律制度下，本案无法解决仲裁裁决问题，因为撤销或不予执行仲裁裁决只能由仲裁案件当事人提起，且已过时效。按现行法律规定，对仲裁裁决也不能提起抗诉、申请再审以及第三人申请撤销。再一种观点认为，在目前仲裁法无监督及纠正依据，且法律对类似工程款优先权与商品房购买人物权期待权及抵押权存在冲突，如何适用法律存在较大分歧的情况下，由执行部门协调解决较为稳妥。又一种观点认为，在目前仲裁法条件下，由于对此类案外人异议（即使是合理并有证据的），无监督纠正依据，由执行部门协调解决而执行部门也仅仅能从和解等角度进行，并无实质上的处理权力和法律依据，这种简单的交执行部门协调处理，一旦协调不成，执行部门也无法处理，可能加剧执行难，成为“执行死案”。最后一种观点认为，这个问题涉及到仲裁法的修改和补充，对此类问题理论界和实践中仍存在较大分歧意见，如何处理，正在研究中，一时间难以判断。

（2）对现行法律规定和尚未规定内容的思考。对于当事人对仲裁裁决的异议，中华人民共和国仲裁法第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”第六十二条“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”第六十三条“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”第六十四条“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”

按现行《仲裁法》规定，对仲裁裁决撤销或不予执行仲裁裁决只能由仲裁案件当事人提起，且有严格的时效规定。对仲裁裁决也不能提起抗诉、申请再审以及第三人申请撤销，亦即对案外人的救济目前《仲裁法》规定尚无规定。也就是说目前规定，对于仲裁司法审查一定程度上仍局限于由仲裁案件当事人提起，并无提起抗诉、申请再审以及第三人申请撤销等规定，就仲裁产生的案外第三人的利益诉求仍处于无司法保底的状况，难以突破。

（3）本案适用法律的空白点及思考。从目前法律规定看，对于仲裁协议的司法审查无对案外人提出请求启动司法审查这一项，而本案恰恰是针对执行依据不服，认为仲裁判决处分了案外人的合法权益，要求法院进行审查监督，撤销仲裁协议的。这就提出了一个仲裁法是否应该修改或者补足的问题；如果修改，应否增加法院司法审查的范围，增加仲裁及其执行案件中对案外人异议等进入司法审查的问题。随着司法实践中大量的涉及案外第三人的利益诉求的仲裁执行案件的出现，特别是类似如本文案例的涉及标的大、案件复杂、人数众多、各种利益诉求纠缠的房地产仲裁执行案件的出现和增多，如何妥善解决这种案件，如何依据法律平衡利益诉求，如何维护社会稳定、化解矛盾纠纷，考验着办案法官的智慧，考验着大众对纠纷的承受力及对法律及司法公信力的信仰度。社会现实和司法现实对增加和完善该类型问题的法律规则提出了具体而又很高的要求，经济发展和社会发展出现的客观需要对仲裁法进行修改和补充完善，经济发展和社会发展的现实需求提出了对仲裁法进行修改和补充完善的迫切要求，如何回应这种需求，如何回应以更好地推进我国法制事业和仲裁事业的健康发展，正是我国理论工作者及司法工作者应担负起的光荣使命。

二、《仲裁法》修改和补充完善之思考一：仲裁司法审查之利益分析

1.仲裁司法审查是否必要性及合理性的几种不同意见及分析。对于仲裁法的修改及补充，目前理论界多已达成共识，即仲裁法应适时修改及补充，且现已到应进行修改补充的时间节点。可以说，一定程度上讲，对仲裁法及仲裁程序的修改和完善将直接关系到人民群众的利益、关系到我国改革开放和经济发展，关系到司法及仲裁的公信力，因此，《仲裁法》修改和补充是符合科学规律、顺应时代形势发展的必然要求。

但是，仲裁司法审查的必要性与合理性，是理论界争议颇多的问题。对于仲裁司法审查是否需要、如何修改，存在分歧意见。（1）反对仲裁司法审查者认为，法院的司法审查范围过宽，不仅包括程序审查，还包括实体审查，与大多数国家、地区的仲裁立法和实践的一般趋势相冲突。并且认为法院的司法审查犹如悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑，干预过多，不仅影响了仲裁裁决的权威性，而且会大大影响仲裁机构的公信力。（2）支持仲裁司法审查者认为，当事人意思自治的仲裁协议本身的前提就是公正，就必要是当事人对公正的期待，法律对背离公平结果不应该容忍，如需容忍也应仅仅限于当事人的自愿处分，如果仲裁协议客观上损害到案外人的合法权益时，当事人就不能通过相互协商让步来解决纠纷，那么对仲裁的司法审查就非但必要而且应该加强。

目前从大方向讲，主要有三种观点：（1）一种观点认为应扩大仲裁的自主权利，更进一步限制仲裁的司法审查。（2）另一种观点认为应扩大仲裁的司法审查范围及权力。（3）第三种观点认为扩大仲裁的自主权利和仲裁的司法审查并不冲突，应具体分析，对需要扩大仲裁司法审查范围的事项应增加规定内容；同时，对需要扩大仲裁的自主权利的地方，也可以作出相应规定，扩大仲裁的自主权利，减少这类事项中不必要的审查。

