我国涉外劳动合同法律适用规则探析

罗 芳

(厦门大学嘉庚学院 法学院，福建 漳州 363105)

随着我国对外开放的日益深化，对外商品、资本、劳动力交流更加频繁，涉外劳动法律关系及涉外劳动合同纠纷也更为多见。本文基于比较分析，对我国涉外劳动合同的法律适用规则进行探析。

一、我国涉外劳动合同法律适用规则的演进

以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)为节点，我国涉外劳动合同法律适用规则可分为两个发展阶段。

(一)《法律适用法》颁布前

《法律适用法》颁布前，我国没有国际私法单行立法，法律适用规则主要规定在我国《民法通则》第八章“涉外法律关系”以及《合同法》《海商法》《票据法》的相应章节中。上述立法均未就涉外劳动合同作出专门的法律适用规定。涉外劳动合同属于涉外合同的一种，在没有特殊规定的情况下，应遵循《民法通则》和《合同法》的一般规定。依据我国《民法通则》第一百四十五条(1)、《合同法》第一百二十六条(2)，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

有观点认为，依据我国《劳动法》第二条(3)和《劳动合同法》第二条(4)，若中国境内企业与外国人建立涉外劳动合同关系，只能适用中国法，且2014年颁布的《外国人在中国就业管理规定》第二十六条再次强调，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理，意即此类涉外劳动合同必须适用中国法[1]。本文认为，我国《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条的规定是国内立法对自身调整范围的界定，不能用于确定涉外劳动合同的法律适用问题，更不能推演为单边冲突规范。

据此，《法律适用法》颁布前，我国就涉外劳动合同适用一般涉外合同法律适用规则，采“当事人意思自治为主，最密切联系为辅”的一般规则。

(二)《法律适用法》颁布后

《法律适用法》是我国首部国际私法单行法，不仅专章规定“债权”的法律适用，并在第四十三条中就涉外劳动合同的法律适用作出专门规定。依据第四十三条，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。新的规则具有以下特点：

第一，将劳动合同独立于一般涉外合同，作出特殊规定。《法律适用法》就涉外合同规定了“双方意思自治为主，最密切联系为辅”的一般法律适用规则，充分尊重当事人的自由意志。但劳动合同有明显不同于一般合同的特点，合同一方即劳动者往往处于弱势，采用一般的意思自治原则可能导致用人单位将意志强加于劳动者，损害劳动者的利益。目前国际上仍有不少立法未就劳动合同的法律适用作出特殊规定，《法律适用法》就涉外劳动合同进行独立调整，体现了立法技术的进步。

第二，结合采用多个客观连结点，体现法律适用的灵活化。《法律适用法》第四十三条为有条件的选择性冲突规范，采用了“劳动者工作地”“用人单位主营业地”“劳务派出地”三个客观连结点，将最密切联系原则具体化。“劳动者工作地”作为首要的连结点具有明显的合理性。“劳动者工作地”为劳动合同的履行地，劳动者在此履行其经济、社会职责，该地的经济政治环境和劳动行为互为影响，关系密切，且为劳动合同双方当事人所知晓、熟悉。采用此连结点，对双方而言均公平合理。若劳动地无法确定，则启动第二位的连结点“用人单位主营业地”，该连结点为劳动合同一方当事人的属人法，且往往是“劳动合同的签订地”，相对而言便于确定，适用便利。最后，考虑到我国实践中极为常见的涉外劳务派遣，第四十三条又作出了补充规定，增加了“劳务派出地”这一连结点，使得法律适用更为灵活，也更符合实践的需要。

第三，规定我国法律或行政法规关于劳动者权益保护规则的强制适用，以保护弱势方劳动者的利益。《法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《适用法司法解释(一)》”)第十条明确将关于劳动者权益保护的相关法律、行政法规纳入第四条所指的强制性规定之列(5)。据此，我国法院在审理涉外劳动合同纠纷时，关于劳动者权益保护的强制性规定将直接适用，而不论该涉外劳动合同的准据法是何国法。

