美国警方使用面部识别技术与公民隐私保护问题*

高荣林

(湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034)

一、引 言

在俄罗斯，警方通过FindFace的面部识别技术找出了圣彼得堡的两名纵火犯，美国警察也使用“苹果手机”的违法者辨识及信息系统(MORIS)发现在逃罪犯，湖北武汉也有民警潘飞启用“人脸识别”技术半年揪出262名嫌疑犯的新闻报道。而社交媒体Facebook、搜索引擎Google也都开发出面部识别软件，通过该软件可以使现实中的人像与网络上的照片比对，从而搜索到你想要找的人。商家更是使用该技术，随机地识别出大街上的某个人和他的信用分数。广告商的广告牌则能识别经过其旁边的行人的消费习惯，并向他推销相关商品。这就是面部识别技术的威力。

警方使用面部识别技术侦破犯罪，维护社会安全，无疑是值得肯定的。但是，警方使用面部识别技术(判定他人是否属于嫌疑犯的行为)是否侵犯公民隐私呢？我国没有相关判例，学界论述也比较少。其实，美国也没有直接涉及警方使用面部识别技术是否侵犯公民隐私的相关司法判例。美国学界的相关论述主要集中在：公民出现在公共场所时是否享有合理的隐私期待？警方使用面部识别技术是否违反美国宪法第四修正案(以下简称“宪法第四修正案”)？是否属于搜查的范围？

面部识别技术是生物识别技术的一种。生物识别技术是指通过计算机与光学、声学、生物传感器等技术手段相结合，利用人体固有的生理特性(如指纹、虹膜等)和行为特征(如笔迹、声音、步态等)来进行个人身份的识别与鉴定。根据百度百科的“面部识别”词条[1]，面部识别技术使用通用的摄像机作为识别信息的获取装置，以非接触的方式获取识别对象的面部图像，计算机系统在获取图像后与数据库图像进行比对完成识别过程。

面部识别技术具有捕获人脸、进行人脸跟踪和人脸识别比对的功能。人脸捕获，是指在一幅图像或视频流的一帧中检测出人像并将人像从背景中分离出来，并自动地将其保存。人像跟踪，是指利用人像捕获技术，对指定的人像在摄像头拍摄的范围内移动时自动地进行跟踪。人脸识别比对，包括核实式和搜索式两种鉴别方法。核实式，是指对将捕获得到的人像，或是指定的人像与数据库中已登记的某一对象作比对核实确定其是否为同一人。搜索式，是指从数据库中已登记的所有人像中搜索查找是否有指定的人像存在。

不过，面部识别技术也有其不完善的地方，其容易受到人脸的相似性、易变性以及周边环境的影响。“你的脸代表了唯一的你，但与你的指纹不同的是，它是在不断动态变化着的。只是一个简单的微笑，你的脸就会发生很多变化，你的眼角会皱起，你的鼻翼会轻轻张翕，你的牙齿会露出来。当你仰头大笑时，你的脸型甚至会明显扭曲。即使你努力保持同样的脸部表情，你每张照片上的头发也不尽相同，特别是当你进了一趟理发店后，出来后更是形象大为改观。”[2]38因此，该技术也会出错，其辨识率有待进一步提高。

面部识别技术可以用来保护个人的隐私，比如使用面部识别技术作为安全措施进行身份的鉴别或确认。当然，国家或政府也可以使用该技术在关键的公共场所进行人像识别以预防犯罪、抓捕罪犯。不过，这种使用方式可能会引起人们对于隐私保护的担忧。

二、警方使用面部识别技术不侵犯隐私权的观点

(一)公开场所无隐私

面部识别技术使用的摄像装置大都安装在公开场所：车站、码头、机场或重大活动的举办地。美国的判例一般认为，“公共场所无隐私”。在Katz[注]参见Katz v. United States,389 U.S. 347,361(1967)。一案中，美国联邦最高法院判决认为，社会公众一般不会承认个人在公开场所公开展示的信息的隐私权。因此，个人在公开场所的“所说所为”在能够被社会公众听到或看到时，其对该“所说所为”不享有合理的隐私期待。