笔者同意第三种观点。理由如下：（1）仲裁作为与法院诉讼相类似的社会冲突解决机制，《仲裁法》在本质上与《诉讼法》是并列的，均属于程序法范畴。[2]作为《仲裁法》主要部分的仲裁程序，其集中反映了《仲裁法》区别于其他程序法的根本特征，集中体现了《仲裁法》独立的价值取向及其优越性。司法与仲裁的关系既是仲裁立法的重点，也是司法实践中的难点。仲裁司法审查制度的改革与创新不仅事关人民法院仲裁司法审查工作的发展，而且与仲裁本身的发展息息相关。（2）当事人意思自治原则是民商事仲裁的基本原则，从仲裁协议的订立到仲裁庭的组成，从仲裁规则的适用到仲裁程序的进行，无不体现了当事人的自治意思。当事人按照意思自治的原则订立仲裁协议，约定一旦发生纠纷后，将争端交由第三人进行裁决，因此，在以仲裁方式解决争议的时候，当事人必然相信并期待仲裁裁决的公正性，也必然要求能够获得法院承认并执行。由于当事人意思自治原则是民商事仲裁的基本原则，因此，在不违反法律禁止性规范的前提下，即使当事人对自己的正当权利作出了背离公平的选择，在当事人之间特定的范围内应予以认可，以贯彻当事人的意思自治原则，但是，法律对这种背离公平结果的容忍仅仅限于当事人的自愿处分，如果案件涉及到案外的第三人，当事人就不能简单地通过相互协商让步来解决纠纷，以避免损害社会公共利益和第三人的利益，这就需要一个强力机构来进行判决、裁决，以强制执行力来要求当事人去服从公正的裁决。由于这种复杂的情形明显超出了仲裁的初衷，对这种复杂情况的处理仅有当事人间的意思自治是不够的，更何况仲裁实行的是一裁终局。（3）从当事人法律救济角度来看，不论是仲裁裁决还是法院裁决，都是在对客观事物分析基础上得出的主观判断，都有出现差错的可能。对法院作出的裁判，当事人有上诉、申请再审的救济程序，给予当事人充分的救济机会。即使在执行程序中，如果裁判确实存在错误，当事人还可以通过审判监督程序获得救济。由于当事人一旦选择了仲裁，就要绝对地服从仲裁，哪怕它明显地缺乏公正，但这样的制度的基础应在不涉及第三人利益和社会公共利益的范围内，超出这种范围的，必然应该由权力部门干预，以保证整个社会的公平正义，防止串通损害他人和社会公共利益事件的发生。可见，那种认为法院对仲裁裁决的司法审查是对私权的干预，违反私权不干预原则的观点无疑是片面的，恰恰相反，法院对仲裁裁决实行司法审查，正是出于对私权的救济，是为了保障当事人私权的最终实现，保障纠纷的真正解决，从法律上解决仲裁机构责任和仲裁对行为的制约问题，进而维护权利处分的法律公正性。（4）从法律依据看，宪法规定人民法院是我国公民和法人争端解决的最后屏障，法院具有独立的司法权，这种司法权包含有审判权、执行权和司法审查权。法院对仲裁裁决的司法审查的基本法依据是《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》及其他司法解释等规定。民事诉讼法及相关的一些司法解释规定了执行时法院对仲裁裁决的审查，是执行审查，即该裁决已经申请人在法院申请强制执行后，被申请人对仲裁裁决不服时，向执行法院申请不予执行，由执行法院进行的审查。申请不予执行的当事人只能是被申请人，也就是执行案件的被执行人。仲裁法规定的仲裁撤销的申请可以是申请仲裁的申请人提出的，也可以是被申请人提出的，是尚未进入执行程序，应当依仲裁法第58条的规定向有管辖权的中级人民法院的审判庭提出，它仅是撤销审查。由于仲裁法对仲裁申请执行后的司法审查规范中尚未有案外第三人申请撤销等规范内容，增加这些内容同样具有宪法和基本法依据。

2.仲裁是否需要规范和制约，应如何规范和制约，司法审查能否开启规范之门。近年来，越来越多的人选择通过仲裁解决权利义务纠纷，据不完全统计，每年有数千亿的经济纠纷通过仲裁来“一裁终局”。但是目前仲裁机构的性质仍然是类似民间机构的性质，没有上级部门监督，虽然有法院的部分监督，也仅仅局限在案件本身的程序上，而且还存在较大量法律规定真空。《国务院法制办公室关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知国法［2002］55号》明确了仲裁员必须受到监督，同时肯定了仲裁领域也存在着一些不容忽视的问题，仲裁员、仲裁工作人员违法违纪现象仍有发生，甚至有的仲裁工作人员利用职权，谋取私利，后果严重，受到刑事处罚。这些现象虽然发生在极少数单位和极个别人身上，但造成的影响极其恶劣，必须采取措施予以坚决纠正。由于仲裁员缺乏有效严密的监督制度，就实际比较容易产生“不受任何法律监督”和不用承担任何法律责任，权力过大等问题。当前，随着司法改革的深入，人民法院实施了法官终身责任制，但对于仲裁员的责任，究竟是什么责任，如何承担，如何追究，责任限制，责任豁免的范围，如果仲裁员应当承担责任，其归责原则应该采取什么形式等均没有明确，仲裁责任制度目前尚未形成科学的监督系统和监督规范，同时也缺乏监督的程序性和可操作性，《仲裁法》中仅有第38条“情节严重的应当依法承担法律责任”及“中华人民共和国刑法修正案（六）第二十有相关监督规定“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”等规定和要求，尚不足以形成具体的仲裁责任制度，对大量存在的刑法以下的各种责任的追责缺乏具体可操作性的依据。

