消费风险警示适用的法律限度

王 芳

(1.华东政法大学 研究生教育院， 上海 200042； 2.山东师范大学 法学院， 山东 济南 250014)

一、研究的缘起

政府对公众负有生存照顾和安全保障的职责。在风险社会背景下，个体以己之力不足以解决风险，政府必须勇担其责。传统的命令控制型规制手段因频繁失灵和低效率而被学界所批判[1]，而消费风险警示，作为一种新兴的政府规制工具，具有成本低、影响广、效果突出等优势，已被世界上大多数国家所广泛适用。虽然消费风险警示在各国的称谓不尽相同，如日本称之为“公布违反事实”、美国称之为“不利机关宣传”等，但其涵义基本相似，都是指政府发布的提示居民注意特定事物的声明[2]。在我国，消费风险警示同样也得到了政府部门的青睐，在实践中具有多种表现形式，如消费提示、“曝光”等。在诸如“三鹿毒奶粉”“曲美下架”“家乐福售假”[3]等事件中，消费风险警示都展现了其独特的魅力，在提醒公众警示风险、减少损害方面起到了积极作用，受到公众的欢迎和信赖。

目前，对于消费风险警示的法律性质，理论界的观点并不统一，很多学者将其划归为行政事实行为[4]；但也有学者认为是一种具体行政行为[5]，并非行政处分[6]；有学者称其为“柔性执法”的“非强制行政行为”[7]；还有学者认为它具有复合属性，可能会有多种表现形式[8-9]。实践中，也往往不把它看作严格意义上的权力行政，一般地，只要消费风险警示行为不与现行立法相抵触，就认为是合法的。

毫无疑问，政府机关有义务及时让公众知悉风险，以避免和减少损害。我们需要冷静思考的是，政府发布消费风险警示是不是多多益善？是否所有领域都可以适用消费风险警示？换句话说，消费风险警示的适用是否没有禁区？如果消费风险警示存在法律限度，那么究竟应当在何时、以何种方式、在多大范围内可以发布何种消费风险警示？对这些问题的探求与回应，是本文探讨的重点。

部分学者已经意识到需要对消费风险警示进行适当的限制，并在文章中也有涉及。一些学者指出，政府应适时、适地地选择合适的规制工具[10]，消费风险警示应遵循一定的原则[11]，从其适用的条件来实现法律控制[12]，要坚持比例原则[13]；消费风险警示要受到一定的限制，因特定缘由要缩减裁量范围[14]。对于消费风险警示的法律限度问题，相关研究大多比较分散、笼统，缺乏针对此问题的系统性专门研究，研究内容有待进一步深入和细化。

二、消费风险警示适用的局限性

作为一种新兴的政府规制工具，消费风险警示的适用有很大的局限性。

(一)风险容易被放大

规制一种风险可能会引发其他风险。消费风险警示虽然不会直接设定利害关系人的权利义务，但是会对相关利害关系人的权益产生实际影响，其影响力甚至比行政处罚、行政强制等强制性手段还要大，往往给特定利害关系人造成重创。行政处罚、行政强制等强制性手段往往是对相对人权利的一次性限制，很多情况下公众对此并不知晓，基本不会影响后期的生产销售。而消费风险警示是一种核武器般的“毁灭性权力”[15]，尤其是其引发的“锚定效应”，易导致公众的认知惰性，产生“先入为主”的效应，使该特定利害关系人的信用和名誉受损，遭受巨大损失。实验表明，人们对危险的反应通常是建立在危险后果的恶劣程度和形象程度之上的，而不是基于对后果发生概率的估计[16]56。2006年11月，上海市药监局发布了关于山东3家企业的多宝鱼药物残留超标的消费风险警示，导致很长一段时间内，多宝鱼无人问津；再如湖北“豫花毒面粉事件”、海南“农夫山泉砷超标事件”中，商家都遭受了重创。