在Knotts[注]参见United States v. Knotts，460 U.S. 276,277(1983)。一案中，警察通过将传呼机(beeper)放置在嫌疑犯购买的物品内，并依靠其发射的信号追踪这些化学制品的搬运轨迹，锁定了嫌疑犯涉嫌制毒的仓库。美国联邦最高法院认为，警察无需搜查令即可使用传呼机对嫌疑犯的车辆进行追踪，因为使用传呼机对嫌疑犯的追踪与在公共街道和高速公路上的追踪并无两样，而汽车的驾驶者对其在公路上的行踪并不具有合理的隐私期待。

在Torres[注]参见United States v. Torres,751 F.2d 875,880-81(7th Cir.1984)。一案中，警方在获得允许后，在被怀疑为恐怖组织的活动场所放置了视频监控装置(发现了恐怖分子制作炸弹的行为)。在平衡了监控的必需性与对隐私的侵入程度后(根据犯罪的严重程度与场所的隐私利益)，美国联邦第七巡回法院判决认为，允许对该场所进行监控是适当的，因为这个地方并非私人之地，并且恐怖活动从本质上讲是非法的。但是，法院也强调，视频监控是一种侵入性较高的技术，在使用该技术之前获取搜查令时必须有更高(更严格)的标准。如果这种侵入性的搜查超出了使用视频监控的必须范围，即使警方获得了搜查令，可能也会违反宪法第四修正案。

在Cuevas-Sanchez[注]参见United States v. Cuevas-Sanchez,821 F.2d 248(5th Cir.1987)。一案中，警方获得搜查令后，在嫌疑犯房屋的外面安装了视频监控(在一个电线杆上安装摄像机可以监控被告后院里的情形)，被告涉嫌贩卖毒品。在该案中，警方认为，警察可以用肉眼从不同的角度观察到被告在后院里的活动，警察甚至无需搜查令就可以安装该摄像装置。美国联邦第五巡回法院则认为，警方违反了宪法第四修正案，被告对其后院享有合理的隐私期待，并且被告涉嫌的犯罪并非危险和严重。不过，美国大多数学者认为，警方的行为并没有违反宪法第四修正案。

在Ciraolo[注]参见California v. Ciraolo，476 U.S.207(1986)。一案中，警方在没有申请搜查令的情形下，租用直升机在空中发现嫌疑犯(Ciraolo)在设置有篱笆的后院种植有大麻。嫌疑犯则认为，警方侵犯了其宪法第四修正案的隐私权。法院根据Katz案确立的合理隐私期待的两个标准认为，从个人角度，嫌疑犯没有试图保护其隐私的行为。因为其没有采取措施隐藏这些植物，以防止他人从汽车或房顶观察到这些植物，仅仅有不被他人观察到该种植物的希望不等于“合理隐私期待的主观标准”。另外，从社会公众角度观察，法院认为，社会公众可以通过租用商业飞机很容易地从空中观察到嫌疑犯种植的大麻，因此，社会公众不会承认嫌疑犯对其后院种植的大麻享有合理的隐私期待。

在Cuevas-Perez[注]参见United States v.区一体化Cuevas-Perez,640 F.3d 272,275-76(7th Cir.2011)。一案中，法院判决认为，在没有搜查令的情形下，在被告的汽车上安装使用GPS定位跟踪装置并不侵犯被告宪法第四修正案的权利，因为被告对其在公共道路的行踪不具有合理的隐私期待。

因此，根据“公开场所无隐私”的美国判例，公民对其在公开场所的面部信息不享有合理的隐私期待。因为警方无需搜查(当然无需申请搜查令)就可以很容易地观察到公开场所的行人的面貌特征，而个人进入公共场所时没有对其面部做任何遮蔽，则意味着其放弃了面部隐私权。因此，警方在没有申请搜查令的情形下是可以获取行人的面部信息特征的。

(二)面部识别技术的特性

美国联邦最高法院曾经判决认为，警方可以使用提升其感官的技术(手电筒、电子跟踪设备或空中拍摄设备等)无搜查令搜查公开场所的人或物品。

在Brown[注]参见Texas v. Brown,460 U.S.730,740(1986)。一案中，法院认为，警方使用的能够使黑暗地方变得光亮的设备不构成搜查，不会引发宪法第四修正案的适用。在Dow Chemical[注]参见Dow Chemical v. United States，476 U.S.227,293(1986)。一案中，法院认为，警方用直升飞机从公共航空空间拍摄被告公司的财产不构成宪法第四修正案意义上的搜查，因为直升机的使用只是提升了警方的视力而已，并且该技术(使用直升机)是公众都可以使用的。但是，如果警方使用非常精密的监控装置，并且该装置不是公众都可以使用的，则警方事先应该申请搜查令。其理由是：当某一项监控技术被广泛使用后，个人反对该项技术，主张保护其隐私的期望将不再会被社会接受，其也就不能享有合理的隐私期待。