以房地产领域案件为例，当前国内仲裁机构受理的房地产案件涉及标的大，案件复杂。如果对当事人的仲裁协议完全放弃审查，简单地对当事人的仲裁协议不分青红皂白地走程序认可，客观上可能形成损害合法购房者利益的仲裁，这无疑是与司法公正背离的。司法审查仲裁裁决是法院执行中公正性的充分体现。虽然仲裁裁决的问题是仲裁机构的问题，但一旦该裁决提到法院要求承认与执行，就自然变成了法院的问题，法院没有理由不经审查就承认一个可能违背公平公正原则的裁决并赋予其强制执行力。法院执行是法院司法的最后一道程序，也是当事人权利得以实际落实的最终保障，在涉及公正问题的时候，由于当事人的仲裁协议仅是反映协议双方当事人的意愿，客观上可能形成损害案外人，即合法购房者的利益，背离司法公正，如果奉行“不干预原则”，对仲裁裁决无条件承认并执行的话，则有悖于司法公正的最高原则。同时，仲裁裁决与法院判决书不同，仲裁裁决的一裁终局性决定其非公正性存在的概率和权利救济的薄弱远远大于二审终审甚至经由审判监督程序作出的法院判决，从逻辑上来说，仲裁司法审查有着极强大的存在理由，在仲裁执行阶段的通过仲裁司法审查来对仲裁进行适度的规范和制约是客观现实的需要，仲裁司法审查的制度化、规范化必将开启仲裁规范和制约之门，并为仲裁事业的健康发展提供科学保证。

3.正当救济如何获得——仲裁司法审查是实体还是程序审查。按现行法律规定，法院对仲裁的审查方式有：（1）撤销仲裁裁决司法审查。（2）申请不予执行。法院对仲裁的审查，主要表现是对仲裁协议效力的审查与确认，仲裁法第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力；对仲裁裁决的司法审查规定为申请撤销仲裁裁决。其法律依据分别规定于仲裁法第58条至61条及民诉法第237条，包括对申请撤销仲裁裁决的申请时间、级别管辖、审查范围、审理期限、处理方式和法律文书适用都作了明确的规定。仲裁法第58条第一、二、六项，即“没有仲裁协议”“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为”。第三项“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序”，则显而易见属于对仲裁程序的监督。第四项第五项即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”则属于对实体的审查。可以看出这些规定并非真正意义上的程序审查，因为，依照上述规定进行审查，必然会涉及仲裁争议的实体内容，但又有别于实体审查，因为无需对当事人所争议的事实作出正当性及合法性的判断。仲裁法中所涉及的程序问题应当理解为包括仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和裁决的规则、裁决的撤销和执行规则等保证权利义务得以实施的程序规则。实体问题则是指与当事人权利义务有直接联系的相关事实和法律，即事实是否清楚，适用法律是否正确。在决定以仲裁的方式解决争议的时候，当事人必然相信并期待仲裁裁决的公正性，这也是仲裁裁决能得到当事人认可，并进而获得法院承认与执行的合理性依据。失去公正的仲裁裁决显然是背离当事人订立仲裁裁决时的真实意思而不应被承认的，法院的司法审查正可以弥补当事人对仲裁裁决公正性期待这种心理要求，也可以在其权利行使存在缺陷时给予及时的法律上的救济。从这个意义上来说，仲裁制度的存在与对仲裁裁决的司法审查是同样的需要，也因同一个理由而同时存在。

4.目前仲裁法中对涉及仲裁协议的案外人的法律地位未有明确规定，对审理撤销仲裁裁决案件适用何种法律程序也未具体规定，实践中如何规范和统一。仲裁法第58条第三款，即“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当决定撤销”，该款规定中的社会公共利益一般认为就是传统民法中的公序良俗原则。仲裁法第58条第三款的规定，是立法机关鉴于不可就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止性规定，而授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得裁决的社会妥当性。不难看出仲裁法第58条第三款的内容，是完全意义上的实体内容监督。但现行仲裁法规定中恰恰没有规定当仲裁协议在具体执行时可能损害案外第三人的合法利益且案外第三人明确提出异议时应如何对这种可能损害案外第三人利益及至是以表面上的合法去损害案外第三人利益的仲裁协议进行监督、纠正、制止和打击一些串通规避法律及至是犯罪的行为，以平衡当事人与损害案外第三人的利益，维护社会公平正义，然而，当前仲裁法对此恰恰没有具体明确的规定。