依据我国民事诉讼法，涉外合同纠纷的管辖依据包括合同履行地、被告住所地、合同签订地等。我国法院以合同履行地为管辖依据受理的涉外劳动合同纠纷中，关于劳动者权益保护的强制性规则将作为准据法的一部分予以适用。若我国法院以被告住所地为依据受理争议，当工作地的外国法对劳动者权益保护低于我国相关强制性规定，《适用法司法解释(一)》第十条须得以启动。我国强制性规定与劳动者工作地法共同适用，给劳动者提供最低限度的保障，这正是“弱者利益保护”原则的显著体现。

二、我国涉外劳动合同法律适用规则存在的问题

依据我国现行法律适用规则，在涉外劳动合同中，首先，应适用我国法律中的相关强制性规定；其次，适用劳动者工作地法；难以确定工作地时，适用用人单位主营业地法[2]。这一规则凸显了涉外劳动合同的特殊性，为劳动者权益提供保障，有明显的进步性。但也存在如下问题：

(一)绝对排除意思自治，完全忽略当事人意志

《法律适用法》第四十三条采用了三个客观连结点，未规定涉外劳动合同双方当事人可协议选择准据法。依据《适用法司法解释(一)》第六条(6)，我国立法未赋予涉外劳动合同当事人自主选择准据法的权利。如前文所析，若允许用人单位和劳动者协议选择合同准据法，处于弱势的劳动者则可能被用人单位的单方意志所胁迫，这一规定旨在保护劳动者的利益。但绝对地排除当事人意思自治，也使得当事人的自由意志被完全忽略，未免有些矫枉过正。

(二)客观连结点稍显僵化，灵活性可进一步加强

我国《法律适用法》第四十三条将“劳动者工作地”作为首要的连结点，是最密切联系原则的彰显，同时能够兼顾公平，但在某些特殊情形下，这一连结点的合理性不足。随着经济交往和跨国投资的发展，劳动力的跨国流动越来越频繁，我国许多大型企业在国外投资大量的基础建设项目，需要不时地派出员工赴境外工作。这种特殊情形既不属于“劳动地无法确定”，又不属于“劳务派遣”，若按照四十三条的规定适用“劳动者工作地法”，将导致该劳动者的整个合同期中，在外国期间需适用外国法作为劳动合同的准据法，与其他的劳动合同期相割裂，显然并不合理。我国立法仅就“劳动者工作地难以确定”和“劳务派遣”作出例外规定，不足以涵盖实践中的特殊情形，第四十三条所采用的连结点应当做进一步软化处理。

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(三)关于“劳务派遣”的规定较随意，确定性不足

第四十三条就“劳务派遣”作出专门规定，符合我国涉外劳务派遣的发展现状。自我国《劳动合同法》就劳务派遣作出规定，劳务派遣得以迅速发展，外派劳务是我国对外经济合作的重要组成部分，也引发了相当多的争议和纠纷(7)。劳务派遣涉及派遣单位、接受派遣单位及劳动者三方当事人，学界和实务界对三者之间法律关系的定性有较大的分歧。劳务派遣使得劳动关系变得更为复杂，劳动者的权益保护也更加的棘手。

第四十三条规定，“劳务派遣，可以适用劳务派出地法”，法官得以在劳动者的实际工作地法、用人单位主营业地法以及劳务派出地法之间进行灵活的选择。有学者认为，劳务派遣大多数情况都是本国企业派遣本国公民到国外工作，劳动合同在派遣国签订，派遣地法律与当事人之间有密切联系，适用派遣地法，判决容易得到承认和执行[3]。也有学者认为，若用工单位所在地法的保护水平低于用人单位劳务派出地，这一规定使得劳务派出地取代劳动者工作地，有利于劳动者权益保护[4]。学者基于“最密切联系原则”和“弱者利益保护原则”作出的解读不无道理。但从第四十三条的具体措辞来看，“可以”一词表明法官在进行法律选择时没有标准和依据，随意性大，法律选择的结果没有可预见性，既无法保证对“最密切联系原则”的贯彻，也无法真正彰显“弱者利益保护”。

综上，随着我国对外劳动力流动的广度和深度日益加强，我国应当以更加开放、宽容且严谨的态度对现行劳动合同法律适用规则予以修正。

三、外法域涉外劳动合同法律适用规则的分析比较

不同于我国彻底排除意思自治的做法，相当一部分国家在涉外劳动合同法律适用规则中依然采用当事人意思自治的连结点，并分为两种不同的路径：一是就涉外劳动合同未作特殊规定，依一般合同法律适用规则，赋予当事人充分的选法自由；二是就涉外劳动合同作出特殊规定，采用有限制的意思自治[5]。涉外劳动合同的当事人在谈判地位上并不平等，二者之间具有从属关系，雇主在社会经济地位中的优势使得其可以将合同条款强加于劳动者身上，绝对的契约自由是对劳动者利益的极大损害[6]。因此，采用有限制的意思自治更为合理。

