论我国农村承包的土地经营权抵押法律问题*

叶知年

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

论我国农村承包的土地经营权抵押法律问题*

叶知年

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

农村承包的土地经营权抵押制度在我国农村生产经营活动和金融经济生活中起着重要作用。农村承包的土地经营权抵押中，抵押人的主体资格应当符合以下条件：抵押人应当具有完全民事行为能力或者具备农业生产经营管理能力且无不良信用记录；承包方已明确告知发包方(农村集体经济组织)承包土地的抵押事宜；以通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押贷款的，承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转。农村承包的土地经营权抵押的标的为农村承包的土地经营权，标的物为农村土地。登记是农村承包的土地经营权的对抗要件，是农村承包的土地经营权抵押权的生效要件。实现农村承包的土地经营权抵押权时，应确立抵押人的优先回赎权；土地用途不宜随意变更，如需改变原土地用途，应依法进行。

农村；承包；土地经营权；抵押

引言

农村承包的土地经营权抵押制度在我国农村生产经营活动和金融经济生活中起着重要作用。2015年8月10日，国务院颁发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号，以下简称《指导意见》)，以加大对“三农”的金融支持力度，引导农村土地经营权有序流转，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、转让试点，做好农村承包土地(指耕地)的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点工作。为了配合《指导意见》的施行，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部于2016年3月15日公布了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》(以下简称《试点暂行办法》)，以促进我国农村承包的土地经营权抵押制度的健康发展。本文拟通过探讨我国农村承包的土地经营权抵押制度的若干法律问题，以期对完善我国农村承包的土地经营权抵押贷款制度，进一步发挥农村承包的土地经营权抵押制度的作用，并最大限度地保障农村承包的土地经营权抵押融资中各方当事人特别是债权人的合法权益，以利于我国农业金融市场的稳定与农村经济的健康发展,从而促进我国农村自然资源法律制度创新。

一、农村承包的土地经营权抵押权的主体和客体

(一)农村承包的土地经营权设定抵押权的方式

农村承包的土地经营权的取得，分为原始取得和继受取得。前者是指非基于他人既有的权利而独立取得农村承包的土地经营权的现象。我国现行法尚无依据法律的直接规定而取得农村承包的土地经营权的规定。后者是指基于权利人既有的权利而取得农村承包的土地经营权的现象，又分为农村承包的土地经营权的移转继受取得和农村承包的土地经营权的创设继受取得。依《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)和《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)，农村承包的土地经营权的创设继受取得包括两种情形：一是采取家庭承包方式，农村集体经济组织与其成员之间签订农业承包合同设立农村承包的土地经营权；二是采取招标、拍卖、公开协商等方式，农村集体经济组织与承包人协商一致创设农村承包的土地经营权。*《中华人民共和国物权法》第124条：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”《中华人民共和国农村土地承包法》第3条和第46条第1款：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”

《试点暂行办法》没有沿袭《物权法》和《农村土地承包法》的做法，而是对采取家庭承包方式取得的农村承包的土地经营权设定抵押权和通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权设定抵押权分别作了规定。而通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权，即指依《物权法》第128、133条和《农村土地承包法》第32、34条规定的流转方式而取得的农村承包的土地经营权。*《中华人民共和国物权法》第128条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国农村土地承包法》第32条和第34条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”但对采取招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村承包的土地经营权抵押未作规定，这是因为，《物权法》第180条已明确规定抵押人对“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以设定抵押权。可见，我国农村承包的土地经营权设定抵押权有三种情形：一是采取家庭承包方式取得农村承包的土地经营权设定抵押权，二是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权设定抵押权，三是通过合法流转方式取得农村承包的土地经营权设定抵押权。

(二)农村承包的土地经营权抵押权的主体要件

农村承包的土地经营权抵押权在本质上是一种旨在设定担保物权的法律行为[1]，其主体包括抵押人与抵押权人。由于抵押权人为债权人而较为简单、明确，以下主要分析抵押人的主体资格问题。

