数字出版环境下著作权默示许可制度的构建*

华 鹰

(重庆工商大学 法学院,重庆 400067)

数字出版环境下著作权默示许可制度的构建*

华 鹰

(重庆工商大学 法学院,重庆 400067)

在数字出版环境下，传统的著作权授权模式已经不能适应数字出版对作品海量来源的需求，其高成本和低效率的运作方式，不能化解数字出版海量授权的矛盾，制约了作品的传播和利用。而默示许可授权机制，则可以有效地解决这一问题，以实现作品的充分利用和价值最大化，有利于实现著作权人与数字出版商、网站经营者以及社会公共利益之间的利益平衡。

数字出版；默示许可；海量授权；著作权

一、现有授权模式不能满足数字出版的“海量需求”

在数字出版领域，数字出版商把“内容为王”奉为信条，能否在著作权人或者受托组织那里获取优质内容，将直接决定数字出版的成功与失败。数字出版商要获得著作权人的优质作品，采用法定许可是非常有限的，通常采取的是授权许可。直接授权许可包括一对一授权模式、交叉许可模式等；间接授权许可包括信托授权模式、第三人代理模式等。但是在数字出版环境下，现有的授权模式已不能满足数字出版商、网络经营者“海量授权”的需要。

(一)“一对一”授权模式具有局限性

“一对一”的授权模式是指著作权人或者著作权人授权的人与作品出版商或利用人签订合同，把著作权的部分权利授予对方使用，并取得相应的对价。 然而就数字出版领域“海量作者、海量作品、需海量授权”的情况下，此种授权模式已经不能适应海量数字出版的需求，其局限性非常明显。第一，寻找海量作者难。在我国，由于作者数量众多、分布的地域范围非常广，以及部分“孤儿作品”的存在，数字出版商即便是选中优质作品，但要找到所有的著作权人难度非常大。第二，效率低、成本高。数字出版商要与每一个著作权人或者网站等平台运营商签订著作权许可使用合同，其签约数量可能是天文数，费时费事，效率低、成本高，往往还满足不了数字出版、网络经营者对海量作品的需求。

(二)交叉许可模式适用范围太窄

交叉许可模式是指著作权人与他人签订协议，将作品的信息网络传播权许可他人使用，以此为条件获得免费阅读或下载相对人数据库中的版权作品。交叉许可模式的实质是“以权换权”。该许可模式是超星数字图书馆首创，故被称为“著作权许可的超星模式” 。[1]超星数字图书公司采用逐一的与每一位著作权人签订授权许可合同，以此获得作品的信息网络传播权，给予签约著作权人的对价是10年的读书卡，此种模式适合于小说、专著、教材、学术期刊的数字出版。

其不足之处在于：第一，超星数字图书公司在作品信息网络传播权的获取上极其被动，如果作者不愿意与超星公司签约，超星公司就不能获得作品信息网络传播权，就不能将著作权人的作品数字化后放进超星数字图书馆。第二，著作权人将自己作品的信息网络传播权等权利授权给数字出版商，是要实现著作权的财产权利，这种财产权利往往体现为数字出版商给付相应的报酬或者对价，而不仅仅是为著作权人提供数字作品资源的阅读和使用权。

(三)信托授权模式运行效率不高

著作权集体管理组织是法定的信托组织，受著作权人之委托管理其作品，法律赋予该组织管理著作权人受托作品的权利。其运作方式是：著作权人把自己的作品一揽子委托集体管理组织管理；集体管理组织与使用者签约发放许可证；收取许可使用费；定期向著作权人分配许可费收益；直接参与涉及管理作品被侵权的有关诉讼等。数字出版商、网络经营者通常是从集体管理组织那里“一揽子打包”授权，来获得相关作品的信息网络传播权或者其他权利。

目前我国信托授权模式运行效率不高，主要表现在：第一，其代表性不强。著作权集体管理组织只能代表入会的会员行使权利，不能代表大量的非会员作者行使权利。第二，授权管理作品的许可使用率和报酬率较低。集体管理组织定性为非营利性组织，容易导致作品授权费用与市场价格不相当，如果收费低、协会成员利益分配又不公平，将不利于吸收更多的著作权人把自己的作品一揽子委托给集体管理组织管理。