消费风险警示发布后，风险容易被放大，而风险放大的程度直接关系到“风险涟漪”和地域污名化的范围[17]151，因而消费风险警示也会连累无辜。例如，南京冠生园使用陈来制作月饼的事情被披露后，消费者不愿购买任何地方生产的冠生园牌月饼[18]；2006年国家工商总局宣布雅士利中老年奶粉属于问题奶粉后，连雅士利婴幼儿奶粉的销售量也大大减少[19]；浙江省某食品厂在“乡巴佬”食品中违禁添加化工原料被曝光后，徐州一家“香巴佬”熟食店因为和“乡巴佬”谐音，销售量直线下滑[20]。尤其是那些表述模糊的消费风险警示往往会让人产生误解，消费者没有或者也不愿花费很多精力、时间进一步探究事件的危害程度。人们往往“宁可信其有，不可信其无”，只要一听到“不合格”，就一概“拒绝”，即使产品本身质量没有问题。这是因为，公众会对曝光的风险有过度的反应。当情绪强烈时，人们更关注负面反应，而不是可能性[21]65。再如，英国药物安全委员会发出警告，第三代口服避孕药会使女性患血栓的风险增加100%。很多女性因此停服避孕药，意外怀孕和堕胎率骤增。但实际上，这里的“100%”只是相对风险，绝对风险仅增加了七千分之一[22]36。风险被夸大，不但伤害了英国女性，而且还重创了医疗保健体系[22]11。

更何况，在紧急情况下，行政机关可能在完全查实危害或危险之前就得发布警告，即使事后证明警告有误，但特定利害关系人的损失也很难挽回。

(二)风险的不确定性

现代社会已进入风险社会(risk society)[23]。风险是“特定不利后果的盖然性”。作为一种重要的风险规制手段，消费风险警示的主要目的是警示风险[24]。是否存在风险、究竟有多大的风险、人类应该和能够将风险控制在什么程度，都面临很大的主观性。此外，在评估风险的盖然性、评估方法、选择样本和因果关系等方面，都存在着不确定性[25]，如二恶英事件、大肠杆菌事件等。由于行政机关、专家和公众在立场、知识以及经验等方面的诸多差异，他们对风险的认知也有很大差别，人类不能完全消弭风险的不确定性。基于信息的不充分、既有科技水平的限制等因素，人类很难准确地判断出风险的程度、危害后果以及发生新风险的几率，而为了避免风险可能造成的损害，行政机关往往“决策于未知之中”。如美国FDA称，对医疗器械问题将加大通报力度，并会在特定情况下，在安全风险确定之前预先提出风险警告[26]。

在未确定安全风险的情况下作出消费风险警示，很难保证警告内容的绝对正确。例如，2011年11月长春市食品安全委员会发布警示，近期请勿饮用可口可乐美之源果粒奶优，因有市民饮用它中毒。但事后调查得知，此中毒系投毒，而非食品质量问题。

(三)消费风险警示易导致权力滥用

权力以社会的公众福利为限[27]。消费风险警示毕竟也属于一种行政权力，也具有膨胀的天性。况且，消费风险警示权力的裁量余地较大，行政机关容易以“不确定性”作为掩护，将自己的决定“藏匿于科学之后”[28]，片面夸大科学的重要性，滥用消费风险警示。另外，专家的意见也容易被绑架用于政治、经济目的。即使事后被证明是错误警告，消费风险警示发布者还可以以“不确定”等理由将责任推卸给“科学”或专家，这使消费风险警示权力更容易被滥用。我国现行的消费风险警示立法滞后，有关发布条件的规定缺失，实践中存在适用条件混乱、恶意发布、发布错误、随意发布等违法或不当行为，侵害了公众利益或相关主体的合法权益。例如，在农夫山泉砒霜门事件中[29]，海南省工商局虽然最终承认自己工作程序不当，“砷超标”确为误检，但是农夫山泉产品销售额大降，经济损失巨大[30]。再如，辽宁的“飞龙制药公司伟哥假药”事件使得飞龙制药公司濒临破产。

(四)过多地适用消费风险警示降低风险规制的效果

消费风险警示并不是万能的，它不可能解决所有问题。经济状况、心理、经验等多种因素都会影响人们对信息的接受程度，影响消费风险警示的实效性。即使发布了消费风险警示，有些公众仍然可能会将消费风险警示置之不理，无法实现风险规制的目的。过多地适用消费风险警示，也会导致政府消极懒政。适用消费风险警示，对于政府部门来说，所需成本极低，往往被政府部门所偏爱，使其不考虑消费风险警示的负面效应，而随意轻率使用，忽略了其他规制手段的适用。如果经常发出错误警告，还会降低政府的公信力。