不过，也有学者认为，双筒望远镜可以提高警方的视力，夜晚可视护目镜也可以提高警方晚间视力，狗嗅可以提高警方的嗅觉能力，这些解释都可以理解。但是，飞机的使用可以提高警方用四肢飞翔的能力就显得有些牵强了[3]。我们以为，法院判决背后的寓意是：只要某一项技术没有发展到给警方带来异常的感知能力，比如穿墙而过的视力或隔墙听到私人对话的能力，那么提升感官的技术就不会侵犯嫌疑犯的宪法第四修正案中保护的隐私权。

在Kyllo[注]参见Kyllo v. United States,533 U.S.27,121 S.Ct.2038(2001)。一案中，警察使用热探测设备探测到嫌疑犯的住宅中使用了大功率的电灯，因此怀疑其在住宅内种植大麻。在申请搜查令后，警方发现了嫌疑犯种植的大麻。法院判决认为，警方使用的热探测设备不属于“一般公众可以使用的技术”，而且该技术的使用获取了房间内个人私生活的详细信息(个人对其房间内的信息享有合理的隐私期待)，而在以前这些信息的获取必须侵入嫌疑犯的房间。因此，警方的行为属于搜查行为，在没有获得搜查令的情形时违反宪法第四修正案。

结合本文，警方使用面部识别技术从公共场所抓拍行人面部特征的行为符合以上Kyllo的判决意见。该提升警方观察能力的面部识别技术与警方用肉眼观察行人并与嫌疑犯相册中的肖像进行对比的能力相当，只不过其更加快速和准确罢了。因此，面部识别技术相当于机器人警察。不过，值得探讨的是，面部识别技术不属于“一般公众可以使用的技术”，因此，根据以上判决，使用该种技术属于搜查，可能侵犯嫌疑犯宪法第四修正案的隐私权。不过，与Kyllo案事实不一样的是：警方搜查的信息是行人公开场所(公开场所，无隐私)的面部特征，而非个人享有合理隐私期待的区域(住宅内)。因此，警方使用面部识别技术捕捉公共场所行人的面部信息不属于宪法第四修正案规制的范围。不过，使用该技术获取位于住宅内的个人面部特征则会侵犯个人的合理的隐私期待。

(三)非接触性侵入

在美国，也有学者认为，面部识别技术不侵犯行人的隐私权，因为该技术采取的是非接触性侵入的方式。在美国，在机场、海关等地方使用警犬嗅嫌疑犯携带的包裹发现海洛因的，就属于非接触性侵入，一般不构成对嫌疑犯隐私权的侵犯。

在Dionisio[注]参见United States v. Dionisio,410 U.S.1,14(1973)。一案中，大陪审团发出传票要求采集20多位个人的声音样本，以和警方数据库的样本进行比对。在该案中法院认为，个人的声音(声调、模式)等都曝露在外，所以个人对其声音样品不享有合理的隐私期待。但是，如果警方在采集他人的声音样品时采用非法拦截或侵入他人身体的方式，则警方事先得申请搜查令。

在Davis[注]参见Davis v.Mississippi，410 U.S.15(1969)。一案中，法院判决认为，由于采取指纹不会侵入个人的私生活和其内心深处，与搜查或拘留进行比较，该行为只是对嫌疑犯人身安全的非常微小的侵入。法院认为，在采取嫌疑犯指纹时，还得有合理的事由，才能将嫌疑犯带到警局采取指纹样本。不过，该行为不属于搜查的行为，不会侵犯嫌疑犯的宪法第四修正案保护的权利。

在Place[注]参见United States v place,462 U.S.696(1973)。一案中，法院判决认为，使用警犬进行“毒品嗅”的侦查行为不够构成宪法第四修正案意义上的搜查。因为该行为并没有要求嫌疑犯打开其包裹或展示违禁物品，“毒品嗅”只是警犬嗅到了毒品散发的味道，警方或警犬并没有侵入嫌疑犯的包裹。