另外，现行仲裁法对审理撤销仲裁裁决案件适用何种法律程序也没有作出具体规定，法院在受理案件会遇到一系列问题，如撤销仲裁裁决申请书的格式和规范、是否需要列对方当事人为被申请人、举证的具体要求、证据采信的规则，乃至立案后对审理此类案件的内部分工、案号、案由的编制等。在组成合议庭后各地法院采用的审理方式各不相同，有的只进行书面审理后便作出裁定，有的则采取在公开开庭听证后再作裁定。书面审理是民事诉讼法第152条第一款规定的，对事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理的上诉案件中的一种审理方式；听证方式一般适用于民商事争议案件，目的是为了确定当事人的争议焦点，为正式开庭审理所做的准备工作。由于申请撤销仲裁裁决案件既不属于上诉案件，也不属于民商事争议案件，所以无论采取书面审方式，还是听证方式者都没有法律依据。因此，增加审理撤销仲裁裁决案件适用何种法律程序的法律规范也应是仲裁法修改和补充中的应当考量的一个内容加以考虑。

正如前面案例所述，当前多发且十分有复杂的房地产仲裁执行案件往往涉及到案外人，法院依法执行时应当坚守司法公正的底线。对于涉及公正问题的时候，不能完全奉行“不干预原则”对仲裁裁决无条件承认并执行，法院应该坚持司法公正的最高原则，防止背离司法公正的事件发生。然而，仲裁执行案件的具体执行、操作呼唤制度化规范化，因此，增加在仲裁执行司法审查规定，实现仲裁执行司法审查的制度化、规范化，成为理论和实践、公正和规范的必然逻辑。

三、《仲裁法》修改和补充完善之思考二：仲裁作为争端解决方法的价值分析

1.程序价值理论述评。传统的法律解释学一般把程序法的规定看作是为了实现权利、义务或法律关系实质内容的手段和方法。[4]这种只承认程序具有工具或手段的辅助价值的理论是工具主义理论在法学中的应用。最早阐释这种工具主义程序理论的是功利主义法学理论鼻祖——边沁，他认为“程序法的唯一正当目的，则为最大限度的实现实体法”，“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。”[4]这一理论无论对大陆法系还是对英美法系的法学理论与实践均产生了广泛而深远的影响。

自20世纪70年代以来，越来越多的实践表明：法律程序还具有除工具职能以外的独立价值，并认为程序价值概念本身应有广义和狭义之分，狭义的程序价值仅仅是指程序本身拥有的独立的价值——程序正义。通说认为，最早研究程序正义问题的是美国学者约翰·罗尔斯。他在1971年出版的著名的《正义论》一书中认为，“要这样设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的（至少在某一范围而言）。”、“在纯粹正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当遵守，其结果也会是正确的或公平的。”[5]1974年美国康乃尔大学法理学教授罗伯特·萨默斯从法律学角度对法律程序的独立价值进行了系统研究，其题为《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》的论文第一次明确提出了程序的独立价值标准。根据萨默斯的程序价值理论，程序价值不是泛指评价法律程序的所有价值标准，而是专指通过程序本身而不是程序结果所体现出来的价值内涵。其强调的是过程价值而不是结果价值，通过正当的程序达到使所有受程序影响的人受到其应得的待遇的目标。只有从正当程序中产生的结果才有最大可能是正确的，而从非正当程序中产生的结果无论如何都不能视为正确。

法学理论与实践经历了一个从“重实体、轻程序”到实体与程序并重的历史发展过程，而这一历史进程集中体现在价值论在实体法中的运用转向对程序法的运用。早期学者们从实体法的角度讨论正义，实际上也就是讨论如何从实体权利义务分配的角度去实现主体的需要，主体首先在实体法中被发现并被张扬。学者们将价值论运用到程序法的过程，也就是主体在程序法中被发现的过程。在程序价值论尚未成熟完善之前，立法者认为程序（主要是指民事程序）作为民事纠纷解决的机制当然并且只能是由国家（公权力）作为中立者予以控制，程序法并没有将民事纠纷的当事人视为程序中的当然主体，当民事纠纷的当事人将民事纠纷交由司法部门时，民事纠纷的当事人已经基本丧失了对解决纠纷的控制权，法官凭借完备的实体法以及理性的逻辑推理就能够当然的做出符合正义的判决。但在实践中，许多判决并未因有良好的实体法和高水平的法官而被认为是符合正义，而这其中的主要原因是对程序的忽视。随着程序价值论的提出以及成熟完善，主流观点认为用一种“看得见的正义”的形式作用于裁判过程能够最大限度的保证裁判结果的正当性，而这种“看得见”显然是从程序参与者的角度出发的。价值一般是指客体对于主体的意义，离开主体无所谓价值，主体性价值是程序价值理论的归属，程序价值与主体价值相互作用、促进。用程序来最大限度地当事人的主体地位是程序法的核心问题，也是我们研究程序价值的落脚点，通过程序正义来保证和促进实体正义，同时彰显法律程序的独立价值，共同维护公平正义。