消费风险警示并非多多益善。轻率地发出警告，可能会导致“过度规制”，产生负面效应。广为人知的事件很可能使人们对很微小的风险过于恐惧[16]42。恐惧本身就是一种成本，可能会导致其他成本，形成涟漪效应[31]。公众对消费风险警示的反应很多时候并不理性，如果轻率地发布消费风险警示，容易导致公众的盲目恐慌，导致资源浪费。

在信息爆炸的当下，微信、QQ、网络上的信息导致信息泛滥，过多的信息一定程度上会干扰公众对警示信息的获悉。如果无关痛痒的消费风险警示发布得过多、过滥，公众也没有足够的时间和精力去关注它们。研究表明，当信息超负荷时，消费者会在仿佛没有信息的情况下做出选择[32]。这样，消费风险警示就无法发挥其作用。

综上所述，科学本身的局限性、专家对知识的滥用、大众媒体对新奇的偏好、发布者的疏忽或权力滥用，都可能会导致消费风险警示的规制失败。消费风险警示应当而且必须要有限度。然而，消费风险警示具有不同于一般行政行为的特点，因此不能照搬一般行政行为的规制原理。要明确消费风险警示的边界、消费风险警示的适用范围及适用强度，审慎地作出消费风险警示，尽可能避免产生负面效应。

三、消费风险警示适用范围的限度

消费风险警示适用范围的限度，即消费风险警示适用的禁区，明确的是消费风险警示可以适用的范围与界限。选择采用消费风险警示而非其他规制手段，需要进行审慎判断。德国、美国、日本等很多国家的立法都对消费风险警示的行使设定了严格的限制性条件。在我国，消费风险警示并没有统一的立法，一般散见于单行的几部法律中。我国现有立法中有关消费风险警示适用的限度规定也非常少，比较典型的是，《政府信息公开条例》对政府信息公开作了一般性的规定，而消费风险警示作为一种政府信息公开方式，自然要受到《政府信息公开条例》的约束。除了“禁止适用”消费风险警示的领域，其他情形下是否能发布消费风险警示，则需要具体考量相关因素。

(一)禁止适用消费风险警示的情形

为消费风险警示设置合理的禁区是必要的。如美国《消费品安全法案》规定，不得披露法律规定不得向公众披露的信息。关于消费风险警示禁区的范围可以参照我国《政府信息公开条例》第8条和第14条的规定。我们可以推知，国家秘密是绝对不能公开的信息，故消费风险警示绝对不能披露；商业秘密和个人隐私是相对不能公开的信息，如果不公开可能对公共利益产生重大影响的，就可以公开。而《政府信息公开条例》中的“社会稳定”条款，不能成为消费风险警示的绝对禁区。对公众有重大危害的信息，即使公布后可能会引起人心不稳，也应该及时发布消费风险警示。《政府信息公开条例》的相关规定比较抽象，待条件成熟时，应及时以具体立法的形式将消费风险警示的禁区作出明确规定。

(二)适用消费风险警示应考量的因素

在法律没有规定的情况下，能否发布消费风险警示需要谨慎判断，这涉及到政府规制策略的选择。消费风险警示涉及公众利益与利害关系方之间的利益衡量。一方面，既不能“过度”规制，侵害利害关系方合法权益；另一方面，又不能过度束缚行政机关,影响其保护公众安全的能力。毛雷尔认为，发布消费风险警示之前，行政机关必须要认真审查产品对消费者的危险以及警告对产品生产者或者销售者的影响程度，并且对生产上的损害要尽可能小[33]。

以是否有特定利害关系人为标准，消费风险警示可以分为渉他性消费风险警示与非渉他性消费风险警示。渉他性消费风险警示有明确的特定利害关系人。如国家药监局发布的《关于查处假药“伟哥”的紧急通知》、国家工商总局宣布雅士利中老年奶粉为问题奶粉等，均属于渉他性消费风险警示；而某省质监局发布的童装产品绳带安全风险警示、避免挑选颜色特别白的作业本等风险警示，则属于非渉他性消费风险警示。一般来说，由于非渉他性消费风险警示并不涉及特定的利害关系人，因此对其的适用应当宽松，而对于渉他性消费风险警示的适用应当相对严格一些。

