网络直播主体涉罪性质分析*

赵天水，刘 欢

(1.天津财经大学 法学院，天津 300222；2.陕西警官职业学院 治安警察系，陕西 西安 710021)

一、问题的提出

“互联网的快速发展加速了信息社会的实现，同时也带来了许多问题，其中最引人关注的便是网络淫秽色情所带来的影响。”[1]2016年3月，一段名为“成都4P”的淫秽色情视频在网上迅速蔓延。警方侦查发现女主播林某(网名“雪梨枪”)伙同他人在某知名平台直播“造人”来吸引人气牟利，绵竹市人民法院最终认定林某构成制作、传播淫秽物品牟利罪。林某触犯刑律与网络直播平台的兴起密不可分。巨大的利润空间使得网络直播平台过度规模化发展，同质化较为严重，为了博得观众的眼球、实现资本快速回笼，直播呈现出泛娱乐化、内容杂乱无序、无门槛和消费女性文化等消极特点[2]，其中部分行为涉嫌犯罪。针对网络直播这种新现象，刑法制裁方面包括惩罚和预防，这亦是刑法机制的两个重要方面。就惩罚而言，网络直播主体涉嫌构成哪些犯罪，适用这些罪名时存在哪些疑难问题，都是本文讨论的对象。

就预防而论，网络直播主体涉罪并非是个人意志完全决定的结果，与一定的社会环境存在密切关联。早在一百多年前，刑事社会学派创始人李斯特就曾指出，犯罪是行为人与其社会环境共同作用的结果，“在承认生物学因素对人的行为具有重要影响的同时，断言在犯罪形成过程中还是社会因素具有决定性作用”[3]。因而才会有“最好的社会政策，就是最好的刑事政策”之法谚。人是社会化动物，不可能脱离社会而生存。社会为人们提供生存所需的物质条件及社会化场所，同时也会借助于精神文化产品来满足人们的精神需求。对网络直播主体涉罪社会因素的分析，应当从物质发展以及精神需求两方面来切入。

在物质发展层面，快速发展的市场经济使人们在后现代社会中积累了愈来愈多的物质财富。然而，我国长期处于社会主义发展的初级阶段，丰富的物质基础难以满足人们日益增长的精神需求，网络直播的出现契合了物质快速发展带来的精神无力感。在精神需求层面，差序格局下的熟人社会已被现代化吞噬，与此同时，诸多生活压力使得人们的社交空间极为有限。面对陌生人聚集的社会，人们基于节省交际成本的考虑会在网络平台上交友。诸多社交软件的兴起正是迎合了这一心理需求，如“陌陌”“摇一摇”“漂流瓶”等。人们对陌生人交友需求的上升，缘于人们希望从陌生人处能够快速而有效地寻找到感情的寄托、情感的发泄抑或生理需求的宣泄处。网络直播平台的出现，更是将此种精神需求拔至最高点。大量的网络直播充斥着荷尔蒙的味道，观看者投掷金钱换取主播露骨的“表演”来获得感官上的刺激。网络直播平台逐渐异化为违法犯罪的藏污纳垢之地。