根据以上法院的判决意见，行人的面部特征曝露在外，因此，面部特征的采集不需要上述的非法拦截或侵入就可以完成，该采集行为对行人人身权的侵入微不足道，因此，警方使用面部识别技术无需事先申请搜查令，不会侵犯行人的宪法第四修正案权利。

三、警方使用面部识别技术侵犯隐私权的观点

乔治城大学隐私和科技中心执行总监阿瓦罗一针见血地指出，假设现在有一个人在大街上行走，与这个人没有关系的一个组织如果想要识别他的身份，难道不应该首先获取他的同意吗[4]？非营利组织Global Voices的发言人Ellery Roberts Biddle最近在接受采访时表示，“FindFace的面部识别功能会让一些无辜的人成为受害者，甚至在公共场合你的个人隐私也得不到保障，别人只需要拍照就可以看到你的Vkontakte(社交媒体)资料”[5]。

(一)面部识别技术与主观隐私

虽然“公开场所无隐私”，但是，我们以为，处于公开场所的个人并没有意识到他们正在被非常精密(并且侵入性很高)的面部识别技术监控。许多人在处于公开场所时，他们主观上并不期望被他人观察和辨认，因此，他们享有匿名的权利和个人隐私。另外，大规模地使用面部识别技术还可以跟踪一个人的活动路线，从而侵犯他人的位置隐私[6]。

也有学者从Katz案确立的“主观隐私”要件讨论面部识别技术是否侵犯他人的隐私权，这就涉及如何认定“主观隐私”的问题。美国联邦第五巡回法院采取“证据平衡标准”。在有关警方使用热探测器探测嫌疑犯房屋内排放的高热量的案例中，该法院认为，确定嫌疑犯的“主观隐私”，必须考虑其是否“采取适当的措施试图隐藏或特别关注”其使用的大功率的电灯种植大麻排放的高热量。在Ishmael[注]参见United States v. Ishmael,48 F.3d 850,854(5th Cir.1995)。一案中，警方使用热探测器探测到嫌疑犯在住宅中种植大麻，经搜查发现嫌疑犯种植了700多株大麻。不过，嫌疑犯采取了各种措施“试图”隐藏其犯罪行为，包括隐藏种植大麻的建筑物(在郊外的建筑内)和防止多余的热量的外散。地区法院排除了警方因此获得的证据。第五巡回法院认为，在确定嫌疑犯是否拥有“主观隐私”时，必须考虑其是否采取充分的措施试图隐藏室内大麻的生长，在该案中嫌疑犯采取的措施符合了该要求，因此，警方使用热探测器的行为侵犯嫌疑犯拥有的主观上的隐私期待。

与第五巡回法院不同的是，美国联邦第十一巡回法院采取的是“切实措施标准”，即嫌疑犯是否采取了切实可行的措施防止多余热量的外泄。在Robinson[注]参见United States v. Robinson,62 F.3d at 1329(11th Cir.1999)。一案中，警方使用热探测器探测到嫌疑犯房屋内散发出高热量。在警方搜查后发现了嫌疑犯种植的大麻。在审判时被告请求法院排除该证据。联邦第十一巡回法院认为，认定嫌疑犯是否拥有“主观隐私”，必须考量其是否采取切实可行的措施减少了热量的排放。由于本案的被告根本没有采取任何有效的措施降低热量的排放，因此，被告没有显示出任何保护其“主观隐私”的愿望，警方的行为没有侵犯其宪法第四修正案的隐私权。

在Bailey[注]参见Del v. Bailey,2001 WL 1739445,*2(Del.Supper.Nov.30,2001)。一案中，被告请求法院排除警方采用监控获取的电子证据，该监控抓拍到被告在一储物柜内包装大麻的情形。被告租用的储物柜是对公众开放的(任何人都可以付钱租用)，该储物柜的所有人还在周围安装了摄像头，并且被告在包装大麻时并没有将储物柜的门关上。鉴于以上情形，法院判决认为，被告知道有摄像头，在没有关闭储物柜门的情形下包装非法物品——大麻，是其自愿将其非法活动曝露于公众(监控摄像头)的，因此，被告对其以上活动不享有“主观隐私”。