2.仲裁程序的快捷简便价值。仲裁程序价值的一个显著特征是当事人意思自治基础上的快捷简便，完全符合商事纠纷解决所需要的价值追求。仲裁程序的快捷简便价值主要体现在简易程序和当事人合意选择开庭审理或者书面审理等上面。（1）简易程序的适用。对某些事实清楚或者争议数额较小的案件，完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理。另一方面，即使案件相对复杂或者争议数额较大，由于仲裁程序的启动在多大程度上取决于当事人的意思自治，如果当事人宁愿放弃接受程序保障程度较高的普通程序审理的权利，选择相对简易的审理方式，亦应当尊重当事人所达成的合意，因为这表明当事人在程序利益与实体利益的平衡中选择了简易程序，并且当事人的选择权属于当事人可自由处分的范围之内，剥夺当事人对简易程序的选择权无疑是没有理论依据的。由于仲裁的适用范围越宽，当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的范围也就越宽，应依据当事人的意思自治原则，充分发挥仲裁的快捷简便价值，拓宽仲裁的适用范围宽，更好更快地解决争议，推动经济社会发展。（2）当事人合意选择开庭审理或者书面审理。开庭审理是仲裁程序最基本最普遍的审理形式，通过开庭审理，当事人得以在仲裁庭面前对自己的主张进行充分的陈述，仲裁庭也能够直接面对当事人，较容易形成心证，从而最大限度地查明案件事实。但开庭审理亦有其缺陷，因仲裁案件没有地域管辖和级别管辖的限制，仲裁地极有可能既不在仲裁员的生活居住地，亦不在当事人的生活居住地，一次开庭审理必然耗费仲裁庭以及当事人更多的时间及人力、物力、财力，而仲裁案件主要是民商事纠纷，如果仲裁的成本超过了当事人可以从仲裁中获得的利益，当事人就并无选择仲裁的必要及可能。而书面审理相对于开庭审理来说，具有便利、经济、高效的优势，尽管书面审理不具备开庭审理所具有的标准化、程序化审理的优势，但这两种方式孰优孰劣可以交由当事人自己去衡量，法律没有必要对此进行限制。

3.通过当事人的意思自治来实现的价值及其限度。仲裁起源于意思自治并在意思自治原则的推动下逐步完善，仲裁程序中的意思自治是实现仲裁程序主体性价值的方式之一。仲裁法的理论基础来源于程序法理论，程序法的理论研究成果亦应当被仲裁法借鉴与吸收。与一般民事诉讼不同的是，意思自治本身并不是作为一项基本原则来表达，而是作为一项实现目的的方式来表达。基于当事人的主体地位，要实现仲裁程序的主体性价值并进而符合程序正义的要求，当事人的意思自治不可或缺，但实现当事人的意思自治并不必然符合程序正义，只有恰当的安排当事人意思自治的领域才有可能实现程序正义。仲裁程序与民事诉讼程序相比较而具有的优势决定了其更应该体现程序法所追寻的主体性价值，其构造的灵活性亦更能够实现程序法价值理论向实践的突破。仲裁程序的主体性价值通过仲裁程序的主体体现出来，因此首先应当明确仲裁程序的主体。尽管参与到仲裁程序中的包括仲裁机构、申请人与被申请人、仲裁庭以及证人、鉴定人、记录员等，并且他们在仲裁程序中有各自不同的权利义务，共同保障仲裁程序的顺利进行，但严格意义上的仲裁主体仅指申请人与被申请人以及被选定或被指定的仲裁庭，因为这三者之间的权利义务直接影响到仲裁程序的开始、进行以及终结，对仲裁程序的全过程有着决定性的意义。仲裁程序的主体性价值亦集中体现在这三者的权利义务当中，仲裁程序安排和构造是否科学及合理亦只能通过这三者来检验。仲裁制度的历史发展亦表明绝对的意思自治阻碍仲裁制度的发展，现代仲裁制度的蓬勃发展得益于对意思自治的相对限制。[6]仲裁庭作为居中裁决者是仲裁程序的另一主体，仲裁庭在仲裁程序中的任何行为亦直接影响到仲裁程序的各个阶段、各个方面，而仲裁庭的行为是通过行使仲裁权表现出来的，因此，仲裁程序的主体性价值在仲裁庭这一方面是通过确定仲裁权来实现的。当事人的意思自治与仲裁庭的仲裁权之间的关系既存在相互紧张的一面亦存在相互配合的一面。实践中，当事人对仲裁庭和仲裁程序的要求可谓千变万化、多种多样，并且当事人是两造对立的双方，在许多问题上是争锋相对的，这一点尤其体现在程序拖延问题上。如果将仲裁程序完全交由当事人掌控，虽然从现象上是尊重了当事人的意思自治，但实质上是偏离了仲裁程序的最终目的——公正、及时地解决纠纷，因此当事人的意思自治应当是受到相对限制的意思自治，而不是绝对的意思自治。同理，仲裁价值的实现在涉及社会公共利益和第三人利益方面有赖于司法审查的参与和努力，因此，在特定的情况下，如何公正地对当事人的意思自治加以适当的限制，实现仲裁的公平公正价值恰恰是对仲裁司法审查的责任和使命。

四、《仲裁法》修改和补充完善之思考三：效率与公正的平衡——关于仲裁法的修改

仲裁法的修改和补充以成学界的大体共识，然而仲裁法的修改和完善是一个复杂且较庞大的工程，涉及到多个方面。宥于编幅和笔者研究上的不足，本文重点对《仲裁法》修改和补充中司法审查等几个问题提出自己的意见。