与迅猛的发展势头相比，刑法学界对网络直播主体涉罪性质缺乏研究，不利于对司法实践进行指导。网络直播主体涉罪性质是指网络直播主体涉嫌的罪名和违法性认识问题。

二、网络直播主体可能涉嫌的罪名

网络直播主体指网络直播的参与者，包括主播、平台提供者和观看者。在下载网络直播APP并注册、登录后，观看者可以进入网络直播页面选择自己心仪的主播进行互动，互动以滚屏文字或者“刷礼物”[注]“刷礼物”指的是观看者从价格不一、形式多样的礼物超市中选取礼物送给直播者的行为。的方式进行。“礼物”是平台提供者提供的一种网络虚拟财产，体现为价格不一的虚拟玫瑰、豪华轿车、游艇或火箭等。观看者欲想博得主播的青睐并获取存在感，就需要对自己的网络账户进行充值来努力地“刷礼物”。礼物的整体价值并非由主播一人独享，而是由主播、平台提供者和公会[注]直播平台更倾向于选择有“公会”或与经纪公司签约的主播，因为平台不与主播直接签约，不产生法律关系。一旦主播涉嫌犯罪或侵权，都由主播和其经纪公司承担，一般不会追究直播平台的责任。(参见李晓磊：《网络直播”法理之争》，《民主与法制时报》2016年2月21日(第3版))按照一定的比例进行分配。网络直播的整体网络架构由平台提供者制订，如直播规则[注]“直播规则”是平台提供者为了规范直播行为所设定的行为规范，主要有以下几方面：禁止暴力或者自残行为；禁止裸露或者露骨言行；禁止欺诈、骚扰或者带有仇恨的言论；禁止在屏幕前使用违禁物品；禁止未成年人使用；禁止发布个人联系方式；禁止针对应急部门或者热线进行恶作剧；禁止诱导或者鼓动违反规章制度；禁止发送垃圾信息。直播规则是平台提供者提供给直播者的格式合同，直播者只有在同意此合同的前提下方能开启直播。、礼物的种类及价格、软件的升级。囿于网络空间的隐匿性、网络直播的无序化以及主播法制意识淡薄等综合因素所致，部分直播主体的行为涉嫌构成犯罪。

(一)主播可能涉嫌的罪名

在无门槛就可以进行直播的当下，有才艺的主播凤毛麟角。为了给自己以及平台提供者攫取更多的利润、在同质化日益严重的直播市场中脱颖而出、紧紧抓住观看者的眼球让其固定化消费，部分主播会铤而走险地通过违法犯罪活动来牟取利益。在这样良莠不齐、无门槛、无下限的网络直播空间内，正无时无刻不在上演着劣币驱逐良币的戏码，很多有才艺的主播难以生存。形成鲜明对比的是，限于网络直播市场的不规范和监督、惩罚措施的缺位，使得部分触犯违法犯罪红线的主播不仅没能得到及时惩罚，反而还能利用直播很好地生存。在此过程中，这部分触犯红线的主播可能触犯的罪名如下。

1.诈骗罪

与观看者互动时，主播通过引诱性言论以及露骨的表演使观看者在认识上产生错觉，误以为主播会在线下与其进行“一对一”互动[注]此处的“一对一”(或者“一对多”)互动，是指观看者付费后，直播者听从观看者的指挥去“表演”一些具有性暗示的活动，以满足观看者特殊的心理需求。。为了获得此种特殊的互动体验，主播通常会列举一些“走私”[注]网络流行语“走私”，是指特定网络空间(如微信群、QQ群、网络直播等)中的个人与个人不在此空间内聊天，而是进行私聊的行为。的条件，如主播会告诉观看者一些私密的表演只会在特定微信群或者QQ群内进行[4]。观看者欲想获得进群机会，只能通过赠送特定礼物或者网络红包的方式如愿。然而，等观看者完成上述所列条件后，主播要么没有通过观看者的好友申请，要么在通过申请后不兑现承诺，最终使观看者遭受财产损失。换言之，在“观看者遭受财产损失”与“主播虚构事实、虚假承诺”之间存在因果关系时，主播涉嫌构成诈骗罪[5]。

2.赌博罪

由于经营福利彩票在法律允许的范围内，因而直播过程中主播向观看者售卖福利彩票的行为不构成赌博罪，此处探讨的是一种通过猜取扑克牌大小、花色等随机行为而开展的网络赌博活动。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百零三条第一款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”2005年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5 000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。”网络直播经常出现下述情形：主播向观看者展示三张点数大小、花色不一的扑克牌，观看者可以通过“刷礼物”的方式竞取猜牌资格[6]。若观看者猜错，礼物所折算的价值归主播所有；若其猜对，可以向主播提出一个要求。在此猜牌过程中，主播具有营利目的，又因网络空间是不特定人可以随意进入的公共空间，在参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额符合上述《解释》时，主播涉嫌构成(聚众型)赌博罪。

3.开设赌场罪

(2015)川0802刑初271号刑事判决书指出，被告人利用网络直播视频，以“老虎”输赢的方式开设赌场。最终法院判处被告人犯开设赌场罪[7]。主播也会采取类似方式从事赌博活动。问题是：对主播是否可以以开设赌场罪定罪处罚？