在自由裁量范围内，政府可以适当考虑难以量化或不可能量化的价值，包括平等、公平和分配影响等。“理性”与否必须结合一定的情境进行判断[34]，是否决定发布消费风险警示，可以主要考量如下几个因素：与公众利益是否密切相关、目的是否正当、对公众的危害(危急)程度、是否有更好的可替代性措施以及对特定利害关系人权益的影响程度。

1.与公众利益是否密切相关

美国《消费品安全法案》规定，发布的信息主要针对可能导致公众人身危险的产品。参照我国《政府信息公开条例》第9条和第10条的规定，我们可以推知，消费风险警示一般适用于环境保护、公共健康、公共安全、安全生产、食品药品、产品质量等与公众生产、生活、工作等密切相关的领域。而那些与不特定的公众利益不密切相关的领域，没必要采取消费风险警示的方式。为了保持公共利益和特定利害关系人合法权益的平衡，即使确实与公众利益密切相关的事项，也并不是一概都要发布消费风险警示，还要考量其他因素，避免特定利害关系人的权益受到不必要的损害。

2.目的正当

发布消费风险警示的目的必须正当，即消除对公众的危害或危险。选择何种规制手段，应当考虑是否有助于规制目标的实现，而不能将消费风险警示当作滥用职权、打击报复的工具。实践中发生的一些食品安全警示事件，不排除某些商家勾结行政机关工作人员借“消费风险警示”之手打击竞争对手的嫌疑。

3.对公众的危害(危急)程度

并不是所有的危险或危害行为都应当发布消费风险警示。出现了对不特定多数人已经发生或极有可能产生较高程度安全风险的危害或违法行为，这是适用渉他性消费风险警示的前提。如我国《食品安全法》第17条规定，发布食品安全风险警示针对的是可能具有较高程度安全风险的食品。例如，日本的消费危害情报，主要收集商品或服务已经导致或者可能导致人身损害的情报。

政府应选择与违法者违法的程度、后果相当的规制措施，而不能超过必要的限度。德国1997年的《产品安全法》第8条规定：发布消费风险警示的条件是存在拖延的危险[33]。应当对危险状态进行分析判断,评估损害程度的大小。在危害较大、紧急情况下，一般的行政手段难以消除危害时，可以发布消费风险警示。对于那些标识不合法律规定、微量超标等危害(危急)程度小的，或者危害者已经采取了有效措施，不宜发布渉他性消费风险警示。

4.是否有更好的可替代性措施

政府的规制手段不但要合法，而且要努力做到最佳。必须明确的是，消费风险警示既非唯一，也非万能的最佳规制手段。在选择消费风险警示时，要理性分析和审慎判断消费风险警示是否是预防、消除该风险的适当手段。如果存在多种行为方式可以预防该种风险，应当考量消费风险警示是否是最优的手段？是否有更好的可替代性措施？避免对某种规制工具的特别偏好[35]，探寻最适合的规制工具，以较少的成本获得最优的规制效果。

对于那些对公众危害小的，或者商家已经采取有效的补救措施的风险事件，可采取对特定利害关系人损害较小的措施(如勒令停止违法行为并改正、行政处罚等)，而不应发布消费风险警示。

5.对特定利害关系人权益的影响程度。

法律保障的是多样化的利益[36]，规制机关在作出行为时，不能仅考虑保障公众知情权、身体健康权和生命权，而且还要考虑利害关系各方可能受到的信誉、商业秘密和经济利益等损害。要对采取消费风险警示可能避免的危害与可能造成的损失进行利益权衡。如果消费风险警示会严重影响利害关系人的利益，就应当在确有必要时才发布，避免滥用而过度侵害利害关系方的利益。

综上所述，行政机关是否发布消费风险警示需要考虑如下内容：首先，考量不同的类型，进一步考虑相关的因素，国家秘密属于绝对不可公开信息，是消费风险警示绝对不能泄露的。在未来相关立法中，可以明确消费风险警示适用的禁止性规定。此外，在那些可以适用消费风险警示的领域，在发布消费风险警示前应该考量是否有发布的必要。在存在利益冲突的情况下，应进行利益衡量，考量相关因素，坚持综合利益的最大化保护和最小权利侵害，必要时可以在自由裁量的范围之内,进行必要的成本收益分析。