我国农村承包的土地经营权抵押人有三类：一是采取家庭承包方式取得农村承包的土地经营权的家庭成员，二是以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权的单位或者个人，三是通过合法流转方式取得农村承包的土地经营权的单位或者个人。依《试点暂行办法》之规定*《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第6条：“通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，应同时符合以下条件：(一)具有完全民事行为能力，无不良信用记录；(二)用于抵押的承包土地没有权属争议；(三)依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证；(四)承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。”第7条：“通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，应同时符合以下条件：(一)具备农业生产经营管理能力，无不良信用记录；(二)用于抵押的承包土地没有权属争议；(三)已经与承包方或者经承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金；(四)承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转；(五)承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。”，采取家庭承包方式取得的农村承包的土地经营权和通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权的抵押人应当符合以下要件：

1.农村承包的土地经营权抵押人应当具有完全民事行为能力或者具备农业生产经营管理能力，且无不良信用记录。

采取家庭承包方式取得的农村承包的土地经营权抵押人必须具有完全民事行为能力*《中华人民共和国民法总则》第17、18条：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”，采取招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村承包的土地经营权和通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押人必须具备农业生产经营管理能力*《中华人民共和国民法通则》第42条：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”不过，对于企业法人超越经营范围从事生产经营活动的法律效力，司法实务持较为宽容的态度，见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》不再对营利法人的经营范围作规定。。此外，诚实信用原则是民法的基本原则*《中华人民共和国民法总则》第7条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”，作为农村承包的土地经营权人如欲以农村承包的土地经营权抵押贷款，前提是在抵押贷款之前的生产经营活动中诚实守信，没有不良信用记录。

需要说明的是，采取家庭承包方式取得农村承包的土地经营权的，该土地经营权不得继承。*在李维祥诉李格梅继承权纠纷案中，江苏省南京市江宁区人民法院认为：“根据《农村土地承包法》第15条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林权外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一个或几个死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。”《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12期，第37页。因此，当采取家庭承包方式取得的农村承包的土地经营权的名义权利人死亡时，如果承包经营家庭的其他成员仍然存在，只要该承包经营家庭的其他成员部分或者全部具有完全民事行为能力，则他们仍可以农村承包的土地经营权抵押贷款。

2.承包方已明确告知发包方(集体经济组织)承包土地的抵押事宜。

抵押人以农村承包的土地经营权抵押贷款的，事先是否经过发包方(农村集体经济组织)的同意，《物权法》和《农村土地承包法》未作规定，学术界存有争议。《试点暂行办法》从方便抵押人以农村承包的土地经营权抵押贷款的角度出发，采“事先告知”制。即是说，抵押人在以农村承包的土地经营权抵押贷款之前，必须由承包方将以农村承包的土地经营权抵押贷款事宜告知发包方(农村集体经济组织)。

现在的问题是，如果承包方未将抵押人以农村承包的土地经营权抵押贷款事宜告知发包方(农村集体经济组织)，该抵押贷款合同是否有效，抵押权是否生效？《物权法》《农村土地承包法》和《试点暂行办法》均未有明确规定。目前全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规尚未就此作出规定，因此，虽然承包方未将抵押人以农村承包的土地经营权抵押贷款事宜告知发包方(农村集体经济组织)，但该抵押贷款合同仍为有效，对抵押人和抵押权人(贷款人)具有法律拘束力。既然该抵押贷款合同有效，那么，抵押权在依法履行登记手续之后生效。发包方(农村集体经济组织)可依《物权法》《农村土地承包法》《中华人民共和国合同法》的规定和承包经营合同的约定，追究抵押人的违约责任。

3.以通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押贷款的，承包方同意，承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转。

