再论行政处罚信息公开的相关法律问题

王传斌

摘要本文在梳理行政处罚信息公开法律依据的基础上，对行政处罚信息公开尚存争议的法律问题做了讨论，认为行政处罚信息公开应当遵循以公开为原则、不公开为例外的工作准则，不应区分企业当事人、非企业当事人以及简易程序和一般程序案件，行政处罚决定书不应主动公开，案件“内卷”有区别地依申请公开，个人隐私和商业秘密保护应区分权利主体和公共利益优先等，对完善和推进行政处罚信息公开、信用管理、“黑名单”公示等法律制度提出了建议。

关键词行政处罚 政府信息 公开 信用管理 权利保护

我国政府信息公开力度逐年增大，行政处罚信息公开也越来越受到国务院和各级政府部门、行政执法机关的重视，对提高行政机关社会信任度、规范行政执法行为、社会警示教育等方面起到了显著作用。进一步深化推进行政处罚信息公开工作是全面推进依法治国，建设法治政府的重要内容之一。然而由于涉及行政处罚信息公开的法律制度不完善，目前行政处罚信息公开工作实务中尚存在一些法律问题亟需研究解决。本文拟对相关问题再作粗浅讨论。

一、行政处罚信息公开的法律依据

从广义上说，行政处罚信息公开的法律依据包括法律、行政法规、规章和各级规范性文件。除国务院各部门自行发布的规章和规范性文件外，行政处罚信息公开的法律依据主要包括《行政处罚法》、《政府信息公开条例》、《企业信息公示条例》、国务院文件等。按照实施时间，概述如下：

（一）《行政处罚法》（1996年10月）

该法第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则；对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。第三十一条、第三十四条第一款、第三十七条第一款、第四十条、第四十二条第一款分别规定了行政处罚过程中告知、送达、听证等需要向当事人公开的有关事项。据此，可以看出，行政处罚的规定和依据必须向社会不特定的对象公开，属于主动公开范畴；行政处罚过程中的告知、亮证执法、处罚文书送达等所针对的对象为行政处罚当事人，而非一股公众；听证公开也不完全等同于面向社会大众的主动公开。

（二）《政府信息公开条例》（2008年10月）

该条例并没有专门规范行政处罚信息公开，但由于行政处罚信息属于政府信息范畴，所以依照该条例公开。该条例第十条第（一）项规定主动公开执法依据与《行政处罚法》第四条规定一致，实务中也把条例第（十一）项规定的五个领域监督检查情况作为该领域行政处罚信息公开的法律依据，但也有不同意见，因为监督检查同行政处罚并非同类行政行为。

（三）国务院批转《关于依法公开制售假胃伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见（试行）》（国发[201436号，2014年2月，以下简称国务院6号文）

该文件是针对制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件（以下简称“双打”案件）行政处罚信息公开的专门规定，明确了公开的内容、程序以及20个工作日内予以公开的具体期限，并对食品药品、卫生器材、农业生产资料等领域的“双打”案件信息特别规定要及时公开。

（四）国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见（国发（2014320号，2014年6月，以下简称国务院20号丈）

该文件是国务院对促进市场经济公平竞争维持市场秩序的全面部署，要求市场监管部门对一般程序行政处罚案件20个工作日内公开执法案件主体信息、案由、处罚依据及处罚结果，提高执法透明度和公信力。

（五）《企业信息公示条例》（2014年8月）

该条例把工商行政管理部门行政处罚信息纳入应当公示的企业信用信息范围，自产生之日起20个工作日内公示；同时也要求其他政府部门也应当公示行政处罚信息。

二、行政处罚信息公开存在的法律问题

（一）行政处罚信息是否应当遵循以公开为原则、以不公开为例外的政府信息公开原则

《政府信息公开条例》对政府信息公开规定的是以公开为原则、以不公开为例外的工作原则，实务中已经形成共识。国务院6号文、20号文也体现了相同的准则，但学者则有不同意见。杜滔、杨寅、陈莹璐等认为，行政处罚一般不适用以公开为原则、以不公开为例外，公开时应当遵循公共利益优先原则，且最大限度的保证公民的隐私权不受侵犯。