(一)意思自治原则的限制性采用

域外立法中就涉外劳动合同当事人的意思自治所附加的限制主要体现在两个方面。第一，限制当事人选法的范围，规定当事人只能在法条指定的有限范围内进行选择，如瑞士2010年《关于国际私法的联邦法》第121条第3款规定，当事人可以使劳动合同适用劳动者的惯常居所地法律或雇主营业所、住所地或惯常居所地法律，即将涉外劳动合同的法律选择范围限定为当事人的属人法。第二，规定当事人意思自治不得排除相关强制性规定。如斯洛文尼亚1999年《关于国际私法与诉讼的法律》第21条第3款规定，“当事人不得通过法律选择协议排除国家法律中强制性的、不需要当事人选择的保护雇员权利的规定”；有的立法则更为明确的指明不得排除“何国”的强制性规定，如土耳其2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的法令》第27条规定，雇佣合同，依当事人选择的法律，但不得剥夺雇员惯常工作地法中的强制性规定给雇员提供的最低保护。2008年《罗马条例I》第8条第1款也规定，个人雇佣合同，依当事人选择的法律，但这种选择不得剥夺未进行选择时本应适用的法律中的强制性条款给雇员提供的保护。

就特殊合同的保护，其关注点有两个：保护弱方当事人与确保合同的可预见性[7]，以上立法就涉外劳动合同中当事人意思自治作出的限制性规定，正是这两大关注点的体现。

(二)最密切联系原则的适用

若当事人未做选择或选择无效时，各国将最密切联系原则作为选择涉外劳动合同准据法的依据。最密切原则的采用体现为两个方面，第一，对最密切联系原则加以具体化，以保证选法的确定性；第二，规定“例外”条款，以保证选法的灵活性和合理性。

各国立法多将劳动者工作地推定为首要的最密切联系地，并将用人单位的惯常居所地作为辅助性的连结点。如，日本2006年《法律适用通则法》第12条第2款规定，该劳务合同约定的劳务提供地法(难以确定劳务提供地的，适用雇佣该劳动者的营业所所在地法)，视为与该劳动合同有最密切联系地法。保加利亚2005年《关于国际私法的法典》第96条第2款、第3款也规定，“未选择法律时，劳动合同依劳动者或职员惯常从事劳动所在地国法，即使其暂时被派往另一地亦然。”“如果劳动者或者职员并非总在同一个国家从事劳动，则适用雇主的惯常居所地国法或主要事务所所在地国法。”斯洛文尼亚1999年《关于国际私法与诉讼的法律》第 21 条第 1 款明确规定，雇佣合同应适用惯常工作地国法；第2款进一步说明：“雇员的临时活动不得认为其在该国进行惯常工作。”第3款继而规定：“若雇员依合同规定不仅在一国进行惯常工作，则依照雇主所在或住所地国法。”

2.“更密切联系”的例外条款

各国将劳动者工作地法及用人单位营业地法推定为涉外劳动合同的最密切联系地法时，又规定了例外条款，以保证法律适用的灵活性和合理性。如突尼斯1998年《国际私法法典》第67条规定，雇佣合同由劳动者惯常完成其工作的地方所属国或雇主机构组成地国法支配，但整体情势表明该合同与另一国有更密切联系的，合同由该国法律支配。土耳其2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的法令》第 27 条第4款规定，如果根据当时的情况，劳动合同与另一法律具有更密切联系，则劳动合同适用该另一法律。“更密切联系”条款考虑到了现实中的例外情形，允许法官根据特殊的具体情况突破法条中的一般推定，体现了立法的灵活性、包容性，是对最密切联系原则更为全面的坚持与贯彻。

四、我国涉外劳动合同适用规则的完善

《法律适用法》中的涉外劳动合同法律适用规则有明显的进步性和合理性，但也有一定的完善空间，提出以下建议以供参考：第一，尊重合同当事人意思自治，赋予当事人一定的选法权，同时加以限制，以防止用人单位滥用；第二，补充例外条款，增加法律选择的灵活性和合理性；第三，纳入结果定向方法，增加劳务派遣法律适用的确定性，加强弱者利益保护。