1.仲裁法修改的基本原则

（1）公正公平原则。公正是司法的最高要求同时也是仲裁的基本要求，法院的仲裁司法审查正是弥补可能出现的公正缺失，正是要满足社会和当事人对仲裁裁决公正性期待这种心理要求，毫无疑问公正公平原则应成为仲裁法修改应遵循的第一个基本原则。

（2）兼顾效率原则。仲裁产生于快捷简明的争端解决需求，同时也快捷简明为特点，因此，改善仲裁的快捷简便价值，更好更快地解决争议，拓宽仲裁的适用范围宽，推动经济社会快速发展应是必要坚持的应有之义，因此，兼顾效率原则也应成为仲裁法修改应遵循的另一个基本原则。

（3）当事人的意思自治为主，适时适当限制为补充原则。由于仲裁起源于意思自治并在意思自治原则的推动下逐步完善，仲裁程序中的意思自治是实现仲裁程序主体性价值的方式之一，所以，坚持仲裁程序中意思自治原则是仲裁存在的生命力之所在，也是仲裁法修改必要坚持的基本点，但是所有的意思自治必要在意思自治的当事人间为有效，超越部分并不必然有效，实践证明在当事人意思自治基础上进行适当的规范化也是必要的也是必需的，因此，当事人的意思自治为主，适时适当限制为补充也应成为仲裁法修改应遵循的一个基本原则。

（4）维护社会公共利益及第三人合法利益原则。当事人意思自治的前提和基础是不能损害社会公共利益及第三人合法利益，本文重点论述的仲裁司法审查的一个基点正是此。对任何以意思自治为形式的侵害社会公共利益及第三人合法利益的行为和规避法律以达到非法目的的行为都必要纠正和打击，更不能给予认可，因此，维护社会公共利益及第三人合法利益原则应成为仲裁法修改应遵循的一个重要基本原则。

（5）权利平衡和权利比较原则。之所以应修改仲裁法一个重要原因是要防止侵害社会公共利益及第三人合法利益的行为和权利保护失衡的情况的发生，恪守公正公平的社会底线，因此，应将权利平衡成为仲裁法修改应遵循的一个基本原则来考量。同时，由于社会发展过程及矛盾的复杂性，有时各种权利纠缠在一起，当当前拥有的资源无法同时全部满足各种利益诉求，无法同时对各种权利完全保障时，就必要分出前后和位次顺位，此时权利比较原则必要引入，成为依法化解矛盾的规则，因此，权利比较原则也同样成为仲裁法修改应遵循的一个基本原则来加以注意。

2.关于仲裁法修改的几点意见

围绕该五项基本原则，以下谈几点对仲裁法具体修改和补充的意见。

（1）关于仲裁司法审查规则的修改补充。根据现有法律规定，目前仲裁司法审查主要体现在申请撤销仲裁裁决与申请不予执行仲裁裁决上面。仲裁司法审查前提是当事人向法院主动提出申请，审查内容和范围也应由提出申请的当事人确定，法院无权主动对仲裁裁决实行司法审查（违反公共利益的可由法院主动审查、认定）。

①仲裁司法审查的程序和实体价值。仲裁司法审查可分为程序审查和实体审查两个部分，以程序审查为主。法院在进行司法审查时必须组成合议庭进行书面审理即可，必要的时候可组织当事人进行听证（一般无需开庭）。A、程序审查。依民诉法之237条的规定，对于国内仲裁机构的仲裁的审查主要内容有：一是当事人提起的仲裁是否有仲裁的合意。即当事人提请仲裁必须是协议明确约定，仲裁的意思表示真实，无欺诈、胁迫等情形。仲裁的灵魂是意思自治，当事人双方的合意是仲裁裁决正当性和有效性的基础。是否提交仲裁、将哪些事项提交仲裁、仲裁机构和仲裁地点的选定、仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁请求的变更乃至于纠纷解决准据法的确定，等等，都取决于当事人双方的协议。仲裁的功能就是根据当事人双方的自主意志，按照当事人双方选择的程序规则，解决当事人之间的纠纷。仲裁中的种种关系都渗透着契约精神，体现着契约规则；二是仲裁的事项是否为仲裁协议约定，或者是否为超越仲裁机构的受案范围；三是仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序。程序的违法以是否足以导致裁决不公的结果为衡量标准，如没有给被申请人充分答辩的机会，没有给对方当事人认证质证的时间等，都可以认为是违反了足以导致裁决不公的程序（对一些不足于导致裁决不公的，不必作出否定该仲裁裁决的结论）；四是仲裁员在仲裁案件时有无贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的行为。B、实体审查。无论是对仲裁裁决的申请执行还是撤销，法院对该仲裁决的实体司法审查主要内容有：一是认定事实的主要证据是否充足或是否存在违法性。如果据于认定事实的主要证据不足或证据存在伪造、隐瞒真相等违法行为的，则该仲裁裁决当不被法院承认和执行或被法院裁定撤销；二是适用法律是否错误；三是否违反国家法律或行政法规禁止性规定。四是否损害公共利益。在我国，任何有损公共利益的民事行为都是无效的民事行为，对无效民事行为法院将不予承认或直接裁定撤销。