开设赌场罪是行为犯，只要行为人开设“赌场”即构成既遂。然而，如何认定“赌场”？随着网络赌场数量、规模的日益庞大，对“赌场”的解释关乎到罪与非罪的界分[8]。由此，《解释》第二条以及2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)作了规定。《解释》认为，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。《意见》认为，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有以下四种情形的，属于“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。上述司法解释都将是否存在“网站”视为判断“网络赌场”的唯一依据，不同点在于是否将“营利目的”作为本罪的主观方面。

其一，开设赌场罪不是目的犯。1997年《刑法》第三百零三条的原条文是：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”开设赌场行为彼时尚未从赌博罪中分离，依然需“以营利为目的”。直到2006年《刑法修正案(六)》才将开设赌场行为从赌博罪中分离出来单独设罪，此时已无“以营利为目的”的限定。《解释》的出台时间介于上述两个时间段之间，其带有1997年《刑法》中赌博罪“以营利为目的”的帽子也就在情理之中。2006年的《刑法修正案(六)》使得开设赌场罪具有单独的犯罪构成而不再从属于赌博罪，《解释》不是对开设赌场罪的解释，而是对从属于原赌博罪的“开设赌场行为”所作的解释，其不能当然地适用于开设赌场罪[9]。换言之，由于开设赌场罪是新增罪名，在其与《意见》出台相隔的这段时间内没有关于开设赌场罪的司法解释。依据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。结合《规定》，我们可以得出：应当将单独设立开设赌场罪的时间作为分界点，在其之前发生的行为适用《解释》，其后发生的行为适用《意见》。另外，我们不能因为《意见》中有“参与赌博网站利润分成的”规定，就认为其依然对开设赌场罪设有“营利目的”，这是因为《意见》对“分割赌博网站利润”是否构成“开设赌场”还设有前提条件，即仍需具备“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，因而是否具备“营利目的”并非判断是否构成开设赌场罪的唯一条件。此处之所以依然还规定“参与赌博网站利润分成”，实乃《意见》对司法人员进行提示——虽然开设赌场罪的成立不要求行为人主观上具有营利目的，但是在其具有营利目的时，当然构成开设赌场罪。

其二，对“网站”应作扩大解释[10]。随着网络技术的发达，网络空间发生的很多结果会最终落实在现实社会中，已经形成现实社会与网络社会并列存在的双层空间，传统犯罪在网络空间内的异化应当得到重视。依据《意见》，是否属于“网站”对能否构成开设赌场罪具有决定意义。网站由注册的域名、空间和网站内容组成[11]，如果将此定义视为刑法层面对“网站”的解释，则网络直播所引发的开设赌场行为由于缺乏“网站”三要素而难以被评价为开设赌场罪，结论显然不合理，客观上会放纵犯罪。因而，对“网站”作扩张解释——将网络直播纳入其外延，是客观解释的结果。客观解释主张有限的立法理性与无限社会现实之间的冲突需要司法者发挥自由裁量权进行协调，这就需要对刑法文本作出动态解释以适应流动的社会现实。“客观解释不会导致刑罚权的‘滥用’，不会导致法官‘无法无天’；客观解释是‘有法有天’，‘法’是文本中基于原型范畴所产生的基本意义、特征意义，‘天’是各种制度因素、现实因素所形成的解释和适用刑法的语境。”[12]此处将新出现的网络直播纳入“网站”范围，正是对流动现实的积极回应。