(一)纳入有限的意思自治，兼顾自由和公平

我国为保护劳动者权益在涉外劳动合同中绝对排除当事人意思自治，未免有些极端，可采取更为灵活的做法，纳入有限制的意思自治。

第一，限定当事人的选法范围：我国就一般合同当事人的法律选择自由未加限制，当事人可以自由选择与合同无任何实际联系的法律(8)。涉外劳动合同有不同于一般合同的特点，为保障弱势一方当事人即劳动者的利益，有必要对当事人的选法范围进行限制，以确保选法的合理性。涉外劳动合同的选法范围应限于与合同有实际联系的法律。合同法律关系中，与该合同有联系的地点一般包括合同签订地、合同履行地及当事人属人法，我国《法律适用法》第四十三条仅选择合同履行地及用人单位主营业地作为客观连结点，排除了劳动者的属人法，是基于劳动合同的特殊性及最密切联系原则的考虑(9)，但不能排除劳动者的属人法可能是双方当事人均认可的准据法。前述瑞士国际私法相关规定共涉及了劳动者的劳动地、雇主的营业机构所在地、雇主住所或习惯居住地、劳动者习惯居所地等多个连接点，我国立法不妨借鉴瑞士的做法，允许当事人协议选择劳动者的属人法作为涉外劳动合同的准据法。

第二，明确强制性规则的范围：若允许涉外劳动合同的当事人在一定范围内协议选择劳动合同的准据法，直接适用的强制性规则的范围需要相应作出调整：不仅应考虑法院地国的强制性规范，还需考虑本应适用的准据法中的强制性规则，以防止用人单位利用强势地位迫使劳动者接受对其不利的法律选择条款。如，用人单位主营业地在中国，劳动者工作地在外国，该国为劳动者提供的权益保护标准高于我国标准，为规避当地的高标准，用人单位迫使劳动者同意适用其主营业地法，则对劳动者的权益保护不利，也会使得该劳动者与当地其他劳动者在基本劳动条件上处于不平等的地位。因此，若适用当事人协议选择的的准据法，法官还应考虑本应适用的准据法中的强制性规则，才能防止用人单位利用优势地位规避劳动者本应享有的最低劳动保护，以保障劳动者与其他劳动者之间的基本公平。

第三，劳务派遣合同中应排除当事人选择准据的自由：劳务派遣涉及三方当事人，用工单位与用人单位签订《劳务派遣合同》，用人单位与劳动者签订《劳动合同》，用工单位与劳动者签订《劳务协议》，三个协议之间虽关联密切，但由不同的主体签订，允许当事人合意选择劳务派遣关系的准据法并不现实亦不合理，因此，就劳务派遣关系，应排除当事人协议选择准据法的权利。

(二)完善“例外”条款，贯彻“最密切联系”原则

当劳动合同中未包含法律选择条款，或法律选择条款无效，法官需要启动客观连结点来确定合同的准据法。我国将“劳动者工作地”作为首要的连结点，是对最密切联系原则的运用，具有合理性和公平性。但某些例外情形下，“劳动者工作地”并非一定是“最密切联系地”。

一是劳动者临时被派往另一国家工作，在整个劳动合同期内，有一段时间工作地点在另一个国家，此时的“劳动者工作地”法作为劳动合同准据法的合理性显然令人怀疑。劳动者对于临时的工作地法律很可能并不熟悉也并不关心，在整个合同履行期适用统一的准据法无疑更加合理也更为便利，前述的保加利亚法、斯洛文尼亚法等均就此有特殊说明，我国也应当就此加以明确；二是劳动者的惯常居所地和用人单位的主营业地相同时，如劳动者被派往用人单位驻他国的营业机构工作，适用劳动者工作地法也不尽合理。此时劳动合同在用人单位主营业地签订，劳动者的惯常居所也在用人单位主营业地，适用当事人共同的属人法比适用劳动者工作地法更加合理(10)。