笔者不完全赞同上述意见，认为行政处罚信息也是政府信息，同样应当遵循以公开为原则、以不开为例外的基本原则，不应有例外特权。理由如下：第一，政府信息公开是大趋势，是法治进步的体现，任何领域都不应例外。第二，坚持行政处罚信息公开，既能发挥行政处罚的惩戒与教育功能，也能提升对行政机关的监督力度，促进公正执法、规范办案，推进法治政府建设。第三，行政处罚是国家公权，是以维护公共利益为目的，任何自然人或组织的行为一旦触犯法律并被给予行政处罚惩戒，说明当事人的行为已经超出私权边界，所涉及到的个人隐私和商业秘密等私权应让位于公共利益。第四，《政府信息公开条例》已经规定了相关的个人隐私、商业秘密保护措施，在公開行政处罚信息时，对与违法行为构成无直接关联的当事人个人隐私或商业秘密，以及当事人以外第三人的个人隐私和商业秘密，应当通过删除或其他技术处理方式依法不予公开，但并不影响遵循以公开为原则、以不公开为例外的基本原则。

（二）国务院文件能否作为行政处罚信息公开的法律依据

从职权法定、法无授权不可为的基本法治原则来看，行政处罚信息公开应当按照《行政处罚法》、《政府信息公开条例》、《企业信息公示条例》进行。从位法法》视角看，国务院6号文、20号文，还不能成为“法”，至多是国务院公布的规范性文件。虽然《政府信息公开条例》、《企业信息公示条例》规定的公开范围已经超过《行政处罚法》规定，似乎是下位法与上位法有抵触，但考虑立法的滞后性、我国行政立法体制的实际情况和行政复议、行政诉讼裁判规则，行政机关依据《政府信息公开条例》和《企业信息公示条例》公开行政处罚信息没有败诉法律风险，国务院的文件只能理解为政策层面的依据供司法机关参照。

（三）非企业当事人行政处罚信息能否公开

行政机关给予行政处罚的当事人包括公民、法人和其他组织，而《企业信息公示条例》只适用于被处罚当事人是企业的情况，不包括个体工商户、农民专业合作社信息公示（第二十四条第二款）。国务院6号文和20号文规定的“双打”案件信息公开扩大了当事人范围，因为制售假冒伪劣、侵犯知识产权的主体以及市场经营主体不限于企业，自然人和非企业法人、组织也可能成为行政处罚的当事人。国家工商总局《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》（工商总局71号令）第九条将适用范围扩大到对依法注册登记的各类企业、个体工商户、农民专业合作社等适用一般程序作出行政处罚决定。农业部《农业行政处罚案件信息公开办法》（农政发【2014】3号）、国家食药总局《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则（试行）》（食药监稽【2014】166号）、《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》（浙江省政府令第332号）等文件均明确规定公开的行政处罚信息包括“被处罚的自然人姓名”或“被处罚人姓名或者名称”。

笔者认为，行政处罚信息公开的主体不应区分企业法人或其他组织、自然人，这是法律面前人人平等的重要体现。虽然对非企业当事人（自然人和其他非企业组织）行政处罚案件信息公开可以按照国务院6号文和20号文进行公开，但从法律意义上讲存在一定的风险，一旦引发行政复议或行政诉讼，将面临着裁判依据的合法性问题。此外，在一些行政管理领域，自然人被课以行政处罚的违法行为有时候并不是市场经营行为，如：检验检疫机关对入境旅客违法携带行为的处罚，完全是公共安全的需要，既不是市场经营行为，更不是制售假冒伪劣和知识产权侵权行为，像这种对入境旅客的行政处罚信息是否可以公开、如何公开，则是摆在检验检疫机关面前的实际问题。

（四）行政处罚信息公开是否应当区分简易程序案件和一般程序案件

行政处罚包括一般程序和简易程序两种，《政府信息公开条例》、《企业信息公示条例》对行政处罚信息公开并没有区分适用程序，但国务院20号文和6号文均规定只对适用一般程序做出的行政处罚信息予以公开，可能是考虑到一般程序案件的违法行为社会危害性高、情节相对严重。从法律角度看，适用何种程序予以行政处罚与相应信息公开应当没有直接关系，对有些案件事实清楚、适用简易程序所作出的行政处罚决定，同样也应公开，不应当区分简易程序和一般程序案件。