综上所述，主播的直播行为如果符合《意见》所列情形，就应当构成开设赌场罪。是否具有“营利目的”，不影响对本罪的判定。

4.因内容“涉黄”而构成的犯罪

首先，需要界定主播“涉黄”表演是否属于“淫秽物品”。有学者在对“裸聊”性质分析时认为，“淫秽物品”必须具备“淫秽内容”和“载体固化”两方面特性。据此观之，“裸聊过程中只存在对淫秽内容的暂时性演示，该演示不具有反复和继续传观的可能性，不可能构成传播淫秽物品(牟利)罪。除非表演者将淫秽内容录制下来进行传播”[13]。换言之，在主播表演“涉黄”时，若主播没有将此过程录制下来进行二次传播，则其表演内容无法构成“淫秽物品”，关键在于缺乏有形载体将其内容固定化(以下简称“载体论”)。笔者认为此种观点欠妥，主播“涉黄”表演活动本身就是“淫秽物品”，并不需要再借助于其他载体固化后方能认定其为“淫秽物品”。理由如下：从法律、司法解释以及法条目的解释角度可以得出，判断“淫秽物品”的关键在于其内容。如《刑法》第三百六十七条第一款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”2004年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《淫秽电子信息解释》)第九条规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”《淫秽电子信息解释》第一条将淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息视为淫秽电子信息。从上述规定可知：淫秽物品是违背人的性羞耻感的纸质信息或者电子信息，以描绘性行为或者露骨宣扬色情为内容。既然淫秽信息能够被人感知，其必然依存于一定载体，此种意义上的载体是淫秽物品所必需，是其成立的必要条件。此载体在于展示淫秽信息而并非在于存储淫秽信息以供反复传观，判断淫秽物品的关键依然在于其内容在描绘性行为或者露骨宣扬色情信息方面的程度。另外，《刑法》以及《淫秽电子信息解释》并没有将“反复传观性”作为判断“淫秽物品”的必要条件。虽然在上述法律文件中规定了诸多载体形式，但仅在于对信息内容的存在范围加以限定，载体服务于信息内容。再者，从目的解释角度考察，只要信息内容涉及描绘性行为或者露骨宣扬色情信息，就会违背人的性羞耻感。“载体论”的本质在于：经有形载体固化并可供反复传观的淫秽视频，与仅可供一次观看的淫秽视频相比，前者之所以能够被称之为“淫秽物品”，在于从传播的速度和影响的人数足以看出其严重的社会危害性。然而，此种观点背后折射出的依然是传统纸质媒体时代的思维观念。在纸质媒体时代，观看纸质淫秽物品的次数越多、传播的速度越快，越能体现出严重的社会危害性。然而，网络空间中的传播人数和速度体现为即时性，在不特定人同时涌入网络空间观看淫秽视频的过程，也是其传播的过程。从传播的范围以及速度观察，网络空间内“涉黄”视频的社会危害性并不比现实空间低。因而，只要直播内容“涉黄”，就可判定其为“淫秽物品”。

依据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十一条，组织、策划、指挥3人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动3次以上的，应予立案追诉。如果多人在网络直播空间内开展淫乱活动，符合上述规定的首要分子或者多次参加者构成《刑法》第三百零一条第一款规定的聚众淫乱罪。与传统空间不同，网络空间内的聚众淫乱活动可能同时触犯制作、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，应属想象竞合，宣告行为人构成数罪，只是要择一重罪处断，以聚众淫乱罪定罪处罚。之所以属于想象竞合而不属于法条竞合且最终坚持择一重罪处断的原因在于：“在一行为触犯刑法规定之数罪的场合，如果选择适用一个刑法条文，就能对案件事实作出完整的评价，这是法条竞合；若不能对案件事实作出完整评价，则属想象竞合。”[14]聚众淫乱罪无法评价制作、传播淫秽物品牟利罪的“牟利”事实，也无法评价传播淫秽物品罪中的“传播”故意，因而彼此之间属于想象竞合关系。由于其中任何一个罪名都无法对案件事实作出完整评价，就只好选择其中量刑较重的罪名对行为人进行处断。由于量刑较重的罪名亦无法对案件事实作出完整评价，所以“择一重罪处断”是一种有利于被告人的结论，不违背罪刑法定原则。

为了获得更大的物质利益，主播通常会向观看者承诺，等礼物值达到特定额度时其会满足观看者的一些具有性暗示的表演需求，俗称“开车”。在观看者通过“刷礼物”达到上述额度时，主播会表演一些具有色情内容的活动，此时主播涉嫌构成制作、传播淫秽物品牟利罪，“雪梨枪”案就是范例。由于网络直播的即时性、观看空间的开放性和传播速度的迅捷性，直播含有色情内容的信息时，其既是一种制作行为，也是一种传播行为。由于是选择性罪名，因而构成制作、传播淫秽物品牟利罪。与此同时，也有相当一部分主播的“表演”体现为打广告，推广的是自己拍摄的或者他人拍摄的淫秽视频。这些主播售卖淫秽视频实乃出于营利目的，涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪。另外，还有一部分主播主观上并无营利目的，其直播与他人性爱过程纯属寻求刺激，这部分主播涉嫌构成传播淫秽物品罪[注]依据1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上，即属于“情节严重”，就应当依照《刑法》第三百六十四条第一款规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。依据上述1998年最高人民法院司法解释和2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影像达10至20场次以上的，涉嫌构成制作、传播淫秽物品牟利罪。与现实空间的传播速度不同，由于网络直播空间的开放性，使得一个直播室内的观看者突破上千乃至上万都是分钟之内的事情。虽然与传统空间中的传播速度不同，但造成的危害是一样的。。