四、消费风险警示适用强度的限度

如果说消费风险警示适用范围的限度明确的是适用消费风险警示的范围问题，那么消费风险警示适用强度的限度则强调的是消费风险警示适用程度的约束，探索的是如何进一步具体适用消费风险警示问题。

消费风险警示适用强度的限度，可以通过对消费风险警示行为的发布时间、发布内容、发布方式和空间范围等要素进行限制，必须坚持比例原则，对诸要素的限制要与行为人违法或危险性质、情节、社会危害程度相当。

(一)发布时间

发布消费风险警示要选择恰当的时间。发布消费风险警示并不是越早越好。如果过早发布不确定性的风险信息，可能给公众造成恐慌；如果不及时公布重大的风险信息，可能会引发信任危机[37]。那么，风险信息应该核实到何种程度才可以发布消费风险警示？这要考虑危害程度、紧急性等要素。在情况非常紧急或者危害相当重大时，即使还没有充分的证据证明对公众有危险，也要发布消费风险警示，但可同时对此不确定性作出说明。若存在大量的谣言，政府应当迅速澄清事实，以消除不良影响。

(二)发布内容

实证研究表明，如果仅知风险存在，却不知风险性质及严重程度，容易导致公众过分的恐惧。消费风险警示发布的内容，不但要说明与事件有关的危害物、危害的确定性程度，而且还应尽量明确警告事项的危险(危害)性质和程度以及消费者应采取的措施等。当然，发布内容的表述还要根据危害程度、紧急程度而有所差异，发布内容应尽量明晰、简要、重点突出、通俗，避免晦涩。

(三)发布方式

合理选择发布方式，确定适当的传播工具，避免风险信息被扭曲和误导，这很大程度上影响消费风险警示发布的效果。除了建立常规的官方信息沟通渠道(政府网站、新闻发布会、发送短信等)，还可以通过电视、广播、报刊等传播媒体向社会发布风险信息，提升风险警示的效果。

必须注意的是，媒体既可以提供或强化信息，也会过滤或遮蔽信息[38]。大众传媒倾向于报道那些罕见或戏剧性的风险——而对常见但并不严重的风险轻描淡写[17]150。2003年，美国关于传染性非典型肺炎和生物恐怖主义的新闻，有超过10 000条报道，此两者导致的死亡人数还不足12人。吸烟和缺乏运动导致近一百万美国人死亡，而媒体对它的报道却非常少[22]300。部分媒体经常会误导公众的风险认知。例如，河南的“豫花面粉有毒”事件[39]，事后证明，是武汉一家媒体搞错了国家标准所致。甚至有时媒体还会接受利益集团的好处，故意扭曲、夸大事实。

(四)发布的空间范围

消费风险警示发布的空间范围并不是越广越好，否则信息过剩，容易徒增无关地区的信息泛滥以及公众的困扰，甚至伤及无辜。发布消费风险警示的范围，一般应与危害发生或者可能会发生的区域相吻合，以消除危害为必要。如果危害发生的范围不明的，可以不受此限。

五、结语

政府应该如何有效地应对风险，如何选择较好的规制方式？行政法学界需要在面向真实世界的大量观察和思考的基础上，提出有现实解释力的风险规制理论建构，回应风险社会的需要。

本文写作的目的绝不是排斥消费风险警示，亦不是不让公众了解关于风险的真实信息，而是要摆正消费风险警示的位置。政府的任何一种行为都应该是有限度的，包括非权力性行为。消费风险警示是传统的强制手段的有力补充，但并不能完全取代传统的强制手段。本文试图说明，面对风险，我们应该怎样考虑是否适用消费风险警示，以及究竟应该考量哪些因素。政府不仅有维护社会安定的职责，而且也有尊重保护公民个体权利的义务。在个体权利意识不断高涨以及公众对安全的诉求不断提高的当下，政府应努力在两者之间保持平衡，协调相互冲突的利益。为了防止危险，更好地实现行政目标，对公民的个人自由进行必要的和适当的限制时，要增加决策的理性，注重对其他方式的考量，选取更为有效和更低成本的规制手段。发布消费风险警示，应该保持必要的审慎克制[40]。在适当的时机通过适当的方式在适当范围内进行消费风险警示，兼顾合法性与最佳性，实现最佳规制效果。此外，消费风险警示发布的主体正确、恪守权限、程序合法都是保障消费风险警示合法的必不可少的要求。

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