在Nerber[注]参见United States v. Nerber,222 F.3d at 600(9th Cir.2001)。一案中，被告进入一个小旅馆和警方的线人进行毒品交易。不过，警方事先租用了该旅馆，在没有申请搜查令的情形下，安装了隐藏的摄像头，并拍摄了整个毒品交易的过程。在审判时，被告请求法院排除该偷拍的证据。美国联邦第九巡回法院认为，使用视频监控与从空中航拍(照相机一次性的拍摄)不一样，监控视频拍摄的时间长，并且是连续的动作画面。因此，其侵入性比照相机要更严重。不过，法院认为，从社会角度看，被告不享有合理的隐私期待。因为被告不是该小旅馆的住客，也不是一夜租客，当其一个人在旅馆时，其享有合理的隐私期待，但是，当其从事违法犯罪活动时，其合理隐私期待应该减少。因此，法院没有支持被告的诉求。

根据以上判例，结合面部识别技术可以确定，当个人在经过警方的摄像头时，如果其采取了有效的措施试图隐藏其面部特征，或者试图避免被面部识别技术识别，个人则对其曝露于公开场所的面部特征享有主观上合理的隐私期待。比如，公众人物(著名的歌星、影星、体育明星等)经常戴帽子、太阳镜、口罩，以隐藏自己不被他人认出。某些宗教团体要求其成员佩戴头巾或其他饰物以隐藏其面部特征等。相反，如果经过摄像头的行人没有采取任何措施试图隐藏其面部特征，或在摄像头下进行违法犯罪活动，则警方使用面部识别技术就不会引发宪法第四修正案涉及的相关问题。不过，这里有个前提，即在使用面部识别技术的地方，警方应该履行告知义务。

(二)面部识别技术与搜查

上面我们已经论述了“公开场所无隐私”的美国司法判例。如果我们能够论证警方使用面部识别技术不构成美国宪法第四修正案意义上的搜查，则该技术的使用就不会侵犯公民的隐私。显然，该技术的使用与搜查我们的房间或身体不太一样。

在美国，一个“截停和搜身”(stop and frisk)行为属于宪法第四修正案意义上的搜查行为。在Ohio[注]参见Terry v. Ohio，392 U.S.1,16(1968)。一案中，美国联邦最高法院认为，警方可以基于合理的怀疑行为人有非法行为时对其进行“截停和搜身”。但是，对“截停”的人的外衣进行仔细的轻拍和搜身的行为构成对行人神圣的人身权的侵犯，这可能会严重地损害他人的人格尊严，并引起强烈的愤怒，因此，警方在执法时应该格外小心。

在Mendenhall[注]参见United States v. Mendenhall，446 U.S.544,551-52(1980)。一案中，被告(Mendenhall)在机场被警方“截停”，要求其出示机票，在发现其姓名有嫌疑时，警方要求其到警务室做进一步调查。虽然被告不太愿意接受调查，但是，其还是去了警务室。接着警方在被告身上发现了毒品。在审判时，被告请求法院依法排除该证据。法院拒绝了被告的要求。法院认为，在警方要求被告出示机票时被告是同意的，因此，后续的行为不属于宪法第四修正案意义上的搜查。在决定是否属于搜查时，法院认为，只有当他人被警方使用物理强制或使用权力使其不能自由离开时，搜查才会发生。如果被提问的人没有理睬警方，并选择自由离开，则其人身权或隐私并没有被警方入侵，因此，不会引发宪法第四修正案的适用问题。

在Bostick[注]参见Florida v. Bostick,501 U.S.429,431(1991)。一案中，被告在公共汽车上与警方遭遇，后被警方发现其持有毒品。法院判决认为，在此种情形下(即不能选择自由离开，因为在公汽上)，上述Mendenhall案的判决意见不能适用。“自由离开”被解释成一个理性的人是否可以自由地拒绝警方的提问或终止此次与警方的遭遇。