5.传授犯罪方法罪、利用迷信破坏法律实施罪

若在直播中传授犯罪方法的，主播涉嫌构成传授犯罪方法罪。部分主播在直播过程中宣扬封建迷信、制造恐怖氛围。如斗鱼直播“阿科哥”的“通灵解密”直播中经常有如“解密鬼村”“探秘鬼婴楼”“招鬼”等骇人听闻的内容。如果主播通过散布迷信鼓励大家破坏国家法律、行政法规正常实施的，涉嫌构成利用迷信破坏法律实施罪。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；有处罚必要的，可以依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十七条予以行政处罚。

(二)平台提供者可能涉嫌的罪名

平台提供者在提供平台的同时，对直播内容负有监管义务，有义务对主播涉嫌犯罪的行为进行封号、向公安机关报警。与此同时，诸多平台隐藏主播房间，即在平台主页找不到主播，只能通过在主页的搜索框内输入直播号方能进入直播室，多为“涉黄”内容。平台提供者提供隐藏房间时，应当预见到主播会在房间内从事违背直播规则的“涉黄”行为或者其他违法犯罪行为，我们也有合理的理由推定这可能正是平台提供者提供隐藏房间的目的——增加直播利润。此时若主播构成犯罪，平台提供者应当构成帮助犯，《刑法修正案(九)》的规定使得这种帮助行为正犯化，构成帮助信息网络犯罪活动罪。换言之，在平台提供者明知主播利用直播实施犯罪，继续为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重时即可构成此罪。正是鉴于此种帮助行为严重的社会危害性，立法才将帮助犯予以正犯化。

(三)观看者可能涉嫌的罪名

一般情况下，观看行为并不会构成犯罪。观看者涉嫌构成犯罪的情形主要存在于以下两方面。

其一，观看者售卖主播“涉黄”录像的行为。观看者在观看主播“涉黄”表演时，用拍摄装备将表演过程全程录像、存储后在直播平台上进行售卖，此时的观看者已逾越观看的范围，而成为传播淫秽物品牟利罪的主体。

其二，在现实生活中，发生过网友直播自杀而观看者恶意点赞并起哄的真实案例。如某少年曾在微博中留言“想自救”，随后遭致一大批网友无情指责——“你必须要死”“你不死就浪费我流量”……[15]对观看者能否追究故意杀人罪的刑事责任不能一概而论。在主播尚未坚定自杀意图而在寻求观看者的帮助时，此时观看者的怂恿、责备无疑从侧面使直播者对这个世界“生无可恋”，坚定了主播的自杀意图，此时的观看者涉嫌构成故意杀人罪。但问题是：在被教唆者(即自杀者)不构成犯罪的前提下，教唆者是否应当承担刑事责任？笔者认为，此时不应从教唆角度分析，而应当从观看者是否构成故意杀人罪的间接正犯切入。在主播无意图自杀或者自杀意图不坚定时，观看者的怂恿行为无疑坚定了主播的自杀意图，此时观看者无疑利用了主播的行为，“当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯”[16]。此时需结合主播的自杀意图是否形成、自杀意图是否坚定、观看者的怂恿能否使主播丧失自由意志或对结果陷入认识错误来综合判断。与此相反，在主播已经坚定自杀意图而在直播时，即使观看者大力怂恿，也不能构成故意杀人罪。

