论著作权的排他性

陈倩蓉

一、著作权排他性的增强

权利的本质是什么？现今有力学说为德国学者梅克尔的法力说。权利本质为法律之上力，即权利是由“特定利益”和“法律之上力”形成。在私权领域，以“法律之上力”的性质为划分标准，可分为“支配力”“请求力”“变动力”，与此相对应将权利分为支配权、请求权、变动权。①梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2012年，第70页。学界一般将著作权界定为“基于文学艺术和科学作品依法产生的权利”②刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2007年，第48页。。笔者认为用权利来界定权利，并非一种好的定义方式，而应从权利本质中引出定义。本文认为著作权乃是“法律赋予作者的一种支配力，用以保护作品的经济利益以及作品反映的人格利益。”权利的积极方面是直接支配其作品，消极方面可禁止他人妨碍其支配。在此之上，著作权法律制度的构建则应以作品之上的利益为核心，以权利人与使用人的权利义务关系为内容，合理分配双方利益。

著作权制度的开始与印刷术的广泛应用密切相关。1476年古登堡印刷术传入英国③John Feather，A History of British Publishing，Croom Helm Ltd，Provident House，1988，p.8.，该技术大大降低了图书复制的成本，大规模的复制导致了印刷的产业化。而印刷业的兴起使得其上下游，如造纸业、职业写者市场、图书交易市场等逐渐形成了一个产业链条，位于该产业链条中获益最多的出版商，则希望通过国家之力确保其对印刷业和图书市场的垄断利益。而这与英国王室希望阻止传播煽动性、宗教异端、淫秽和亵渎上帝的图书目的不谋而合。1582年英国进入出版审查、特许出版的时期④Ibid，p.16.，由出版商公会向皇室购买特许出版证而后转让给出版商，王室和出版商各取所需。然而17世纪末的英国，特许制度被出版自由取代，⑤lbid，p.10.1695年《经营许可法》失效，出版商丧失了长期以来对图书交易的控制权。恢复《经营许可法》失败之后，1710年成功说服立法机关引入《在所规定时间内将已印刷图书之复制件授予作者或者该复制件购买者以鼓励学术之法律》（以下称为《安妮法案》），该法授予“复制件”（或者手稿）的作者和所有权人以印刷和重印其作品复制件的权利⑥An Act for the Encouragement of Learning 8 Anne c.19（1710）.。自此，权利的源头从皇权转移到作者，著作权诞生了。

（一）权利内容的扩展

1.纯字面复制到实质复制。在1710年，“著作权”这个概念只是一系列有关禁止书籍再版的限制，著作权是指使用一台特定的机器来复印一本特定的书的权利。这段时期法院判定侵权的逻辑是：复制，或者说是印刷、重印，其实就是一种对作品的机械复制，它不包括任何的人为添加或改变，是完全的纯字面复制。同时，《安妮法案》第7段规定：本法不保护，也不应被解释为保护在国外印刷的希腊文、拉丁文或其他外文书籍的进口或销售。即表明著作权并不授予作者独占其作品翻译、改编或其他文字改动行为的权利，只要他人生产与原作品只有微小变化的作品就不侵权。在当时，“版权只是复制权”。

1791年，法国通过《法国表演权法》，授予剧作家公开表演权，首开著作权法保护作者表演权的先例，著作权的保护范围从复制品延伸到作品本身。⑦孙玉芸：《作品演绎权研究》，知识产权出版社，2014年，第29页。1851年，英、法两国率先达成版权保护的双边协议，承认了作者的翻译权。1886年，英、法、德等国签订了世界上第一个版权公约《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，规定了作者的表演权和翻译权，至此各国为履行国际条约义务，纷纷修订本国版权法，增加翻译权的规定。①梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2012年，第70页。随后，由于著作权法保护剧作家的表演权却不保护小说家的戏剧改编权，小说家们深感不公。于是，1870年美国版权法修正案规定“作者保留对作品的翻译权和戏剧改编权”，改编权在版权体系中初露端倪。1908年在柏林修订的《伯尔尼公约》中，增加了“禁止未被授权的间接占用，如将小说、故事、诗歌转换成戏剧或相反”，作者的改编权被肯定。之后各国的立法都将演绎权广泛地界定为是包含所有将某些作品改编到另一新媒介的权利。

2.实质复制到实质性相似。1976年《美国版权法》第一次使用了演绎作品和演绎权的概念。该法在第101条先界定了演绎作品：“基于一个或多个已有作品创作完成的作品，如翻译、音乐改编、戏剧改编、小说改编、电影版本、录音、艺术再现、节本、缩写或任何其他对作品的重作、转换或改编。作品中的编辑修订、注释、详解或其他修改作为整体构成独创作品，是演绎作品。”这时，演绎作品已经由之前的只是载体的改变演化成了任何在作品基础上，或利用作品进行的创作。法院在演绎作品的侵权判断上，几乎无一例外地采用“实质性相似”的标准。在数字技术的影响下，现如今改编越来越容易，也越来越盛行，一切文字、数据、声音、图像，都可以在被数字化处理后，为他人调取、更新或编辑，大量的改编行为充斥在人们的生活交流中。我们已经进入了“万人都是改编者”的时代，众多的内容被分解，由他人进一步改编、利用，进行综合，形成新的作品；新的作品又会被分解、改编、重新利用。当下时代，著作权新的权利体系构建为——复制权、表演权和演绎权三足鼎立。②孙玉芸：《作品演绎权研究》，知识产权出版社，2014年版，第50页。著作权侵权判定也由实质复制向实质性相似转变，权利的排他性逐渐增强。