(四)版权代理机构授权模式发展受限

版权代理机构授权模式是指著作权人将自己享有的著作权全部或部分的委托版权代理机构，由版权代理机构以著作权人的名义行使权利，通过签订合同授权他人使用并收取相应费用，然后将部分费用转交给著作权人。目前，我国经国家版权局批准的国有版权代理机构一共有28家。我国版权代理机构授权模式因体制和机制的原因，其发展受到限制：第一，国有版权代理机构属于事业单位，其主要业务人员来自于地方版权局工作人员的兼职，由于体制和机制的原因其推行商业化运作困难重重。第二，版权代理授权只是其代理业务范围之一，只有当著作权人委托以后才能主动寻求授权，其授权许可的数量比较少。而国内代理的著作权对象主要是图书类著作权和音像作品著作权，其范围非常有限。第三，收取的代理费过高。代理费收取没有统一的标准，一般要扣除著作权人版税或稿酬的10%～50%。[2]收费过高势必会损害著作权人的利益。

二、数字出版环境下设立默示许可的必要性及制度功能

(一)何谓著作权默示许可制度

著作权默示许可是指在一定情形下权利人虽未明示许可他人可以通过其他载体传播作品，但是从权利人的行为或者依照法律的规定，可以推定权利人对其使用并不表示反对，从而认定已经许可对其作品加以传播和利用作品的情形。在现实生活中，数字出版环境下的默示许可的情形是客观存在的。比如，数字期刊数据库的默示许可、数字图书馆的默示许可等等。在著作权默示许可制度下，著作权人可以行使的是许可权、禁止权、解除权和报酬请求权。在使用者利用作品后的一定时间内，著作权人可以随时主动向作品使用者提出付酬请求，而作品使用者必须按照适当标准支付报酬，在作品使用者恶意不支付的情况下，著作权人可随时禁止使用者使用其作品并要求赔偿损失。

(二)数字出版环境下设立默示许可必要性

1.可以弥补现有著作权授权模式的不足

目前，我国现有的著作权授权模式要解决数字出版环境下的著作权海量授权是力不从心的。第一,传统媒体和互联网海量的作品和信息资源,如果仅仅是通过现有授权许可方式进行传播和利用,其缺陷是非常明显的。而默示许可制度可以较好地克服这些缺陷，与现有授权许可方式形成互补。第二，关于数字图书馆和数字期刊数据库作品来源的正当性,尤其是商业性数字图书馆和数字期刊数据库作品来源的正当性,是颇具争议的话题。如果数字图书馆和数字期刊数据库的作品来源不坚持授权许可，就可能侵犯著作权人的信息网络传播权。为防止侵权行为的发生，数字图书馆和数字期刊数据库就必须坚持授权许可，并把交易的成本费用转嫁到消费者身上,以保证数字图书馆和数字期刊数据库的正常运行。为了解决上述问题,笔者认为可以通过设立著作权默示许可制度来降低成本和实现高效率的授权。

2.实现权利人私权与社会公共利益的平衡

著作权法的制度设计遵循了利益平衡原则，在赋予著作权人人身权和财产权的同时，又规定了对著作权权利的限制，这种制度设计的目的，就在于解决公众使用作品的问题,从而实现权利人私权与社会公共利益之间的平衡。根据利益平衡的法理，著作权人不可能也不应当对其作品享有绝对的控制权,尤其是在数字出版环境下,著作权人应当默认数字出版商、网站经营者和公众对其作品的有偿使用，以减轻授权许可的压力。另外从国际公约来看,无论是《与贸易有关的知识产权协议》还是《伯尔尼公约》，它们在扩张著作权权利的同时对著作权权利限制的类型和范围也在不断扩大，而对信息网络传播权的默示许可制度，就是对著作权权利限制的一种新的规定。确立了默示许可制度的法律地位,才能对著作权人的控制权进行定位，不至于使著作权人的绝对控制权成为人们获取作品的巨大阻碍,从而影响公众利益。因此，著作权默示许可制度的构建，不仅运用利益平衡的方式，在最小限度限制著作权人权利的同时，又极大地满足了数字出版商、网站经营者和社会公众对于作品的获取和快速传播的需求。