②撤销仲裁裁决与不予执行裁决两者之间的效力冲突。依民诉法第260条的规定，涉外仲裁在以下几项情形下，该涉外仲裁的裁决不予执行：一是当事人没有仲裁合意；二是被申请人没有得到指定的仲裁员或者进行仲裁的程序的通知，或者由于其他不属于被申请人的原因未能陈述意见的；三是仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；四是仲裁事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。而对于仲裁裁决的撤销申请，仲裁法之58条规定，仲裁的当事人提供证据证明有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：一是没有仲裁协议；二是裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁；三是仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定的程序；四是仲裁员在仲裁该案件时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为。从现有规定看，存在以下几个冲突：一是当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。如果该中级人民法院经过审查，认为仲裁裁决确有应予撤销情形的，应当裁定撤销仲裁裁决，法院的这一裁定具有终局的效力，不得上诉，根据最高人民法院有关的司法解释，也不得提起再审和抗诉。而当事人申请不予执行仲裁裁决，应在什么期限内提出，则法无明文规定，由于没有期限规定，执行完毕以后，当事人提出了符合不予执行仲裁裁决的法定事由，且查证属实，法院能否据此采取执行回转措施。二是销仲裁裁决案件只能由中级人民法院管辖，而不予执行案件，除中级人民法院管辖外，基层人民法院也有管辖权，而且基层人民法院在处理申请不予执行案件时，可以依法定授权，对裁决的实体和适用法律的二个方面进行审查，由于中级人民法院在审理申请撤销裁决时无可以对裁决的实体和适用法律的二个方面进行审查的法律规定，有人提出中级人民法院的审查权限不如基层人民法院大是立法授权上的本末倒置。另外，申请撤销仲裁裁决制度与申请不予执行制度，分别规定在仲裁法和民事诉讼法中，有没有进行必要的法律协调，如何协调也是应考虑的问题。三是不予执行裁决的申请只能在执行程序提起，而申请撤销仲裁裁决的案件是由人民法院审判庭审理。法院审判部门依目前仲裁法，只是对裁决的程序问题进行审查，而执行部门则能够对实体问题和法律适用进行审查。这种状况既不符审判原则和权力配置的规律，也不符合法院内部的职能分工。

修改意见建议：①针对司法审查的程序，无论是仲裁法还是民诉法都还没有具体的规定，司法实践难于有效操作问题，建议增加司法审查的具体程序操作规定。②由于仲裁法对仲裁申请执行后的司法审查规范中尚未有案外第三人申请撤销等规范内容，难以满足客观实践中的公正需求。建议：仲裁法申请执行规定中增加案外第三人申请撤销之诉的规定。③对申请撤销仲裁的审查和对申请不予执行的审查在程序上统一纳入审判程序，并将受理此类案件的法院级别设计为中级人民法院。撤销裁决案件，属审判程序解决的问题；不予执行裁决案件则属执行程序解决。同时，将不予执行裁决制度与撤销裁决制度司法审查范围相同的部分并入撤销裁决制度，进行重新调整。④赋予当事人撤销仲裁裁决的上诉权；在撤销仲裁裁决和不予执行的裁定程序中，允许仲裁庭到庭陈述意见；在撤销裁决程序中明确保障第三方即案外人的救济权。

（2）关于增加程序性事项的决定权规则。我国《仲裁法》从形式上没有仲裁权的概念，实质上亦未明确仲裁庭对程序性事项的决定权。然而，从仲裁的来源和过程看，仲裁权来源于当事人的授权以及法律的授权，当仲裁庭取得仲裁管辖权以后，其对仲裁程序的指挥、对证据及事实的认定以及对双方当事人的调解或者裁决等事项均获得了正当性理由和法律的授权。因此，仲裁庭在当事人未对仲裁程序中的某些问题达成合意的情况下，仲裁庭作为被授权的居中裁断者，为保证程序的公正及高效，有权决定程序性事项，这应该是仲裁法应有的规则。

修改意见建议：在《仲裁法》第四章第三节“开庭和裁决”中增加一条“在不违背本法规定的情况下，当事人可以自由得就仲裁庭进行仲裁应遵循的程序达成协议。如无此协议，仲裁庭有权适当地进行仲裁程序”。

（3）关于增加对证据的认定权规则。仲裁程序作为区别于诉讼的纠纷解决方式，在对证据的审查认定方面，是否要遵循基本的证据法，仍是一个有争议的问题，同理，赋予仲裁庭对证据较为宽泛的认定权是否成为必要尽管一定程度上也仍存在争论。但仲裁程序中的证据都必须经过仲裁庭的审查认定这是基本的法律程序原则，由于遵循客观主义的证据规则往往忽视仲裁程序中当事人的主张与抗辩，忽视仲裁庭在进行言辞审理时所具有的主观能动性，这构成了客观证据规则的局限性。正是基于这局限性，赋予仲裁庭对证据较为宽泛的认定权成为必要。国外仲裁立法及国际仲裁立法表明了，仲裁庭可以不拘泥于证据法对证据进行认定。如经过修改的1996年《英国仲裁法》规定“是否应遵守严格的证据规则（或任何其他规则）来采纳当事人所提供的证据，诸如当事人所提交的关于事实和法律问题的任何材料（口头的、书面的或其他的）的关联、分量，以及什么时候，以何种方式和形式对这些材料进行交换和出示”等，仲裁庭均有权认定和决定。