抵押人在以通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押贷款之前，必须经过承包方的同意。如果抵押人在以通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押贷款之前，未得到承包方的同意，则直接导致该抵押合同无效，抵押权无从成立生效。主要理由是：第一，承包方拥有对流转土地生产经营的监督权，监督抵押人依照流转合同约定的用途合理利用和保护土地。如果抵押人抵押农村承包的土地经营权而不经承包方同意，承包方对流转土地生产经营的监督权就形同虚设。在流转合同履行的过程中，承包方应当对抵押人是否按照流转合同约定的用途合理利用流转的土地以及是否按照约定履行了保护土地的义务进行监督。[2]第二，农村承包的土地经营权抵押权的成立生效以抵押合同的生效为条件。而抵押人以通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权进行抵押，加重了承包人的义务，理应事先得到承包方的同意；如果承包方不同意，则这种加重承包人义务的抵押合同应为无效。一旦抵押合同无效，抵押权自然就无法成立生效。

(三)农村承包的土地经营权抵押权的客体

实践中，部分地区开展农村承包的土地经营权抵押，抵押标的或为债权性质的承包经营权，或为承包地经营使用权，或为土地承包经营权之上的农作物收益，或为农村土地使用权等十余种情形不一。[3]因此，界定农村承包的土地经营权抵押权的客体，对于农村承包的土地经营权抵押权的生效和实现非常重要。

1.农村承包的土地经营权抵押权的标的

农村承包的土地经营权是指以耕作、养殖或畜牧等农业目的，对集体经济组织或国家所有的农用土地享有的占有、使用、收益的权利[4]。在理解农村承包的土地经营权的内涵时，应当注意两点：第一，它是当事人之间为实现农业目的而设定的用益物权。所谓“农业目的”，是指权利人获取土地上的收获物、养殖物和畜产品等而以农业方法使用土地。如果为种植竹木观赏而使用土地，则为建设用地使用权的内容；种植竹木为砍伐使用或者出售而使用土地，则可为土地承包经营权的内容。[5]第二，它是有期限的物权。农村承包的土地经营权的期限，依土地用途的不同而不同。而且，农村承包的土地经营权承包期限届满，承包方可以依法继续承包。*《中华人民共和国物权法》第126条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。” 《中华人民共和国农村土地承包法》第20条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

不是所有农村承包的土地经营权都可成为农村承包的土地经营权抵押权的标的。如上所述，农村承包的土地经营权的取得有三种情形：一是采取家庭承包方式取得农村承包的土地经营权，二是以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权，三是通过合法流转方式取得农村承包的土地经营权。在第三种情形，又可分为采取家庭承包方式取得农村承包的土地经营权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权的流转两种情形。依《物权法》第180条之规定，抵押人可对“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”设定抵押权；但依《物权法》第184条之规定，抵押人一般不可对“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”设定抵押权。《物权法》之所以这样设计，是因为全国人民代表大会常务委员会法律委员会经同国务院法制办公室、国土资源部、农业部等部门反复研究，一致认为：目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开土地承包经营权和宅基地使用权转让的条件尚未成熟。因此，物权法草案仅规定通过招标、拍卖、公开协商等方式设立的“四荒”土地承包经营权，可以转让、抵押等，是适当的，与《宪法》《农村土地承包法》《土地管理法》等法律的规定也是一致的。[6]禁止农村土地承包经营权抵押最大的顾虑在于抵押权一旦实现，承包经营权流转至集体经济组织之外的成员，农民将丧失基本的生活保障。开禁承包经营权抵押，确定可抵押的客体，必然要解决该种困境。[7]为此，《指导意见》指出：农村承包的土地经营权抵押贷款“试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。”2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，“授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定。上述调整在2017年12月31日前试行”。至此，以“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”抵押贷款的法律障碍不再存在。同时，通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权的，不论原经营权是采取家庭承包方式取得的，还是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的，都可以该土地经营权抵押贷款。这样，既可以使土地承包经营权人保留对土地的耕种，发挥其利用价值，又可以帮助权利人融通资金，增加投入，从而促进农业发展。不论农村土地辗转至何处，承包经营权仍然可以独立存在，与其他物权一样，土地承包经营权在市场经济条件下表现为一种具有交换价值的资本，占有它可以取得相应的利润，转让它可以获得等价的补偿。[8]