在警方使用面部识别技术是否构成搜查的问题上，有学者认为，当计算机扫描一个行人的面部特征时，并没有像“截停和搜身”那样构成对他人人身的“物理侵入”。但是，面部识别技术所使用的软件可以捕捉到他人无法观察到的细节和表情等。该技术与视频监控不一样，它经过一套复杂的数字运算系统能够清楚地识别被捕捉到的人的身份。该技术对行为人造成的侵入至少与“截停和搜身”相当，甚至比其更甚。在讨论是否构成搜查时，先得讨论“行为人是否可以自由离开，或自由地拒绝警方的提问或终止与警方的遭遇”，如果可以，则不属于搜查的范围。而在面部识别技术进行扫描时，行为人甚至无法知道该技术的存在，当然无法获得其同意，更无法选择自由离开，或自由地拒绝警方的提问或终止与警方的遭遇。因此，在某种程度上，行为人是没有选择权的(比如机场入口，对于乘客而言是无法逃避的)，其必须接受警方的计算机的“截停”(截取其面部特征数据)和“搜身”(在相关数据库进行数据匹配)。因此，从这个角度上讲，面部识别技术符合“Terry”案中确立的“截停和搜身”，属于宪法第四修正案意义上的搜查的判决意见。由此，警方使用该技术必须向法院申请搜查令，否则，就会侵犯公民合理的隐私期待。

(三)面部识别技术与私人的详细信息

根据美国最高法院对Kyllo案的判决意见：使用高科技获取个人私生活的详细信息，属于侵犯公民合理隐私期待的行为，警方必须申请搜查令。那么使用面部识别技术会不会透露公民私生活的详细信息呢？我们的回答无疑是肯定的。一是警方在使用该技术时，获取公民面部特征，并经过数字化技术处理以后，会与警方已有的嫌疑犯或公民信息的数据库进行比对，一旦比对成功，显现在警方面前的将是该公民的数字化之详细的身份信息 (年龄、性别、住址等)。

另外，面部识别技术之“人像跟踪”功能可以监控行为人所在公共场所的时间和地点，跟踪这些时点，通过大数据分析和比对，警方就可以详细描绘一个人的数字化生活图景。在Jones一案中，美国联邦最高法院判决认为，在他人汽车上安装使用GPS(28天)进行跟踪构成宪法第四修正案意义上的搜查。因为GPS可以详细记录个人行踪，从而反映个人生活细节(个人隐私内容)[注]参见United States v. Jones,565,U.S.(2012)。。美国联邦最高法院认为，个人对私生活的信息片段的组合享有合理的隐私期待。也就是说，在大数据时代，通过对个人的信息碎片的聚集与组合，我们就可以描绘出该人的整体形象，从而揭示其隐私。该案的大法官Sotomayor认为，使用GPS定位跟踪装置可以精确地多方位地记录个人的位置信息，对这些详尽的位置信息进行分析后，我们就可以揭示一个人的家庭情况、政治活动、职业、宗教信仰以及两性关系等隐私信息[7]。

在Earls[注]参见State v. Earls，70 A.3d 630(N.J.2013)。一案中，美国新泽西州最高法院判决认为，根据新泽西州宪法，执法人员必须基于“合理根据”获得搜查令后才能获取手机用户的“历史位置信息”。法院认为，手机已经成为现代生活的必需品，手机位置信息的定位跟踪属于对隐私的高度冒犯性的侵入。该跟踪会揭示个人的生活细节：私人关系、宗教信仰、所参加的政党、购物的商店、出入的医院等，而以上这些信息都是手机用户不愿与他人分享的隐私信息。

根据以上判决意见，我们认为，虽然警方使用面部识别技术都是在公共场所，其获取的行人的面部信息也都是他人能够观察到的，但是，当警方将一个人一天或一个星期或一个月的相关信息进行搜集、分析、比对以后，必然会显现该人非常私密的信息，而这些信息则属于行为人享有的合理的隐私期待的范围。

(四)注视(staring)

在西方的文化传统中，在公共场所时，虽然我们可以相互看一眼对方，但是盯着他人看或注视他人，却被认为是粗鲁的、冒犯的、尴尬的，甚至是粗野的。因为被注视的人可能会觉得自己像动物园的动物一样被他人“观赏”。此举不符合西方的文明规范，只有关系比较亲密的人之间相互“注视”才是礼貌之举。当我们注视一个陌生人的时候，会给对方带来强烈的被监视、被歧视或被检视等不安的情感体验，此举是违反基本的礼貌规范的，是对他人内心情感的侵犯，也是对他人隐私的侵犯。在中国，在大街上盯着陌生人看，小则可能引起争吵，大则引起争斗。因此，注视陌生人确实是对个人独处和其内心安宁的一种侵犯。