(三)数字出版环境下设立默示许可的制度功能

1.减少许可使用交易成本，提高交易效率

在数字出版环境下，作品使用者的自由度大大增加，由于作品的来源极其丰富，获取作品的方式也非常便捷，但是作品分享授权还没有一个与之相适应的新模式。传统的授权模式是在著作权人与使用人之间“一对一”授权完成的，或者是著作权集体管理组织信托授权完成的。以上授权方式不仅会产生较高的交易成本，费时费事效率低下，还会直接影响著作权人的创作热情和使用者的传播利用，这与著作权法的立法目的是不相吻合的。在数字出版环境下，传统的著作权授权许可模式已经无法满足当前数字出版商、网站经营者以及社会公众对作品快速共享的需求，因此需要探索和构建新的授权模式来解决数字出版领域的“海量授权”问题，而在著作权法中设立默示许可制度，可以减少许可使用的交易成本，提高交易效率。

2.有利于作品传播，实现作品价值最大化

著作权法除了赋予著作权人对作品的独占权，还规定了对著作权人权利的限制，从而实现著作权人的私权与社会公共利益之间的平衡，促进作品的有效利用和传播，实现作品价值的最大化。如果著作权法一旦限制了作品的创作和传播，那将是著作权法存在的悲哀。而默示许可制度可以较好地解决著作权人对作品的控制与数字出版商、网站经营者对作品的快捷有效的利用问题，因为著作权人在获得作品的对价和尊重自己意愿的前提下，是希望自己作品被他人使用和传播的，这既是数字出版商、网站经营者以及社会公众对作品社会价值的认可，著作权人又取得了创作的回报，对著作权人和数字出版商、网站经营者来讲是双赢的事情。

三、数字出版环境下构建默示许可制度的建议

(一)在数字出版环境下可引入默示许可

目前，我国数字出版产业的发展受到作品使用中的“海量授权”问题的制约是一个不争的事实，也是著作权法授权制度需要破解的难题。而著作权默示许可授权方式则是一种较为有效的解决路径，并已在数字出版中进行了实践性的探索。比如在数字图书馆、数字期刊数据库、网络搜索引擎、网络共享空间等领域，默示许可已初步为著作权权利人、网络出版商、网站经营者所认可，我国著作权法在第三次修改时应该将其吸收进法条，对默示许可制度作出明确的规定。著作权默示许可的方式主要有以下几种：

1.数字图书馆的默示许可

数字图书馆的产生正在改变着信息传播和阅读方式，但制约数字图书馆发展的原因之一是数字作品的来源问题。著作权人在与出版社签订出版合同时，明确著作权人将作品授权给出版社出版，如果作者无事先声明，即视为同时授权给与出版社合作的数字图书馆，数字图书馆就可以把传统的纸质作品转化为数字化作品存入数字图书馆，并向作者支付相应的报酬，便可以有效地解决数字图书馆对作品的来源问题，同时也规避了数字图书馆未经许可使用他人作品而带来的侵权风险。

2.数字期刊数据库的默示许可

目前，我国数字期刊数据库越来越多，组建数字期刊数据库同样涉及作品的来源问题，作者在给期刊社投稿授权期刊社发表作品的同时，如果无事先声明，即视为同时授权给期刊社合作的数字期刊数据库，数字期刊数据库便可以把传统的文字作品转化为数字化作品存入数字期刊数据库，并向作者支付相应的报酬，便可以有效地解决数字期刊数据库对作品的来源问题，同时也规避了数字期刊数据库未经许可使用他人作品而带来的侵权风险。

3.网络媒体转载报纸杂志的默示许可

我国著作权法明确规定了报刊转载的法定许可，但报刊转载的法定许可不适用数字出版环境。在数字出版环境下，网络媒体转载报纸杂志作品或者是报纸杂志转载网络媒体的作品是常态，现有的授权许可模式远远不能满足需要。我国的现实情况是，绝大多数的作者是愿意将其作品进行分享传播的，作者发表作品的目的，就是希望自己的作品能够得到大范围的传播，使作品及作者能够被他人了解熟知，同时在扩大传播影响的过程中也获得更多的报酬。既然网络媒体转载报纸杂志内容适用默示许可并不违背作者的意志，那么就应当得到法律的认可。[3]

4.网络空间内容的默示许可

作者在网络特定空间发表作品的基本目的就是希望更多的人转载和传播，扩展作品的受众面，扩大作品的影响，用以提高自己的知名度。“一旦著作权人把作品放在公众网站上，这种网站的材料谁都可以链接，材料放在网站上的方式就是鼓励下载的，就等于默示授权他人可以复制。”[4]作者在社交网络空间中发布的作品往往是以传播为主要目的，只要作者在发布时没有做出禁止他人使用的声明，即可认为作者已经接受了社交网络空间的规则，允许他人通过转载等网络空间服务上提供的默认功能进行使用和传播。