需要指出的是，农村承包的土地经营权抵押的标的是农村承包的土地经营权，而不是承包权。依《农村土地承包法》第15条之规定，承包权是农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格。它乃农民基于农村集体经济组织的成员权而取得，其不能设定抵押，但法律可允许农民把承包土地的经营权让渡他人。农村承包的土地经营权抵押，实际仅能抵押经营权。即使债务人到期不能偿还金融机构的债务，抵押权实现后农民所失去的也仅是一定期限内的经营权，而农民的承包权和农村集体经济组织的所有权皆不受影响。[9]

2.农村承包的土地经营权抵押的标的物

农村承包的土地经营权的标的物，只能是农村土地。*《中华人民共和国农村土地承包法》第2条：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”从标的物方面看，农村承包的土地大多数为集体所有的土地，少数情形下是国家所有由农民集体使用的土地。耕地、“四荒”土地、草原、水面均可成为农村承包的土地经营权的标的物。由农村承包的土地经营权的目的及功能决定，建筑物、构建物及其附属设施不会成为农村承包的土地经营权的标的物，城市国有土地基本上用作建设用地，只有极个别的宗地用于农业方面，并呈逐渐萎缩的趋势。另，农村承包的土地经营权因其目的及功能的缘故，其标的物限于承包土地的地表，不包含地上、地下，即农村承包的土地经营权不是空间权。[10]

抵押权为支配标的物的交换价值的权利，作为权利标的物的担保物首先应具有交换价值，其次应具有可让与性，为担保物权的行使而最终变价标的物创造条件。满足这些要求的财产即可充当抵押标的物。[11]作为农村承包的土地经营权抵押的标的物，亦是如此。同时，农村承包的土地经营权的标的成为农村承包的土地经营权抵押的标的，还必须符合一个条件，即“用于抵押的承包土地没有权属争议”。这一点，在《物权法》第184条已有类似规定。之所以这样要求，是因为农村承包的土地经营权抵押权的实现需就抵押人之供抵押的承包土地的交换价值优先受偿，权属不明或者有争议的承包土地不能作为抵押标的物。民事主体因财产权属不明正请求有关行政机关予以确认，或正诉请人民法院做出确认判决，或正申请仲裁机关做出仲裁，在行政机关、人民法院、仲裁机关尚未做出终局决定之前，其上不得设定抵押权。[12]

二、农村承包的土地经营权抵押权登记的效力

农村承包的土地经营权抵押权作为不动产物权，自应一体适用《物权法》上的物权变动规则，“合同+登记”的不动产物权变动模式应为制定相关试点管理办法时的基础。[13]现在的问题是，登记到底是农村承包的土地经营权抵押权的生效要件还是农村承包的土地经营权抵押权的对抗要件？

(一)农村承包的土地经营权登记的效力

“物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受侵害，保护交易安全。此种可由外部辨认的表征，即为物权变动的公示方法。不动产物权变动系以登记为其公示方法，即一方面以登记作为依法律行为而生物权变动的生效要件，他方面以登记作为依法律规定取得物权的处分要件。不动产物权变动既以登记为公示方法，则信赖此项表征者，纵令其表征与实质的权利不符，对于信赖之人，亦应予以保护。”[14]依《物权法》之规定，我国不动产物权的变动以登记为其公示方法；基于法律行为的不动产物权变动，以登记为生效要件，除非法律另有规定。*《中华人民共和国物权法》第6条和第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

但是，农村承包的土地经营权不以登记为生效要件，即属于《物权法》中“法律另有规定的除外”，登记只是农村承包的土地经营权的对抗要件。*《中华人民共和国物权法》第127条第1款和第129条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。” 《中华人民共和国农村土地承包法》第22条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”所谓登记对抗要件，即当事人一旦达成了引起物权变动的合意，就会发生物权变动的效果。只不过在未进行公示(登记或交付)之前，已经发生的物权变动不能对抗善意第三人，善意第三人可以以当事人未进行公示为由，而否认物权变动的效果。[15]故确权并非以发证为主，土地承包经营权证仅是对权利人享有土地承包经营权的一种形式上的确认，是权利人享有土地承包经营权的一种证据，但不是取得土地承包经营权的法律事实。当事人是否取得土地承包经营权并不依是否有土地承包经营权证为准。[16]《物权法》之所以这样规定，是因为我国农村目前仍然属于熟人社会，在承包合同签订之后， 即便没有登记，第三人也知悉该土地并非自己的，从而不会对其造成侵害。因此，公示的权利保护功能无从发挥。而在土地没有登记的情况下，第三人也不可能受让该权利或对之享有抵押权，因此，根本不可能存在标的物上有多个权利、从而哪项权利更为优先的问题，自然也不存在权利瑕疵而影响交易安全的情况。[17]