综上所述，网络直播三方主体都有可能在网络直播空间内涉罪。在各主体构成上述各罪之外，还可能构成非法利用信息网络罪，应当属于想象竞合，择一重罪处断即可。

三、网络直播主体违法性认识问题

在对网络直播主体涉罪行为进行分析时，发现很多人员无法将自身行为与犯罪联系起来，那么在行为人对自身行为是否构成犯罪缺乏认识时能否归责？这涉及到违法性认识问题。

违法性认识，是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识。围绕违法性认识，有违法性认识不要说和违法性认识必要说两种观点。违法性认识不要说主张，行为人在对所作行为的违法性无法认识时，不阻却行为人的刑事责任。此学说违背责任主义原则，强烈的权威家长式思想与罪刑法定原则相冲突，已经逐渐丧失合理性。“只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才能看成是人对规范的违反。只有在能看成是人对规范的违反时，才能对人进行道义上的谴责和责难，才能追究人真正意义上的刑事责任，这是责任刑法的根本原则。”[17]依托于责任主义原则，出于尊重行为人的自由意志以及遵从罪刑法定原则对个人预测可能性的内在要求，违法性认识必要说应运而生，否则就是“在行为人不具有违法性认识的情况下施加刑事制裁，实际上就是对行为人事先算计能力的剥夺”[18]。在违法性认识必要说内部，根据违法性认识的体系位置，存在故意说和责任说。故意说将违法性认识作为故意的构成要素，在行为人缺乏违法性认识的场合，阻却故意，行为人不需承担刑事责任；责任说将违法性认识作为行为人承担刑事责任的要素，其是与故意、过失、期待可能性、责任能力相并列的责任要素，而非故意内部的成立要件。在行为人缺乏违法性认识时，不阻却故意。

依据是否将社会危害性与违法性认识等同视之，可以将故意说分为肯定论、否定论和折衷论。肯定论以陈兴良教授为代表，其运用逻辑分析方法对现实生活进行观察，“认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危害性，只是一种逻辑上的分析，这在现实生活中其实并不存在”[19]。否定论以贾宇教授为代表，其认为社会危害性与违法性认识之间存在本质区别，社会危害性更具有政治色彩且在范围上大于违法性认识[20]。折衷论以童伟华教授为代表，其认为在彰显行为人主观恶性、反社会和反规范意识层面，社会危害性的认识和违法性认识之间并无区别，行为人如果具备违法性意识或社会危害性意识，就成立犯罪故意；如果既没有违法性意识，也没有社会危害性认识，则行为人没有罪过，不成立犯罪[21]。由此可见，在故意说内部尚未形成统一结论，由于社会危害性概念的抽象性和欠规范性，将违法性认识与社会危害性混淆判断的认识难以对违法性认识的判断有所助益。诚如周光权教授所言，在行为人对犯罪事实存在故意而欠缺违法性认识的可能性时，由于行为人此时无法形成不实施违法行为的动机，故不能对其加以非难。因而，不存在违法性认识的可能性是责任阻却事由，其是与故意不同的另一个责任要素[22]。笔者坚持责任说并认为违法性认识中的“违法性”仅限于“刑事违法性”。人只能对自己认识到的事物承担责任，最起码得保障预见的可能性。针对违法性认识的结果，由于要承担的是刑事责任，因而此时只有认识到行为的刑事违法性，才能保障主客观相统一原则的贯彻施行。

在判断行为人是否具有违法性认识时，应坚持：自然犯与行政犯相区别；推定与例外相结合。两者之间并非非此即彼的关系，而是相互融合。自然犯都是违背人与生俱来怜悯心的原始犯罪，人是社会化动物的特点决定了其对社会规范以及传统禁忌都应有所了解，否则其无法在复杂多变的社会中生存。因而在行为人从事自然犯犯罪时，只要行为人具备对事实的认识，就可以推定其存在违法性认识，除非行为人存在阻却违法事由的错误认识。随着社会发展，法定犯在刑法中的立法愈来愈多，法定犯通常存在于特殊领域的特点决定了此领域内的从业者应当对此规范有所了解。原则上，只要行为人对事实有所认识，就可以推定其存在违法性认识，除非其可以提出相反的证据。由于人们对自然犯伦理违背性的认识更多地缘于本能，进而决定了对自然犯违法性认识中“例外”的把握应当严于法定犯。诚如车浩教授所言，一个可以避免的违法性认识错误，需要同时满足“客观上存在查明法律以避免错误的机会”和“行为人没有努力查明法律去避免错误”两个条件[23]。因而，“例外”的判断需要结合行为人的主观态度和客观方面进行综合分析，只有在行为人从客观上把握查明法律以避免错误的机会并且努力去查明仍无法了解行为的刑事违法性时，才可以以此作为其免责的充分证据。