（五）行政处罚决定书是否应当主动公开

在实务中，绝大多数行政机关都是按照国务院6号文规定主动公开行政处罚摘要信息，而不公开行政处罚决定书文本。只有国家工商总局《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》（工商总局71号令）规定，公示的信息除行政处罚信息摘要外，还包括行政处罚决定书，只是要删除涉及商业秘密以及自然人个人信息（住所、通讯方式、身份证号码、银行账号等）。

行政处罚决定书是否可以参照公开司法裁判文书的做法予以公开，学者也作了讨论，杨寅、宗翔就是两种不同意见。笔者认为，司法裁判文书公开的法律依据是我国刑事、民事、行政诉讼“三大”诉讼法规定的公开审判制度，即使不公开审理的案件，也要公开宣判。而《行政处罚法》只规定行政处罚决定书送达当事人，并没有要求向社会公开，主动公开行政处罚决定书显然缺乏法律依据。当然，如果是有人申请公开行政处罚决定书，则按照《府信息公开条例》的相关规定，在符合生产、生活、科研需要和保护国家秘密、个人隐私、商业秘密的前提下，可以向申请人公开。

（六）行政处罚内部信息是否可以公开

现有行政处罚信息公开的规定主要针对行政机关主动公开，对依申请公开仅仅作一股规定。行政机关办理行政处罚案件过程中获取的证据、内部讨论记录、审批意见、调查报告等内部信息不应当作为主动公开的内容，而应当依照《政府信息公开条例》依申请公开办理。按照《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发（2010）5号）中规定，内部管理信息不属于应公开的政府信息，任何时候都不应公开；处于讨论、研究或者审查阶段的过程性信息，不予公开；一旦讨论、研究或者审查完成，這些信息不再属于过程性信息，应当予以公开。因此，如果申请人申请公开行政处罚内部信息，对内部审批信息告知其是内部管理信息，不予公开；对调查收集到的证据材料，在处罚决定作出前属于过程性信息，告知其不予公开；如果在处罚决定作出后收到申请，符合申请条件的应当予以公开。

（七）个人隐私和商业秘密权利如何保护

行政处罚信息公开时对个人隐私、商业秘密的保护没有争议，但个人隐私、商业秘密的内容以及判定程序与标准则有不同意见，甚至还有—些部门对自然人违法给予行政处罚的行为通过报纸、电视等新闻媒体公开，也有的将处罚信息抄告被处罚人所在单位，引发了一些争议。按照国务院6号文件有关公开行政处罚信息不得涉及商业秘密以及自然人住所、肖像、电话号码、财产状况等个人隐私的规定，行政机关—般是在公开的信息中删除上述信息内容。

笔者认为，个人隐私和商业秘密的保护，应当对违法行为人和其他主体区别对待。行政处罚是行使国家公权的行为，只有对侵害社会公共秩序、侵犯社会公共利益的行为才给予行政处罚，被处罚的违法行为已经超出了对行为人私权保护的边界，因此，对违法行为人的个人隐私、商业秘密，如果属于违法行为构成中的事实信息，则可以认为已经侵犯了公共利益，应当按照公共利益优先的原则予以公开。此外，如果违法行为人是掌握国家公权的公职人员，不论其违法行为与其身份是否有关，按照国际通行做法，其与公职有关的身份信息、个人隐私不再像普通人一样保护，应当予以公开。对自然人的行政处罚是否抄告所在单位或者街道，同样应区别对待，对国家公职人员可以抄告其所在单位，由单位实施个别教育管理，而对其他的社会人员，不应另行抄告所在单位或街道，由实施行政处罚的机关依法公开或者纳入征信管理系统。违法案件事实中所涉及到违法行为事实构成以外的或者其他权利主体的个人隐私、商业秘密，在行政处罚信息公开时必须依法予以保护。对商业秘密的认定，应采用《反不当竞争法》的规定的四条标准，程序上应征询权利人是否为商业秘密以及是否同意公开的意见。

三、推进行政处罚信息公开的立法建议

在新一届党中央、国务院的大力号召下，公权“法無授权不可为”的法治理念已经广为普及，被社会各界尤其是行政机关各级领导所接受，有力推进了法治进步。在行政处罚信息公开方面，仅靠尚未形成系统的单行行政法规和国务院文件已经远远不能适应当前执法实务乃至落实建设法治政府的需要，必须通过立法理顺行政处罚信息公开中的法律依据、公开范围、程序和相关权利保护问题。