(二)农村承包的土地经营权抵押权登记的效力

《物权法》区分抵押物而决定抵押权产生的条件。依《物权法》第180、187条之规定，对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权设定的抵押权，以抵押合同生效加上办理完毕抵押登记为其生效要件。*《中华人民共和国物权法》第187条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”这种做法的优点是，农村承包的土地经营权抵押权设立的时间点十分清晰，农村承包的土地经营权抵押权具有绝对性，抵押权人对任何人都可主张其抵押权。在理解这一登记生效要件时，应当注意两点：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权设定抵押权，不经登记，不发生抵押权设定的效力，但是，抵押合同本身在成立时即应发生效力。这意味着，根据抵押合同，抵押权人(贷款人)有权要求抵押人协助其完成抵押登记，从而使其取得抵押权。二是《物权法》第187条所体现的抵押合同的效力与抵押权设立效力之间的区分系《物权法》第15条所确立的“区分原则”的具体体现。*“区分原则”是指在发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，其成立生效应依据不同的法律根据和原则。物权变动的基础关系即原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，不能以动产的交付与不动产的登记为必要条件，不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第303页。《中华人民共和国物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”[18]

但是，对于采取家庭承包方式和通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押权的生效要件，《物权法》《农村土地承包法》和《试点暂行办法》均未作规定。虽然上述两种农村承包的土地经营权抵押权产生的法律基础不同，但都属于不动产抵押权，基于农村承包的土地经营权抵押权的目的及功能考量，可参照《物权法》第187条对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权设定的抵押权生效要件之规定，应以抵押合同生效加上办理完毕抵押登记为其生效要件。

三、农村承包的土地经营权抵押权的实现

《物权法》对一般不动产抵押权实现的方式和程序做了规定，这些规定当然适用于农村承包的土地经营权抵押权的实现。同时，《试点暂行办法》对采取家庭承包方式采取家庭承包方式和通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押权的实现亦做了原则性规定。在农村承包的土地经营权抵押权的实现[19]上，简要分析以下两个问题。

(一)抵押人的优先回赎权

“优先回赎乃法律赋予弱势的抵押人群体的一项重要权利，其产生于农村土地抵押权设定之时，无需双方当事人约定；法院等抵押物处置机关或抵押权人应在一定期限内为公示或通知；优先权的行使以同等条件为前提，价格相同应是确定同等条件的主要标准。”[20]农村承包的土地经营权抵押权实现时，农村集体经济组织其他成员在同等条件下享有优先权。因为农村集体经济组织内部的土地由集体享有所有权，故在农村承包的土地经营权抵押权实现时优先考虑本集体经济组织成员的利益。据此，抵押权人在实现农村承包的土地经营权抵押权时，必须考虑和保障抵押人的优先回赎权，抵押人在同等条件下享有优先回赎被抵押的农村承包的土地经营权。