因此，第四十三条除规定“劳动地难以确定”的例外，还应考虑上述特殊情形，作出相应例外规定。

(三)纳入结果定向方法，保护劳动者权益

第四十三条规定，“劳务派遣,可以适用劳务派出地法”，这一规定体现了劳务派遣合同的特殊性，但“可以”一词随意性过大，确定性不足，无法保证法官慎用规则，选择最为公平合理的准据法。为加强法律选择的可预见性和确定性，应当给法官的选法予以一定的限制或指引。

劳务派遣引发的纠纷中，用人单位、用工单位相互推诿、劳动者的合法权益受损的情形极为常见，劳动者的权益保护问题也显得更为重要。我国立法可以在此处纳入结果定向规则，一方面保障选法的可预见性，另一方面彰显保护弱者利益的立场。结果定向规则主要表现为“有利于一方当事人规则”和“单方意思自治规则”。前者由法官选择适用对劳动者有利的法律，后者由劳动者自行作出决定，二者各有优势。作为司法者，法官的优势是对法律内容较为熟悉，而劳动者最清楚自己的利益期望[8]。劳动者一般具有完全民事行为能力和相应的工作能力，有一定的经济基础和知识水平，具备选择法律或寻求专业协助的条件，采用“单方意思自治规则”既有利于节约司法资源，又能充分尊重劳动者意愿，实现倾斜性保护，可谓两全其美。据此，就劳务派遣，可作如下特殊规定：劳务派遣中，劳动者可以选择适用劳动者工作地法、用人单位主营业地法以及劳务派出地法。

五、结论

综合以上分析，就四十三条可做如下修订：

涉外劳动合同，适用劳动者工作地法律，劳动者被暂时派往外国工作的，依旧适用原工作地法。用人单位主营业地与劳动者惯常居所地相同或劳动者工作地难以确定时，适用用人单位主营业地法。当事人可协议选择适用用人单位主营业法或劳动者惯常居所地法，但本应适用的准据法中的最低劳动保护标准仍得以适用。

针对劳务派遣，劳动者可以选择适用劳务派出地法、劳动者工作地法或用人单位主营业地法。

注释：

(1)我国《民法通则》第一百四十五条：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

(2)我国《合同法》第一百二十六条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

(3)我国《劳动法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

(4)我国《劳动合同法》第二条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

(5) 《适用法司法解释(一)》第十条：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：(一)涉及劳动者权益保护的；(二)……

(6)《适用法司法解释(一)》第六条：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

(7)目前，我在外各类劳务人员92.9万人，其中，对外工程承包项下36.6万人，对外劳务合作项下56.3万人。截至2017年5月底，外派劳务累计派出各类人员868.6万人次。外派劳务的开展，对于增加就业、提高劳务人员就业技能和收入水平、促进劳务人员自主创业等发挥了积极作用，但在外派劳务过程中，仍然存在违法违规外派、拖欠员工工资、忽视后期管理、非法外派以及境外雇主侵犯我劳务人员合法权益等问题。数据来源于商务部网站，访问地址http://hzs.mofcom.gov.cn/article/aa/201706/20170602598879.shtml，访问时间：2017-10-08。

(8)《适用法司法解释(一)》第七条：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

(9)我国未将“劳动者的经常居所地”作为客观连结点之一，基于以下合理考虑：第一，实践中，劳动者的经常居所地往往与劳动者工作地或是用人单位的主营业地相重叠。第二，当今跨国公司雇员众多，用人单位难以对劳动者的经常居所地全面地一一了解，适用劳动者的经常居所地法，将导致用人单位与不同的劳动者签订的劳动合同受众多不同国家的劳动法律支配，使得合同的签订和履行过于复杂。

(10) 例如，“从事跨国业务的雇主经常将其管理人员、专家顾问派往业务所在地或者国外的子公司、分支机构等。这时适用主要营业所所在地的法律调整劳动合同对于雇主来说是极为有利的，因为其避免了每一次派遣可能引发的不同国家的法律的适用。同时，雇主的主要营业所所在地一般来说也是劳动者订立合同、领取工资、接受指令的所在地。因此，在劳动者被频繁派往各地的情况下，其雇主主要营业所所在地的法律应当得到适用。尤其是在劳动者和雇主享有相同国籍的情况下，适用上述法律更是无可厚非。”参见：杨赟：《从欧洲法院最新判例透视〈罗马公约〉第6条对劳动者的保护》，载《经济研究导刊》,2014年第28期，第323页。