我国意定监护制度研究

贾慧琴

一、问题的提出

《中华人民共和国民法总则》第三十三条关于意定监护制度的规定是概括性的、抽象性的，关于意定监护制度的规定存在内容上、程序上的疏漏，不能满足实践的制度需求。

2017年4月著名作家琼瑶的丈夫平鑫涛病情严重、失智且中风，琼瑶与其三个继子女就是否为平鑫涛插胃鼻管救治发生争执。琼瑶称丈夫曾表示病危时不希望通过任何医疗器具维持生命，故自己是遵照丈夫的意愿，不让丈夫接受插胃鼻管治疗。但平鑫涛先生的三个子女却认为所有医生自始至终都没有判定过父亲病危或陷入重度昏迷，“失智”并不等同于“病危”，琼瑶停止治疗的决定并不符合父亲的真实意愿。究竟什么才是平先生真正想要的选择呢？我们现已无从得知。当病人失智，鼻胃管插还是不插，又该由谁说了才算？根据我国现行监护法律规定，无民事行为能力的成年人，配偶为其第一顺位监护人，但在我国相关医疗规定中，却并未要求必须具备第一监护人的同意才可进行积极治疗，病人的配偶、父母、子女其任意一方要求，医院均可以进行救治。然而，家属对病人、生命的看法不同，必然导致对医疗救治的态度不同，权利主体的多样性也必然导致治疗纠纷的合理存在。虽然，各自的出发点都认为自己的选择是对被监护人最好的。但什么才是被监护人真正想要的？

二、我国意定监护制度

（一）意定监护制度的含义

意定监护制度，基本上由两个部分组成，一是作为意定监护制度核心的意定监护合同，这是意定监护实现的主要途径；二是以合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而设的监护监督制度。这一制度设计的目的就是，通过意定监护合同最大限度的确保当事人自治（本人的自我决定权），通过监督制度达到援助和保护本人的目的。

意定监护作为一种确定监护人的方式，是相对于法定监护来说的。意定监护是对成年人完全基于自己意愿选择监护人的尊重，自己意愿是起决定性的；法定监护是基于法律规定的条件和程序确定监护人规定。需要注意的是，意定监护不同于协议确定监护人，后者仍然属于法定监护方式，协议的主体是具有监护资格的人。此外，意定监护不同于遗赠抚养协议，遗赠抚养协议是一种以抚养为目的的赠与合同，而且抚养人承担的是被扶养人的生养死葬义务，主要是经济上的供养义务，该制度主要是为被抚养人的老年生活上设立保障。而意定监护是对监护权的新设，监护事务范围非常广泛，具体内容由当事人约定，可以包括人身和财产等各项权利的管理权。

（二）我国意定监护制度

《民法总则》第三十三条规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务，按照自己的意愿事先所做的安排。依据第三十三条的规定，具有完全民事行为能力的成年人确定自己丧失或部分丧失民事行为能力时的监护人，应当事先取得被选择方的认可，即经双方协商一致。意定监护对被监护人的权益影响很大，应当以书面方式为宜，明确写明经双方认可的内容，对于其真实性、合法性加以保障，从根源上减少意定监护纠纷。这是就该条文进行解读之后我们所能得到的关于意定监护的一些关键信息，在实践操作时这些规则是必须要遵守的。①张荣顺：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社，第102页。

一般而言意定监护优先于法定监护予以适用。法律设立意定监护制度即是要尊重成年人自己的意愿，当然具有优先适用的地位。只有在意定监护协议无效或者因各种原因，例如协议确定的监护人丧失监护能力，监护协议无法履行的情况下，再适用法定监护。

《民法总则》第三十三条确立了意定监护制度，但规定较为原则。意定监护制度作为一项较新的制度，在实践中具体如何落实仍有必要进一步研究探索。此外，民法总则侧重于建立监护制度的基本框架，规定监护的基本制度和原则，意定监护制度涉及的一些具体问题，可以在编纂民法典分编或者修改相关单行法过程中作进一步研究。

三、完善意定监护合同制度

实现意定监护的主要途径是签订意定监护合同。意定监护合同是双方法律行为，是预定被监护人与预定监护人签订的协议。

（一）确定意定监护合同的主体

意定监护制度适用于任何年满18周岁的完全民事行为能力的人毋庸置疑。值得注意的是实践中许多当前受父母监护的成年精神病人、智障人，他们中有的先天缺少判断能力，不能独立生活，有可能终其一生均无法取得或恢复行为能力，而且他们绝大多数没有自己的子女，当他们的父母年老或者死亡后，他们的生活就将面临无人照顾的境况。所以，有必要允许其父母作为委托人代理订立意定监护合同，选择自己无法照顾其子女时的监护人。

