政府购买居家养老服务合同若干问题思考

江钦辉

(新疆社会科学院法学研究所，新疆乌鲁木齐 830011)

一、问题的提出

当前，我国已经步入人口老龄化的快速发展阶段，养老形势日益严峻，养老问题迫在眉睫。从2012年到2016年，全国60岁以上老年人由1.94亿增加到2.31亿，平均每年增加739万人，人口比重由14.3%增加到16.7%，平均每年递增0.6个百分点；全国65岁以上老年人由1.27亿增加到1.5亿，平均每年增加458万人，人口比重由9.4%增加到10.8%，平均每年递增0.35个百分点①根据《2012 - 2016年国民经济和社会发展统计公报》公布的数据及计算所得。。预计到2020年，全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右，占总人口比重提升到17.8%左右；高龄老年人将增加到2 900万人左右，独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右，老年抚养比将提高到28%左右②参见：《国务院关于印发“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》（国发[2017]13号）。。

为解决日益严峻的社会养老问题，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“积极应对人口老龄化，加快建立社会养老服务体系和发展老年服务产业”“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。2013年国务院发布的《关于加快发展养老服务业的若干意见》明确提出了通过购买服务等方式，为经济困难的高龄、失能等老年人提供基本公共服务保障。2014年财政部等部门发布的《关于做好政府购买养老服务工作的通知》进一步明确了政府购买养老服务的对象，主要为“‘三无’（无劳动能力，无生活来源，无赡养人和扶养人或者其赡养人和扶养人确无赡养和扶养能力）老人、低收入老人、经济困难的失能半失能老人”。这些规范性文件的出台，为政府购买居家养老服务的实施提供了国家层面的政策依据。此外，部分地方也相继出台了居家养老服务条例以及政府购买居家养老服务方面的规范性文件，也为政府购买居家养老服务的具体实施提供了地方层面的法规及政策依据。在地方实践中，部分省份探索了“由市场主导、政府以出资购买方式调节同时进行监管、集合社会力量参与以及家庭共同出力的多元化和多层次”的社会化参与养老服务的居家养老体系[1]。居家养老作为继家庭养老和机构养老之后出现的一种新的养老模式，“结合了社区养老资源，加入了国家政策扶持”，能“使老年人在家庭中享受社区的支持和国家的福利，在社区中感受到家庭的温暖”，弥补了家庭养老和机构养老存在的不足[2]。而上述这些规范性文件主要是从公法的角度对政府购买居家养老服务予以规范，但对政府购买居家养老服务的私法规范则明显关注不足。政府为实现对特定老年人提供“生活照料、家政服务、康复护理、精神慰藉等”基本公共服务保障，与社会养老服务机构之间签订的合同是什么性质？在合同的具体履行过程中，政府方、养老服务提供方、老年人各自享有怎样的权利和义务？应如何承担责任？在理论上进一步厘清这些问题，将对实践有所助益。

二、政府购买居家养老服务合同的性质问题

政府为实现对特定老年人提供“生活照料、家政服务、康复护理、精神慰藉等”居家养老服务保障，通过向社会养老机构购买服务，并与其签订合同的方式实施，是政府利用私法的方式来履行其公法职能，是社会管理方式的创新。但是，对政府为实现公法的目的而与社会养老服务机构订立合同的性质，理论上存有争议。有观点基于主体签订合同的平等性、合同目的的公益性、实施方式的私法性等理由，认为该种合同属于行政私法合同[3]。所谓行政私法合同，是指“行政主体为实现生存照顾的公共行政目标，而与行政相对人签订的具有公私法权利义务混合性质的协议”[4]。也有观点认为，该种合同既是行政私法合同，也是第三人利益合同[5]。我们认为，上述两种观点都有待商榷。前一种观点，因合同的目的具有实现公法的职能，而实施方式又具有私法的性质，所以将其概括为“行政私法合同”。但这种概括并没有准确揭示该种合同的性质，而且“行政私法合同”这一概念本身也容易产生歧义。可见，该种观点并没有很好地揭示政府购买居家养老服务合同的本质属性，有欠妥当。后一种观点除认可前一种观点外，还从是否突破合同相对性原则这一合同分类的角度认为，该种合同还属于“第三人利益合同”。该种观点并没有认清该种合同实际上是为了实现公法上的利益，即政府是为了实现公法上的职能而订立的。也就是说，老年人享有的合同利益是附属于公法利益之上的，而合同法中的“第三人利益合同”则是第三人独立享有合同的利益。可见，该种观点也没有很好地揭示政府购买居家养老服务合同的本质属性，也欠缺妥当性。对政府购买居家养老服务合同的性质进行判断，应从合同的本质属性上考察。从该种合同的本质属性来看，其目的在于履行政府的公法义务，即便实施的方式具有私法的性质，也不能由此改变合同订立的目的在于实现公法上的职能这一本质属性。因此，政府购买居家养老服务合同，从性质上看，属于行政合同。