在主播缺乏违法性认识时，虽不阻却故意但亦会使得行为人欠缺有责性。从上述论及的主播涉罪罪名中不难发现，罪名涉及自然犯和法定犯。在判断主播对自然犯抑或法定犯的刑事违法性是否存在认识时，应当坚持“推定与例外相结合”的原则。网络直播平台都会在主页设有直播所应遵守的规范。由于此规范都由直播平台作出，其并没有对观看者和直播平台的行为进行约束。虽然这些直播规范中没有类似“情节严重的行为构成犯罪”的规定，但这不能成为直播主体缺乏违法性认识的借口。作为主播，其从事的职业活动发生在特殊领域。在从事职业活动前，无论主播文化水平、生活经历等因素是否存在差异，都应对职业规范有所了解。虽然诸多直播规范没有对行为涉罪进行警示，但其划定了行使行为的禁区，主播越过此界限构罪时就不能以缺乏违法性认识作为挡箭牌。除非在直播平台运营不规范，既没有严格的事先实名认证，也缺乏直播规范对行为范围进行划定，此时倘若行为人以自己有限的认识能力和努力依然无法认识到行为的刑事违法性时，可以以此作为缺乏违法性认识的理由。

四、余 语

现行刑法体系所涉罪名基本上是对传统犯罪的回应，在网络技术日益发达、网络空间得到极大拓展的当下，网络犯罪的新形态正不断显现，网络直播主体涉罪就是典型。对网络直播主体涉罪行为进行刑法规制，采取的乃是消极的事后惩罚措施。只有采取积极的事前预防，才能倒逼网络直播主体主动规范自己的行为。正所谓坏的制度催生坏人，在好的制度下没有坏人存在的空间。只要我们建构起体系性的预防制度，就可以逐步推进网络直播市场走向成熟，这亦契合习近平主席对互联网发展的良好期许。“习近平同志针对当前信息化新形势，全面地提炼出最为关键的要点。他认为，我国互联网发展要首先从构建互联网良好生态着手。”[24]

网络直播主体难以在脱离直播平台的情形下开展直播活动，直播平台是直播活动得以进行的唯一载体。作为直播空间架构的设计者和建构者，平台提供者设定的规则正是直播时应当遵守的规则，目的在于对直播空间进行有效控制。在一个制定良好的规则下，主播很难有机会实施犯罪行为。换言之，之所以在直播空间内会频繁出现犯罪现象，与平台提供者设定的规则存在漏洞密不可分。因而从提供直播载体的角度观察，平台提供者是直播空间涉罪现象得以滋生、蔓延的第一责任人。笔者认为，化解网络直播主体涉罪问题、构筑体系性预防的关键在于平台提供者应当寻求直播的多元化。网络直播主体涉罪的实质原因在于直播行业同质化现象过于严重，从而造成部分主播去寻求异于他人的表演以谋取生存。然而，在自身缺乏相应良好素质的前提下，部分主播的求异性表演只能沦落为涉罪行为。等此种不良风气在诸多网络直播平台蔓延后，劣币驱逐良币的效应迅速升级，原先从事正当表演活动的主播难以维持生存，市场只好被有不良记录的主播占有。在异样表演更能博取观看者的欢心时，一部分观看者在逐利目的的驱使下，将自己看到的或者从他处得到的异样表演视频作为稀缺资源进行售卖，从而形成了一个恶性循环的直播市场。在此过程中，平台提供者由于有利可寻，往往对这些涉罪行为“睁一只眼闭一只眼”。若没有网络监管对其加以督促、整合，其不会有动力去整合平台。从国家监管角度而言，实难对数量庞杂的网络直播平台进行监管，最好的办法是引导网络直播平台发展特色项目，带动网络直播市场朝交叉性、多样化、综合化的良性轨道发展。“平台提供者要找到适合自己的盈利模式，通过低俗信息吸引粉丝获得利润并非长久之计，应该重新思考自己的定位，找到解决网络直播平台同质化问题的突破口。”[25]