5.搜索引擎领域的默示许可

在国内外，默示许可作为搜索引擎的行业惯例和通用规则已经被社会所接受。运用搜索引擎进行搜索的时候，网站的作者可以通过在网页编写时，声明其内容是否允许网页快照将网页内容缓存，如果网页的作者没有对此进行事先声明，则视为网站的作者默示许可搜索引擎对网页的内容进行使用。[5]也就是说，网页的作者可以通过在网页编写时事先声明，来避免被搜索引擎抓取和复制，如果网页的作者没有事先声明，就视为搜索引擎自动获得了网页作者的默示许可可以对网页进行抓取和复制。我国搜索引擎网站对于禁止搜索引擎搜索收录的方法都有详细的规定，以便于网站作者对搜索引擎能否使用自己的作品做出选择，以免搜索引擎在提供服务时陷入侵权风险。

(二)在默示许可制度下赋予著作权人解除权和报酬请求权

1.赋予著作权人解除权

著作权人在作出默示许可时虽然对他人使用作品不表示反对，但对他人使用作品的方式、获得利益的情况并不了解，他人一旦通过默示许可规则而利用著作权人作品后，有可能出现对著作权人的利益造成不利影响的情况，或者没有支付适当地对价，这时应赋予著作权人对默示许可的解除权。因为使用人在运用默示许可制度时，已经对著作权人作品的绝对控制权作了一定的限制，基于著作权法的价值目标和利益平衡原则，即使在著作权默示许可已经成立的情况下，著作权人也可以随时提出解除默示许可的使用，著作权人通过解除默示许可的方式来重新掌握对作品的控制权。

2.赋予著作权人报酬权

在通常情况下，著作权人对未进入市场作品的价值是无法准确预测的，作品的价值是在传播和利用的过程中由市场来确定和实现的，如果作品在默示许可规则下被他人利用和传播并获得利益，而著作权人却不能分享利益，这显然是不公平的，违背了著作权法制度设立的目标和宗旨。因此在构建著作权默示许可制度时，对著作权人利益的保护应是题中之意，通过立法明确规定默示许可规则下的获得报酬权。为了保障该项权利的实现，可以建立一个完整的作品信息登记系统和公告系统，著作权人与作品的使用者可以通过公告系统来实现信息交流，完成报酬的索取和给付。在默示许可制度下，著作权人处于比较被动的位置，在某种程度上没有传统著作权授权模式中对作品的定价权，因此在默示许可制度中还应该有支付报酬标准和计算方法。

[1] 张今.网络著作权授权方式初探[EB/OL].http://www.lawtime.cn/info/lunwen/ipzhuzuo/2006102649784.html.(2017-08-10).

[2] 张羽.浅议著作权集体管理与著作权代理[J].出版发行研究，2003(8)：58-61.

[3] 冯晓青，邓永泽.数字网络环境下著作权默示许可制度研究[J].南都学坛，2014(5)：64-69.

[4] 约翰斯顿，汉达，摩根.在线游戏规则：网络时代的11个法律问题[M].张明澍，译.北京：新华出版社，2000：178.

[5] 李捷.论网络环境下的著作权默示许可制度[J].知识产权，2015(5)：67-71.

ConstructionofCopyrightImpliedLicensingSystemundertheDigitalPublishingEnvironment

HUA Ying

(SchoolofLaw,ChongqingTechnologyandBusinessUniversity,Chongqing400067,China)

The traditional copyright authorization mode cannot satisfy the requirement of mass authorization in the digital publishing industry anymore. The high-cost but inefficient operation mode cannot ameliorate the conflicts in mass authorization, and further impede dissemination and exploitation of works. Construction of the implied licensing system may well resolve the issue to let the public fully exploit works and maximize their value, as well as achieve the balance of interests among copyright holders, digital publishers, website operators and the public.

digital publishing; implied licensing; mass authorization; copyright

10.3969/j.issn.1672- 0598.2018.01.012

2017-10-09

重庆市教委人文社会科学研究项目(14SKH11)“数字出版版权保护法律制度研究”

华鹰(1954—)，男，江苏无锡人；重庆工商大学法学院教授，硕士研究生导师，主要从事知识产权法研究。

D923.41

A

1672- 0598(2018)01- 0107- 05

(责任编校：杨睿)