修改意见建议：在我国《仲裁法》第四十五条“证据应当在开庭出示，当事人可以质证”规定之后增加一款，即“在未有约定的情形下，仲裁庭有权在本法规定的范围之内决定对当事人提交的证据的可采性、相关性或重要性是否适用证据规则”。

（4）关于财产保全规则的修改。财产保全包括在程序启动之前进行的财产保全和程序过程中的财产保全，相对于仲裁程序中的财产保全，在申请仲裁前的财产保全更能起到预防恶意行为及保全财产的作用，尤显重要。我国《仲裁法》第二十八条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。可见，我国《仲裁法》目前仅仅将财产保全限定为仲裁程序中的财产保全，故应增加申请仲裁前的财产保全的内容，以确保债权当事人的权利。

修改意见建议：在《仲裁法》第二十八条增加一款作为第二款，即“当事人在申请仲裁前，申请财产保全的，可向仲裁申请人住所地或者财产所在地的有管辖权的人民法院申请仲裁前的财产保全。申请人在人民法院采取财产保全措施后10日内不提起仲裁的，人民法院应当解除财产保全”。

（5）关于在《仲裁法》中开庭效力规则的修改。由于仲裁程序尊重的是当事人的意见自治，因此，如果当事人协议不开庭的，仲裁庭作为被授权的居中裁判者应当尊重当事人的意思表示，根据当事人达成的协议进行书面审理，而不是违反当事人的意思表示随意增加审理程序。我国《仲裁法》第三十九条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”。当事人既然已经达成不开庭的协议，仲裁庭就应当根据当事人达成的协议进行书面审理，而不是“可以”进行书面审理。

修改意见建议：《仲裁法》第三十九条修改为：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭应当根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”并增加：“当事人协议不开庭的，仲裁庭应当根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”。

（6）关于仲裁员责任及责任豁免规则的补充。仲裁员缺乏有效严密的监督制度，容易产生＂不受任何法律监督＂和“不用承担任何法律责任”，权力过大等问题。当前，随着司法改革的深入，人民法院实施了法官终身责任制，但对于仲裁员的责任，究竟是什么责任，如何承担，如何追究，责任限制，责任豁免的范围，如果仲裁员应当承担责任，其归责原则应该采取什么形式等均没有明确，仲裁责任制度目前尚未形成科学的监督系统和监督规范，同时也缺乏监督的程序性和可操作性。

修改意见建议：增加仲裁监督条文，对仲裁员责任和监督的规定，对仲裁员责任承担、责任限制，责任豁免等作出相对具体可操作的规范。

（7）关于仲裁证据规则的修改补充。中华人民共和国仲裁法第五十八条规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的……”，可见，我国《仲裁法》对证据审查主要表述为证据系伪造和一方当事人隐瞒重要证据的真相，表述的是真实证据原则。而我国民事诉讼法第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，可见，我国民事诉讼对证据审查主要表述为认定事实的综合审查判断，分析主要证据是否足以证明，对证据判断采用优势证据的表述。由于仲裁程序和民事诉讼程序的证据审查都是一种民商事的判断，都是要实现判决的最大程度真实，因此必要进行证据规则表述方面的协调。

修改意见建议：仲裁法第五十八条基础上增加仲裁法条文，表述为“对主要证据是否足以证明加以综合审查判断”，而对仲裁法规定的“证据系伪造和一方当事人隐瞒重要证据的真相”等可暂时加以保留，同时，加强仲裁法关于证据认定标准与民诉法规定的进一步协调，以保证证据审查标准的基本一致。

从近年来仲裁制度的实践看，对仲裁法进行修改是大势所趋，仲裁法修改中的司法审查也是一个必要改进的焦点问题，然而，保持仲裁的迅速性和终局性和保密性也仍然是仲裁的基本遵循方向，在两者之间寻求平衡是保证司法监督作用的发挥和保障是仲裁制度得以发展的重要支撑点，因此，如何妥善地安排是当前实务界反映最迫切和最关心的问题。我们高兴地看到，最高人民法院已颁布《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》并已于2018年3月1日起施行，该规定将对于推动和规范仲裁执行乃至于仲裁的健康发展起到极大的作用，同时，我们也看到，在新的历史时期和法治条件下，当前有不少法院和仲裁机构在多元化纠纷解决机制建设的推动下，进行了“诉仲对接”、“仲执对接”等工作机制的创新和社会矛盾化解机制的工作创新，进行了大量实践并收获大量经验，这一切，为仲裁法修改和补充完善提供重要的依据和良好参考，我们相信，随着中国法治国家的建设和实践，随着司法改革的深入推进，随着仲裁规范化、制度化建设的进一步完善，中国仲裁将得到快速、规范地进一步发展，中国仲裁的前景将更加广阔、更加美好。