具体而言，政府购买居家养老服务合同，是政府将自己本应提供的居家养老服务，通过市场化机制，利用私法的手段，向社会养老服务机构购买，由其代为向特定老年人提供居家养老服务，而自己只是向社会养老服务机构支付服务费用以及对服务质量和效果进行监督和评估，以实现公法的职能，并确保公法效果实现的一种行政合同。虽然从实现公法职能的实施方式上看，采取了市场化手段，具有私法的特性，但是从合同订立的目的上看，政府之所以向社会养老服务机构购买居家养老服务，其目的在于实现对特定老年人提供“生活照料、家政服务、康复护理、精神慰藉等”基本公共服务保障这一公法职能，具有公法的特性。由于手段是为目的服务的，实施方式的私法性并不能改变合同实现公法目的这一本质属性。因此，将政府购买居家养老服务合同认定为行政合同，具有合理性。

在厘清了政府购买居家养老服务合同的性质之后，需要进一步明确该合同实际履行时政府方、养老服务提供方、老年人之间存在的法律关系，即各方的权利、义务和责任问题。在政府购买居家养老服务合同实际履行中，行政机关虽然与社会养老服务机构签订了合同，属于合同的债权人，但其自己不享受利益，而是由特定的老年人享受利益，其只是要求社会养老服务机构向特定老年人提供居家养老服务。行政机关之所以要求社会养老服务机构向特定老年人提供居家养老服务，源于行政机关对特定老年人应当承担的基本公共服务职责，即对特定老年人承担的公法上职能。对于老年人这一合同实际履行的受益人而言，虽然其不是合同的当事人，但是老年人在接受社会养老服务机构提供的居家养老服务时，并非只是接受服务的被动受领人，而是对社会养老服务机构享有直接的给付请求权[5]。

三、政府购买居家养老服务合同的政府方权利、义务、责任问题

（一）政府方的权利问题

在政府购买居家养老服务合同的实际履行中，行政机关作为合同的债权人，并不享受合同的利益。但为确保合同目的，即公法职能的实现，有必要赋予行政机关一定的权利。具体来说，在社会养老服务机构实际履行居家养老服务合同的过程中，行政机关对合同实际履行的情况应享有知情权、监管权、评估权，同时也享有合同解除权、赔偿损失和不当得利返还请求权等权利。知情权，指行政机关有权了解社会养老服务机构在实际履行合同中为特定老年人提供居家养老服务的具体情况，包括提供居家养老服务的具体内容、方式、标准等是否符合相关约定，老年人对提供的居家养老服务是否满意等等，以便行政机关能够对服务的质量和效果进行有效的监管和评估。监管权，指行政机关有权对社会养老服务机构提供的居家养老服务的质量随时进行监管，在出现老年人对服务人员提供的服务内容、方式、标准等不满意的情形时，有权要求社会养老服务机构及时予以纠正，以更好地实现公法上的职能。评估权，指行政机关有权通过各种方式对社会养老服务机构提供的服务效果进行定期的评估，以决定其是否具体行使合同解除权，以更好地实现公法上的效果。合同解除权，指在居家养老服务合同履行过程中出现了法定或者约定的合同解除情形，如社会养老服务机构提供的服务效果不好，导致合同目的，即公法上的职能，难以实现的，行政机关有权行使合同解除权。赔偿损失和不当得利返还请求权，指当社会养老服务机构提供的居家养老服务不符合合同的约定，有违约行为时，行政机关享有请求社会养老服务机构承担违约责任的权利。当然，社会养老服务机构有法定或约定的免责事由除外。在出现了法定或约定的合同解除条件时，行政机关行使合同解除权的，行政机关除有权要求社会养老服务机构承担违约责任外，对其向社会养老服务机构多支付的服务费用，也有权依据不当得利返还请求权，要求社会养老服务机构对多收取的服务费用予以返回，并在社会养老服务机构不及时返还时，有权要求其支付占用期间的法定孳息。