美国学者Jeffrey Rosen认为，世界各国的礼貌规范大都认为，违背他人意志注视他人会给他人造成损害。犹太教的法律就有关于“因为被注视造成损害”的规定，不仅禁止采用物理侵入的方式侵入他人住宅，也禁止户外的邻居通过窗户偷窥他人。犹太教的法律保护邻居不被不期望的注视，也禁止邻居注视他人[8]。

如果我们能够将个人享有“不被违背其意志的注视”的隐私权纳入到宪法第四修正案的范围，警方使用面部识别技术，则可能会侵犯行人的该项隐私权，因为该技术符合“注视”的特征。不被注视或辨认其实就是个人在公开场所的“匿名权”，匿名权也是隐私的一部分，或者说匿名权和隐私权是一对孪生姐妹。特别是在公开场所，匿名权对于保护我们的隐私至关重要。为了保证个人在公共场所的人格尊严、内心安宁和安全等，个人应该享有不被“注视”的隐私权。

(五)面部识别技术引起的其他担忧

警方使用面部识别技术除了引起人们对隐私保护的担忧外，还由于该担忧又引发了其他一些担心[9]。

一是因为监控给人们的行为造成的“激冷效应”(chilling effects)。当人们在公共场所活动时，如果知道其行为被监控(警方通过面部识别技术)，其身份和个人信息将被警方辨识，人们将会谨言慎行，约束自己的言行，这也是在公共场所安装视频监控减少犯罪的缘由之一。不过，这必然会减损宪法规定的人们享有的言论自由和集会的基本权利。当然，这种监控还会抑制人们的合法行为，因为人们害怕在其从事合法行为时违法被监控拍摄到，从而使其陷入不利的境地。美国学者梅尼克指出，真正令人们不安的是，大街上的一些陌生人，他们随时可以在人群中将你认出来……无处不在的面部识别让你避无可避[2]38-39。我们进入了边沁眼中的全景监狱的监控社会。

二是对特定群体的歧视。一旦视频监控(面部识别技术)被广泛应用，该技术可能被滥用，成为政府对付持不同政见者、少数种族、少数宗教人士和侵犯公众情感的生活方式的持有人的有力武器。在美国的迈阿密海岸，警方就用视频监控重点监控那些低收入的黑人群体和西班牙移民。面部身份识别还可以让广告商在有摄像头的地方追踪你的购物行为，迎合你对商品的喜好，甚至根据了解到的你的购物习惯或人口统计学特征的数据，提供不同的价格标准，进行价格歧视[2]38-39。

三是技术的可靠性和信息安全的担忧。面部识别技术在识别面部信息时可能会受到光线、位置、年龄以及数据库留存的嫌疑犯面部照片清晰度等因素的干扰，从而出现错误：不该比对成功的，比对成功了，无罪之人变成罪犯；应该比对成功的，没有成功，有罪之人被无罪“释放”。另外，对于警方抓拍的个人的面部照片，在经过信息化处理后，如果比对不成功，这些信息是删除(从保护隐私的角度应该删除)还是建立数据库？如果建立数据库，其数据安全如何保障呢？德国数据保护官员于2012年8月15日对Facebook发起指控，认为其“在未经用户同意的情况下非法创立了一个巨大的用户照片数据库”，并要求Facebook销毁其基于面部识别技术的数据库，否则， Facebook将会被处以高额的罚款或向法院起诉。9月21日，在爱尔兰数据保护专员发布针对面部识别技术在内的多项Facebook技术的报告后，Facebook正式对全欧洲的新用户关闭了面部识别服务，计划最迟于10月15日删除已收集的现有用户的面部特征，并同意如要再次向欧洲用户提供该服务，应征得数据保护机构的同意[10]。