（二）权利期限的长久性

著作权是一种有期限的民事权利，其期限的长短是著作权强弱的一个十分明显的指标，就总体趋势而言，这个期限呈现出越来越长的状况。中山信弘先生对此解释为“主张延长权利的权利人一方的团结，形成了强大的政治力量；与此相对应的是反对者方面，即作品的各个使用者，未达到组织化从而发挥政治作用”。③李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005年，第142页。

最初的《安妮法案》规定“自一千七百一十年四月十日及之后，任何已印刷图书尚未将该图书全部或者部分的复制件转让任何他人之作者，或者为进行印刷或者重印而已经购买获得任何图书之复制件的书商、印刷者或者其他人，享有自前述四月十日起算的不长于二十一年的期限内印刷该图书的独占权利与自由；任何已经完成但尚未印刷与出版的，或者将在此后完成的图书，作者及其受让人享有在不长于十四年的期限内印刷与重印该图书之独占自由，自该图书首次出版日起算。”1886年《伯尔尼公约》没有出现“权利保护期限”的相关规定，1908的柏林文本第一次规定版权保护期为“作者有生之年加死后50年”，1948年的布鲁塞尔文本则将作者终身加死后50的期限作为最短保护期。

1909年美国《版权法案》版权保护期限是28年外加一次性续展28年，然而美国版权局在1960年进行的一项关于版权续展的研究表明，只有15%的出版物续展了版权。④尤杰：《在私有与共享之间：对版权与表达权之争的哲学反思》，上海交通大学出版社，2014年，第197页。1930年美国出版的图书到2001年只有不到1.4%还在印行。⑤[美]威廉（M.兰德斯、理查德（A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社，2005年，第270页。著作权本是“为了奖励作家而在读者头上加的一种税负，除非确保获得好处所必需，否则就不应该让这种害处多延长一天”⑥[美]保罗·戈斯汀：《著作权之道——从古登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社，2008年，第144页。。但是，目前世界主要国家对著作权的保护已经达到作者终身加死后50年或者70年，长达一个世纪之久。当下信息更新换代的速度越来越快，公众对信息的利用愈发强调时效性。当著作权期限保护下的作品进入到公共领域之时，即便没有被淹没在信息的海洋，对公众来说也失去了需要利用该作品价值的必要性。著作权通过权利期限的长久性使得排他性大大增强，无法实现著作权以保护作品独占权换取公众更多地接触和利用作品机会的初衷。由于国际条约、各国国内立法对著作权的期限已经确定，权利期限所导致的排他性不当增强只能在其他方面调和，例如对公众接触和利用作品的方式采用较宽松的态度，可扩大合理使用和法定许可的适用情形。

（三）权利程序要件的取消

《安妮法案》为使权利人的权利确定化，设置了登记程序，以便其他人可查询图书的权利所属，避免因疏忽侵权。所以并非所有未经权利人同意的印刷图书行为都被认定为侵权，“除非在此后出版的图书的复制件，其名称已于出版之前以通常之方式向出版商公会的图书登记官进行登记，该图书登记官应一致设置于前述公会的会馆之内”。《伯尔尼公约》1908年进行了第一次修订时，取消了对出版权国际保护所要求的一切附加标记或手续，实行“自动保护”原则。美国版权法一直规定了版权的形式要件，包括版权标记制度和版权登记制度，未在版权作品复制件上标注版权声明或者未对版权主张进行有效登记而导致作品进入公共领域。但加入《伯尔尼公约》后，也实行创作完成即获得著作权的制度。

著作权原本就因客体的不确定性使侵权判定存在困难，登记制度一可以为公众知晓著作权的权利人提供途径，二可以确定作品的创作时间，方便日后解决与被诉侵权作品的侵权纠纷。然而现在完全废除，对权利人的权利保护、在后创作人或使用人都造成不便。若要在立法上恢复美国之前的登记制度，未完成形式要件，权利就进入公共领域过于严苛，也和国际公约相违背。但司法实践中，对权利人登记作品的司法态度，可以对著作权登记做出一定引导。毕竟，从权利人角度来看，一是登记可以体现著作权人对作品重视程度，希望公诸于世使作品之上的经济利益和人格利益得到确切保护。毕竟著作权登记劳力费财，如果作者认为其作品的价值足以付出登记的成本，就意味着其相信该作品会为其带来更大的价值；二是用于登记的作品为公众获取提供了便捷的途径，从侵权人角度来说，其侵权的故意性更为明显。