（二）政府方的义务责任问题

在政府购买居家养老服务合同的实际履行中，行政机关负有给付报酬的义务，即依约负有向社会养老服务机构支付服务费用的义务。如果行政机关没有按照居家养老服务合同的约定，按时向社会养老服务机构支付或足额支付服务费用，除非存在法定或约定的免责事由，否则应当向社会养老服务机构承担违约责任。当然，由于行政机关没有按照居家养老服务合同的约定按时足额支付费用，导致社会养老服务机构停止向特定老年人提供居家养老服务，或者向特定老年人提供的居家养老服务质量下降的，也属于行政机关为特定老年人提供居家养老服务之公法职能的履行不当，行政机关除依约向社会养老服务机构承担合同的违约责任外，也应当向特定的老年人承担公法上的责任。此时，老年人可以寻求公法上的救济。此外，为确保社会养老服务机构能够更好地为特定老年人提供居家养老服务，行政机关负有老年人基本信息的告知等义务，行政机关应将其收集和掌握的相关老年人的基本信息和情况告知社会养老服务机构，以便服务人员更好地为特定老年人提供居家养老服务[3]。

四、政府购买居家养老服务合同的养老服务提供方权利、义务、责任问题

（一）养老服务提供方的权利问题

在政府购买居家养老服务合同的实际履行中，社会养老服务机构作为合同的债务人，除负有按照约定向政府指定的老年人提供居家养老服务的义务外，也有服务费用获取权、赔偿损失请求权、要求特定老年人合理配合权、合同解除权等权利。服务费用获取权，指社会养老服务机构在依照合同的约定向政府指定的老年人提供了居家养老服务后，有权要求行政机关按照合同的约定及时足额支付相应服务费用的权利。赔偿损失请求权，指在社会养老服务机构依照合同的约定向政府指定的老年人提供了居家养老服务后，行政机关没有按照合同的约定向社会养老服务机构及时支付或者足额支付相应服务费用的，社会养老服务机构有权要求行政机关承担违约责任。要求特定老年人合理配合权，指基于居家养老服务合同给付的特殊性，社会养老服务机构在向老年人提供居家养老服务时必须得到老年人的配合，否则其提供的给付将难以履行，由此，在其提供居家养老服务过程中，有权要求老年人予以合理的配合，以确保服务人员能够正常、有效地提供服务。法定或约定的合同解除权，指在符合法定或约定的合同解除条件下，社会养老服务机构具体行使合同解除权的，社会养老服务机构除有权要求行政机关承担违约责任外，对其向老年人多提供的居家养老服务，也有权行使不当得利返还请求权。当然，此时社会养老服务机构应向谁主张不当得利返还请求权呢？我们认为，特定老年人之所以作为合同的受益人，是源于政府负有的向其提供居家养老服务保障的公法职责，具有法定性，因此，基于合同的相对性原则，社会养老服务机构只能向行政机关主张不当得利返还请求权。

（二）养老服务提供方的义务责任问题

在政府购买居家养老服务合同的实际履行中，社会养老服务机构负有按照约定向政府指定的老年人提供居家养老服务的义务。该义务的履行，首先意味着社会养老服务机构要依法配备合理的具有专业护理技能的服务人员，以及达标、健全的服务设施，否则社会养老服务机构将难以实际履行居家养老服务义务；其次，在社会养老服务机构配备了合理的具有专业护理技能的服务人员和达标、健全的服务设施后，还需要按照合同约定的服务内容、方式、标准等向特定老年人具体提供居家养老服务。当然，如果社会养老服务机构没有按照约定履行给付的义务，此时应向谁承担违约责任呢？有观点认为，社会养老服务机构既要向行政机关承担违约责任，也要向特定老年人承担违约责任。但是，“不能因为养老服务机构的一个违约行为而承担双重责任，债务人承担的违约赔偿范围要与普通合同中违约所承担的赔偿范围相当，其赔偿份额在债权人和第三人之间应合理分配”[5]。对此，我们认为，该种观点值得商榷，其既与合同的相对性原则不相符，也徒添司法实践操作上的麻烦，容易导致司法裁判不一，损及司法的公信力。基于合同的相对性原则，此时应由社会养老服务机构向行政机关承担违约责任较为合理，也便于司法实践操作，较为可取。因此，因社会养老服务机构违约行为导致的损失，行政机关有权要求其承担违约责任，除非社会养老服务机构具有法定或约定的免责事由。

当然，社会养老服务机构在向特定老年人实际履行居家养老服务过程中，还负有安全注意义务。如果由于其服务人员在提供居家养老服务时，没有尽到合理的注意义务，导致特定老年人的人身或财产造成损害的，应由社会养老服务机构承担侵权责任；如果其服务人员在提供居家养老服务过程中出现了老年人发生意外或突发疾病等情形，却没有采取合理的救助措施，导致了损害的进一步扩大，则社会养老服务机构也应就扩大的损失承担侵权责任。此外，为保证社会养老服务机构能够向老年人提供更好的居家养老服务，社会养老服务机构负有建立老年人个人档案等义务，通过老年人个人档案的建立，可以使得服务人员更好地了解老年人的基本信息和情况，特别是老年人的健康状况，如疾病史等，以便服务人员更有针对性地向特定老年人提供居家养老服务。