最后，监控(面部识别技术)大大提升了警方、军方、安全机关的执法能力，从而在某种程度上鼓励“警察国家”的成长，国人也将不得不生活在被监控的社会中。

四、结 论

在我国，关于运用面部识别技术的新闻报道主要有以下几例：一是为了治理创红灯等违法行为，交警部门(济南、重庆、福州)在十字路口使用“面部识别技术”，以识别和曝光违法者的身份信息。不过，交警部门只对违法的成年人的头像进行曝光，对于其他个人信息，比如身份证号、住址和单位等，会把中间重要信息都隐去，一定程度上保护了其个人隐私[11]。二是为了保护公厕卫生纸的“安全”，在公厕使用“面部识别技术”。比如北京天坛、奥林匹克公园公厕，就安装了一部自动辨识脸部的机器，如厕人员每次拿纸之前都要辨识一下，防止你因为贪心而多拿卫生纸[12]。三是高铁安检(上海虹桥站、天津西站和济南西站)使用“面部识别技术”，即在铁路车站、列车等区域对旅客人脸图像进行采集、检测并建模，与铁路公安设定的重点人员数据库进行人脸特征的比对识别，当相似度超过设定阈值时给出报警信息，用以发现并确认数据库里重点人员动态[13]。四是为了公共安全，升级“天网”视频监控使用“面部识别技术”。比如合肥市的“天网”已具备人脸识别功能，升格成了“天眼”。该市所有火车、汽车站的进出口都使用了“面部识别技术”，所有经过的人都会被系统抓取，采集完毕存入库中，但这个数据是由公安系统保密管理，不会轻易调出使用。当案件发生时，合肥的安防视频监控报警系统可以将犯罪嫌疑犯的面貌录入库中进行检索，找到与之匹配的人脸，并可查找嫌疑犯活动痕迹。例如，曾在哪个酒店入住过，在哪个区域频繁活动，甚至可以查找到逃跑藏匿信息[14]。五是为了储户的支付安全，银行使用“面部识别技术”，国内至少已有6家银行(招商银行、上海银行、徽商银行等)最早尝试，开始试水“人脸识别技术”，如不用带卡，就可以从ATM机上刷脸取款等。中国银联也正在联手Linkface打造人脸识别互联网金融支付新产品[15]。

在我国，使用“面部识别技术”的部门主要有国家机关，比如公安机关或政府有关部门，其主要是为了维护公共安全或制止违法行为，比如上例中的合肥市“升级天网系统”，济南交警治理“闯红灯”的行为等。当然也有公司使用“面部识别技术”，比如高铁的安检、银行的安全支付等。以上这些使用“面部识别技术”的行为(仅指“抓拍”行为)很难侵犯我们的隐私。因为这些技术都安装在公共场所(没有安装在私人区域)，都有其合法的目的。不过，值得探讨的是，以上这些“面部识别技术”的使用是否获得相关部门的审批，我们还不清楚(新闻报道里没有特别说明)。另外，最值得我们研究的是：通过该技术获取的“面部信息”，以及与之匹配的个人隐私信息的存储、使用、披露问题，也即“抓拍”合法。但是，对于上述信息的后续使用必须符合我国相关的法律法规，否则，就属于侵犯公民隐私的侵权行为。

总之，警方使用面部识别技术打击犯罪，保卫社会和国家的安全，其具有重大的合理性，但也引起人们对于隐私保护的担忧。鉴于上述争论，我们能否采取合理的平衡措施，既发挥面部识别技术打击犯罪的长处，又抑制其可能侵犯隐私的瑕疵呢？

我们以为，为了保护公民的隐私，警方在使用面部识别技术时应遵守以下条件：警方在使用该技术之前，必须通过有权机关审批(检察院或法院)，获得批准后才能安装使用该技术；该技术的视频监控只能对准公共场所(车站、码头、机场、政府大楼等)，不能对着私人房屋；警方一定要履行告知义务(张贴“此处有监控之面部识别技术”标语)，让行人知道其可能会被识别，知道而仍然进入监控范围，表示行为人默示许可其面部信息被识别；在进行面部识别对比时，对比不成功的，应该删除该抓拍的面部人像；未经中立的第三方国家机关批准(检察院或法院)，警方不得建立数据库存储没有犯罪或没有犯罪嫌疑的人的脸部信息；经批准设立上述数据库的，警方应采取相应措施保护该数据库的完整和安全，以防止未被授权的访问或入侵；对于滥用该技术进行违法犯罪的政府执法人员给予相应的处罚(行政处分、罚金、徒刑等)。