考虑到设置这一制度后，作品登记的需求量会让版权局无力承担，有学者提出，根据特定的作者群体和产业参与者不同要求，设立一系列的版权登记机构，可以借鉴域名注册制度，允许这些机构之间相互竞争，从版权人处争取业务。例如，如果作者希望他们的作品得到更为广泛的使用，同时又希望保留对这些作品的商业性使用的控制，那么创意共享许可就可以成为这些作者的登记机构。版权局可以承担为登记机构制定标准这一职责，包括要求关键登记数据之间要具有兼容性。①金福海：《版权法改革：理论与实践》，北京大学出版社，2015年。

二、著作权排他性正当发展

笔者并非批判所有的著作权正当理论，从而否定著作权的存在，只是认为在著作权发展的历史过程当中，人们利用不合时宜的理论不当扩大了著作权的排他性，致使著作权失去了原本之义。先前的著作权人还需注册作品，并存于政府处；权利的初始保护期届满后，如想继续持有著作权，必须申请续展。而现在，著作权为自动获得，保护期限已扩展至一个世纪之久。不仅如此，当下任何著作权作品的使用，只要违背内容控制者的意愿，就是盗窃，完美无缺的财产就是知识产权的理想状态，完美无缺的控制就是它的目标。②方兴东：《网络时代的守护神：劳伦斯·莱斯格》，http：//it.21cn.com/people/aboard/2002-09-23/779755.htm，2017年12月4日访问。本文以在权利人作品之上的二次创作为例，探讨著作权排他性的正当发展。

在二次创作当中，使用者虽采用了著作权权利人的部分智力成果，但也融入了自己的劳动，劳动理论如何在两个相同的劳动中认定后者就是侵权呢？现今很多诉讼，在诉讼请求中权利人认为使用者的二次创作构成侵犯修改权和保护作品完整权。人格权理论让权利人认为，但凡任何的修改就会损害到其作品所反映的人格。先不论著作人身权，即使是民法中的一般人格权侵权认定，也没有这么高的侵权标准。更何况，作品和人身之间还是间接联系，作品的人格反映论建立在已经过时的浪漫主义表现说中。权利人认为使用者二次创作中若是引用自己作品内容，会导致读者误以为后续创作也是自己所作。但如今信息渠道如此开放和快速，权利人对于错误信息的澄清速度、民众对信息的鉴别能力和鉴别方法也由于网络媒体的存在大大增强，是否存在误认的现实性基础？好在学术界目前通说采客观标准，对著作人身权的侵犯程度必须是造成权利人的社会评价客观受到损害。另外很多人认为二次创作是一种“搭便车”的行为，若是二次创作作品的知名度更高，这一说便不存在，若是权利人作品的知名度高，那是否就可以用反不正当竞争法中的搭便车行为来诉侵权？首先，反不正当竞争法规制的生产经营活动，虽说作品的出版发行也是一种生产经营活动，但作品的功能是给消费者带来精神需求的满足，而消费者对于作品的消费行为就是听、说、读、写，不可避免地会借用权利人作品的部分内容表达自己的阅读感受，借此释放内心情感。数字技术更是使得许许多多的普通人从单纯作品的消费者（这个词意味着被动、懒散、饭来张口），变成独立的或者合作的创新者。③[美]劳伦斯（莱斯格：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警示喻言》，李旭译，中信出版社，2004年，第9页。

权利人的财产权和使用者的表达自由权，在法律和哲学领域都是平等的，罗尔斯第一条正义原则“每个人对与其他人所拥有的最广泛的平等基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”④[美]约翰（罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2014年，第47页。。著作权在二次创作的侵权问题其实是两个平等基本自由的价值选择问题。笔者认为，无法在立法中对二者进行价值比较，作为一种私有产权的著作权与公民的表达权都被置于了个人独立而平等的道德主体性所要求的自由空间之内。⑤尤杰：《在私有与共享之间：对版权与表达权之争的哲学反思》，上海交通大学出版社，2014年，第114页。但在司法裁决中，裁判者面对的是个案，具体到单个人的具体情况，两个价值原则对其的迫切性不一样，法院对于二者利益的衡量明显具有直观性。实践中，法院认定侵权的标准是实质性相似，但其实并不存在这样的精确标准能具体规定必须要存在多大的差异性才能避免被认定为实质性相似。在这种情况下，哲学的分配基础不具备参考性，也没有任何实证经济分析可以比较，最好的方法就是市场比较法。“一个有著作权作品的被指控的复制件，当它在市场上成为该作品在表达性方面的一个相近的替代品，并因而将明显地挤占其市场份额时，它就构成侵权”⑥[美]威廉（M.兰德斯，[美]理查德（A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社，2005年，第113页。。另外二次创作是否真的存在两种价值的矛盾冲突？著作权保护的是表达，用积木来代替创作元素，著作权保护的是最后摆搭完成的积木造型，即积木的排列方法。积木是能指，最后完成的造型是所指，权利人的财产权是建立在所指之上。作品一旦公开出版供消费者使用之后，作品的表达形式和思想内容都成为使用者通过消费行为而形成并表达自己独特观念这一能动过程的构成性要素。假如使用人只是借用了其能指，并对能指发生了完全不同功能的转变，形成一个同样具备独创性的所指，权利人的财产权和使用者的表达权就是不冲突的。