（一）修订《行政处罚法》，制定《行政处罚信息公开条例》

现行《行政处罚法》是1997年颁布实施的，包括信息公开的内容在内，已经非常滞后。应该尽快启动《行政处罚法》的修订工作，将现行行政处罚信息公开的一些成功经验上升为法律规定，进一步明确行政处罚信息以公开为原则、不公开为例外，明确行政处罚信息中社会公共利益、个人隐私、商业秘密以及国家秘密处理方式，并区分主动公开和依申请公开的信息范围。同时，明确或者授权国务院规定行政处罚信息公开的范围和程序，从法律层面解决当前行政处罚信息公开工作中的问题。

鉴于《行政处罚法》修订的程序复杂、耗时较长，权宜之计可以从行政法规层面先行一步。国务院全面总结行政处罚信息公开中出现的—些问题，通过修订《政府信息公开条例》或者单独制定《行政处罚信息公开条例》，将国务院6号文、20号文有关内容上升为行政法规，将非企业当事人、非“双打”领域行政处罚信息公开的问题纳入其中，明确行政处罚信息中个人隐私、商业秘密的界定标准，完善行政机关公开行政处罚信息的程序、期限和方式。也可以借鉴裁判文书公开的经验，建立行政处罚决定书公开制度。值得注意的是，国务院法制办2017年6月6日发布的《政府信息公开条例（修订草案征求意见稿）》，只是在第十九条第二款第（四）项进一步明确了行政处罚的依据、条件、程序属于主动公开的内容，无非是重复《行政处罚法》的有关规定，没有解决本文关注的问题，多少有些遗憾。

（二）完善社会信用管理立法，理顺行政处罚信息与征信系统关系

社会信用体系包括公共信用体系、企业信用体系和个人信用体系，有的由政府部门收集和管理，有的由征信服务机构收集和管理。我国涉及征信管理的立法散见于不同的部门法中，专门的法规、规章也局限于对征信服务机构从业资质、信用信息采集、加工、评估、查询等规范管理，政府征信及信息管理的相关法律法规或规章还是一片空白。当前，工商、质检等许多监管部门纷纷建立了本行业企业信用管理平台，不少地方政府也搭建了本地区信用管理平台，供监管部门加入或实施信息对接。行政处罚信息是信用管理信息的重要组成部分，涉及当事人过错程度、违法行为的情节、被处罚的种类及幅度等，纳入信用信息时如何分类或确定失信等级（如严重失信、一般失信）缺乏统一标准，导致对被处罚当事人的信用评价不科学、不规范，影响信用体系建设的社会效果。国家应当加快社会信用体系建设立法，明确与行政处罚有关的社会征信体系内容，依法规范社会信用平台建设，促进政府信用管理法治化。

（三）立法规范“黑名单”管理行为，提高“黑名单”制度法治化水平

“黑名单”并不是法律用语，新修订的《食品安全法》第一百一十三条规定隐含了建立和发布“黑名单”内容（原《食品安全法》第七十九条只有建立记录的情况，没有发布的规定）。原国家食药局2012年颁布了《药品安全“黑名单”管理规定（试行）》，新成立的国家食药总局2013年发布了《食品药品安全“黑名单”管理规定（征求意见稿）》（尚未正式颁布），国务院安委会办公室2015年发布了《生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理暂行规定》，河北省、云南省等分别颁布了食品药品黑名单管理的规章或规范性文件，均没有对“黑名单”下定义，只是将行政处罚信息以及其他违法信息纳入“黑名单”管理，并规定了向社会公布的程序、期限等内容。

作为社会性管制工具的“黑名单”制度是一种声誉罚的惩戒方式，会明显增加公民、企业的自我约束机能，大大提升政府执法监管效果。尽管“黑名单”不是行政处罚的一种，但对行政相对人来讲确实能起到比行政处罚更为严厉的威慑效果，甚至可能产生毁灭性的影响或者伤害。应当总结“黑名单”制度运行的成功经验，至少制定单行行政法规，或者纳入信用管理法规调整范围加以规范，将“黑名单”制度纳入法治化轨道，从国家层面统一“黑名单”认定标准、发布程序、发布期限、救济途径等，在强化“黑名单”惩戒效果的同时，切实保障相关各方的合法权益。