(二)土地用途的改变

《物权法》第201条对实现以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押权时土地用途的变更作了规定。*《中华人民共和国物权法》第201条：“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”根据《农村土地承包法》《中华人民共和国水土保持法》等法律的规定*《中华人民共和国农村土地承包法》第46条第2款：“承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。”《中华人民共和国水土保持法》第26条：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩可以由农业集体经济组织、农民个人或者联户承包水土流失的治理。对荒山、荒沟、荒丘、荒滩水土流失的治理实行承包的，应当按照谁承包治理谁受益的原则，签订水土保持承包治理合同。承包治理所种植的林木及其果实，归承包者所有，因承包治理而新增加的土地，由承包者使用。国家保护承包治理合同当事人的合法权益。在承包治理合同有效期内，承包人死亡时，继承人可以依照承包治理合同的约定继续承包。”，“四荒”土地使用权的承包有其特定目的，一般是为了农业生产或者水土的保持。承包“四荒”土地使用权，须由承包人与发包人即拥有“四荒”土地所有权的集体经济组织签订承包合同，并在承包合同中约定“四荒”土地的用途，承包人不得任意改变“四荒”的用途。因此，不论哪个单位或者个人取得了“四荒”土地的使用权，原则上不得改变土地集体所有的性质和用途。当然，不是说取得了“四荒”土地的用途永远不变，当事人之间可依法改变该土地的用途。如在“四荒”土地承包经营权抵押权实现后，“四荒”土地使用权人可与土地所有权人重新就“四荒”土地的用途签订合同，依“四荒”土地的新用途而使用该土地。

但是，对于采取家庭承包方式和通过合法流转方式取得的农村承包的土地经营权抵押权的实现，《物权法》《农村土地承包法》和《试点暂行办法》均未作规定。虽然上述两种农村承包的土地经营权抵押权产生的法律基础不同，但都属于不动产抵押权，基于农村承包的土地经营权抵押权的目的及功能考量，可参照《物权法》第201条对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权设定的抵押权实现时土地用途的变更之规定，取得农村承包的土地经营权的单位和个人可以与土地所有权人重新就土地的用途签订合同，依土地的新用途而使用该土地。

四、结语

在依法治国、法制逐渐健全的今天，我们的党和政府已经注意到法律与政策的关系问题。[21]《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出：“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。我国将来制订民法典，包括农村承包的土地经营权抵押权在内的物权制度不可或缺。只有明晰农村承包的土地经营权抵押权的属性、构成和效力，才能使未来民法典中的农村承包的土地经营权抵押权制度适合农业经济和农村发展的要求，使农村承包的土地经营权抵押权与其他物权制度相互衔接和配合。

鉴于农村承包的土地经营权抵押贷款仍然属于农业金融中的一种，而农业金融带有鲜明的政策色彩，由此决定，我们不能完全以商业金融模式来建构相关规则[22]，应对《物权法》第180条做如下修改：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以合法方式取得的农村承包土地经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

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OnLegalIssuesoftheMortgageofChineseRuralLandContractManagementRight

YE Zhi-nian

(LawSchool,FuzhouUniversity,FujianFuzhou350116,China)

The mortgage system of Chinese rural land contract management might play an important role in production management activity and financial and economic life of Chinese rural areas. In rural land management right mortgage, the mortgagor who hope to get subject qualification should meet the following conditions: mortgagors must be persons with full capacity for civil acts or the ability of production and management in the agricultural sector without poor credit records; Contractors have made clear to contract-issuing party about issues of mortgage; To obtain the rural land contracted management right mortgage by lawful transfer,and make the contracting party agree that the contracted land management can be used for mortgaging and transferring legitimately. The object of the managerial contracting of rural land is the right of management, and the subject matter is rural land itself. Registration is both the essential element to resist Chinese Rural Land Contracting Management Right and the requirements of validity of the mortgage of Chinese Rural Land Contract Management Right. The law must Establish Right of preferential repurchase of mortgagor when the mortgage of Chinese Rural Land Contract Management Right is fulfilled. Land use should not be arbitrarily changed. In case the purpose of land use needs to be altered，the change should be carried out according to law.

rural area; contract; Land Management Right; mortgage

10.3969/j.issn.1672- 0598.2018.01.011

2017-01-20

国家社会科学基金重点项目(14AZD146)“生态文明建设与自然资源法制创新研究”

叶知年(1966—)，男，福建永泰人；福州大学教授，主要从事民法学研究。

D923.2

A

1672- 0598(2018)01- 0098- 09

(责任编校：杨睿)