五、政府购买居家养老服务合同的老年人权利、义务、责任问题

（一）老年人的权利问题

在政府购买居家养老服务合同的实际履行中，老年人作为合同的受益人，除享有直接请求社会养老服务机构向其提供居家养老服务的给付请求权外，还有服务内容知情权、服务质量监督权、服务效果评价权等权利。合同给付的请求权，指依据合同约定，政府指定的老年人当需要养老服务时，有权直接请求社会养老服务机构向其提供居家养老服务，社会养老服务机构应当依约提供服务，不得拒绝。服务内容知情权，指老年人作为居家养老服务合同履行的受益人，其有权知道政府为其购买的居家养老服务的具体内容、方式、标准以及费用。该权利是老年人对社会养老服务机构提供之养老服务进行质量监督、效果评价的基础和前提。服务质量监督权，指老年人作为合同履行的受益人，有权就其实际享受到的养老服务是否符合合同约定的服务内容、方式、标准等以及服务的水平和质量是否达到合同的约定进行监督，以督促社会养老服务机构更好地提供居家养老服务。服务效果评价权，指老年人作为直接享受社会养老服务机构提供的居家养老服务的受益人，因其亲身感受、体验，对服务效果最具发言权，所以，其有权对社会养老服务机构提供的养老服务效果进行评价，以便行政机关更好地判断公法目的是否得以实现、公法效果是否真正达到。

（二）老年人的义务责任问题

在政府购买居家养老服务合同的实际履行中，因老年人是接受社会养老服务机构提供的居家养老服务的受益人，其是否负有义务呢？我们认为，由于为特定老年人提供居家养老服务是行政机关的公法职责，社会养老服务机构只是代为履行行政机关的公法义务，因此，老年人享受居家养老服务，是其法定的权利，其无须负担义务，除非以实现合同履行为必要，否则有悖于基本的法理。对于政府购买居家养老服务合同的实际履行而言，基于合同给付的特殊性，社会养老服务机构提供养老服务时需要老年人的合理配合，以及获知其他重要信息，否则服务人员难以很好地提供居家养老服务，不利于公法目的的实现。即老年人虽然作为居家养老服务合同履行的受益人，但为了实现合同给付的履行，仍负有合理配合护理的义务，以及其他重要信息的告知等义务。具体而言，在居家养老服务合同的实际履行中，除行政机关负有向社会养老服务机构告知其收集和掌握的老年人基本信息和情况外，为使社会养老服务机构的服务人员能够更好地为老年人提供居家养老服务，老年人也负有其他重要信息的告知等义务，如相关的病史、直接关系人的联系方式等。同时，在居家养老服务合同的实际履行过程中，特定老年人对社会养老服务机构提供的护理服务也负有合理的协助和配合义务，以便其服务人员能够更好地为特定老年人提供居家养老服务。当然，因老年人是接受社会养老服务机构提供的居家养老服务的受益人，对于以实现合同履行为必要而负有的相关义务的违反而言，无须承担任何合同责任。但是，特定老年人对社会养老服务机构服务人员提供的居家养老服务，如果不予合理的配合和协助，则可以减轻社会养老服务机构的违约责任。特定老年人如果不向服务人员告知其他重要信息，由此导致损害的发生的，则可以减轻社会养老服务机构的相应责任。

六、结 语

政府购买居家养老服务合同，作为社会管理的创新手段，其目的在于实现公法上的职能，从合同性质上看，属于行政合同。政府与社会养老服务机构签订合同后，在社会养老服务机构向特定老年人实际履行合同的过程中，应厘清政府方、养老服务提供方、老年人各自的权利、义务和责任问题。作为负有公法义务的政府方享有知情权、监管权、评估权、合同解除权、赔偿损失和不当得利返还请求权等权利，负有服务费用的给付义务以及老年人基本信息的告知等义务，如违反给付义务，应向社会养老服务机构承担违约责任，也可能还要向特定老年人承担公法上的责任。养老服务提供方享有服务费用获取权、赔偿损失请求权、要求特定老年人合理配合权、合同解除权等权利，负有提供居家养老服务的给付义务以及安全注意义务和建立老年人个人档案等义务，如违反给付义务，应向行政机关承担违约责任，如违反安全注意义务，应向特定老年人承担侵权责任。老年人享有直接请求社会养老服务机构提供居家养老服务的权利以及服务内容知情权、服务质量监督权、服务效果评价权等权利，并基于实现合同履行的必要，负有合理配合给付履行的义务，以及其他重要信息的告知等义务，当然这种义务的违反，无须承担任何合同责任，但是可以作为社会养老服务机构减轻责任的事由予以考量。