意定监护合同中的受托人可以是法定监护人、近亲属也可以是“外人”或单位。但要注意的当属于近亲属的法定监护人被排除在监护人之外，他仅仅是没有法定代理权，其相应的抚养、赡养和扶养义务及其享有的权利也并不丧失。目前我们认为可以将养老院、疗养院、福利院、植物人托养中心等社会福利机构和公益机构纳入监护人范围。这种由机构疗养的方式在专业的护理和照料上来说具有一定优势。

（二）意定监护合同的成立及内容

意定监护合同的成立在我国实践中的操作应如下：委托人与受托人双方亲自到场，由公证人员确认双方是否有缔约能力、意思表示是否一致，确认双方意思真实有效。意定监护合同以公证书样式形式订立，再由公证机关对意定监护合同进行登记。建议公证机关建立类似于全国遗嘱公证查询平台这样的登记系统对意定监护合同进行登记。

关于监护事务和程度的约定应当尽可能详细，防止日后发生纠纷。当事人既可以约定类似于“意定监护人可以代替本人进行医疗合同、入院协议的签署，作出医疗决定”等涉及有关人身监护法律行为的内容；也可以约定像“意定监护人负责本人的一日三餐，定期陪同参加社区活动”一样的事实行为。还可以约定日常生活中很普遍的生活用品的购买，不动产的维修管理，或者帮助炒股、帮助本人以本人财产实施捐助行为等特殊的财产管理要求。

（三）意定监护合同的生效和失效

首先，意定监护合同的生效以本人行为能力欠缺、监护人适合为前提，此外还必须符合当事人约定的生效要件方可生效。仅仅聋、哑等单纯的身体残障对于其民事行为能力并没有受影响，其完全可以自主决定和行使法律行为，或通过委托合同将部分事务委托于他人，无需适用意定监护制度。

意定监护合同失效后应当由公证处进行失效终止登记，并由本人具有监护义务的近亲属开启法定监护。意定监护人依照监护合同实施法律行为所形成的权利义务随着监护合同的失效会发生转移，如果被监护人取得或恢复民事行为能力导致合同失效，则权利义务直接转移与被监护人；如果因被监护人死亡导致失效，则转移与被监护人的法定继承人；如果因监护人的原因导致合同失效，那么权利义务则转移与新的监护人。

四、建立意定监护监督制度

（一）设立意定监护监督的情形

只有当意定监护人不是被监护人的父母、配偶、子女，甚至与被监护人没有亲属关系的，或者是法人或其他组织担任监护人的，才有必要设置监护监督人。因为此时监护人与被监护人亲属纽带松懈，设立监护监督人有利于监督监护人认真、全面、依约适当执行监护事务，是本人合法权益不受损害的关键。

（二）意定监护监督人的选任与资格

意定监护监督人的任职资格，可以参照监护人资格的规定，并且监督人要具有独立性、中立性、与监护人没有利害关系，有相应监督能力。当意定监护人是法人或其他组织时，建议由民政部门、社会保障部门、居委会（村委会）等机构来担任监督人，如若只有个人去监督法人或组织时，明显双方力量不对等，会存在监督不到位的情形，所以建议民政部门、社会保障部门或居委会（村委会）等机构作为监督人对法人或组织进行监督。但是，建议今后在这些组织或部门要由专门办事机构或办事员承担监护监督工作。

（三）意定监护监督人的职责

首先，意定监护监督人要监督意定监护人执行监护事务的情况。其次，监护监督人一般只是间接监督监护人执行监护事务的情况，但在特殊情况下监护监督人也享有对监护事务的直接处理权，但是要尽到善良管理人的注意义务，否则导致本人利益受损要承担侵权责任。此外，当监护人违反合同约定，不履行或不适当履行合同义务，给被监护人造成损害的，监督人应代表被监护人提起诉讼，向监护人提出赔偿。

五、结语

琼瑶的囧境，也许并不是个案，只有完善我国意定监护制度，使当事人通过意定监护协议，提前设立自己在失能后的监护人，提前就失能后的事务作好安排，当面临上述案件中的情况时，监护人才能按照当事人的意愿作出医疗决定，或者直接根据自己的监护权直接作出决定而不必取得其他人的同意。只有这样才能避免日后面临不必要的家庭纠纷，避免在承受亲人病痛折磨的同时还要承受家庭关系的恶化分裂。

[1]史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[3]李霞.民法典成年保护制度[M].山东：山东大学出版社，2007.

[4]姜薇.论老年意定监护合同[D].中国社会科学院，2013.

[5]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：亲属编[M].北京：法律出版社，2013.

[6]孙海涛、赵国栋.意定监护制度比较研究及借鉴[J].前沿，2009.

[7]李昊.大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论[J].环球法律评论，2013.

[8]李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011.