“租购同权”目标下承租人的解约保护

郝丽燕

(济南大学 政法学院，山东 济南 250022)

一、引言

十九大报告明确提出：坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。在“十九大”之前，2015年国务院在《关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》中就提出“租购并举”的住房制度理念，国家“十三五”计划又将“租购并举”进一步明确。为了促进租购并举，已有多个城市提出“租购(售)同权”的理念，希望借此实现租购并举。实现“租购同权”最重要的前提条件是租赁合同关系体现出倾向于保护承租人的社会保障品质。在市场经济中，原则上商品房住宅租赁合同应当遵守私人自治和所有权自由。我国实践中也确实如此，除了租期限制，一般允许当事人根据私人自治原则决定住房租赁合同的内容。*许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期。然而，与普通商品不同的是，住房属于人类生活必需品，是人类生存的基础，国家应当保障居民拥有能够安稳生活的住房。对住房租赁合关系中承租人进行保护可以从很多方面着手,其核心是存续保护(Bestandschutz)，即保护住房租赁关系持续存在。②Bettermann, Karl August, Mieterschutz und Vertragsfreiheit. In JZ 1954, 461.因为只有住房租赁关系稳定，承租人才可能安居，才可以实现其他的“权益”。鉴于此，在住房租赁合同中最重要的是构建承租人解约保护制度。住房租赁合同是典型的继续性合同关系，其解除区分非正常解除和正常解除，根据不同的解约方式，承租人的解约保护制度也不相同。③合同关系中，解除权是双方当事人的权利，本文仅讨论出租人解约时对承租人的保护。

二、非正常解约时的“警告”机制

作为典型的继续性合同，住房租赁合同可以通过非正常解除而终止。所谓非正常解除也被称为立即解除，即合同当事人不需要提前设置解除合同的期间，但是需要合法的立即解除原因。在住房租赁关系中一般引入信赖关系理论，即因为该原因的存在，承租人和出租人之间的信赖关系被打破，租赁关系不立即终止对出租人而言具有不可承受性，常见的出租人立即解除合同原因包括承租人不当使用承租物、连续数月不支付租金等重大违约行为。对于一般的继续性合同而言，出现合法的立即解除原因时，合同关系可以立即被解除，然而，由于住房租赁合同的特殊性，出现上述立即解约原因时，为了保护承租人的利益，出租人一般情况下不得立即行使“解除权”，而是应当首先向承租人提出“警告”。

(一)“警告”机制的合理性基础

1.契约严守的要求

解除合同是一个与契约严守原则对立的制度，因此，在一方违约时，非违约方一般情况下不得立即解除合同。也正是基于这种理念，德国民法规定了在债务人不履行或者履行有瑕疵时，债权人必须为债务人设置补救履行的宽限期，否则他将失去损害赔偿、解除合同等第二性的请求权。亦言之，在契约严守原则下，违约方的“补救机会”也是一种值得保护的利益。*郝丽燕：《论宽限期设置解除合同》，《中德私法研究》，第15卷，第211页。在继续性合同关系中同样适用“契约严守”原则，甚至，契约严守在继续性合同中的意义要远大于在非继续性合同中的意义。继续性合同关系的特点是指向未来，双方当事人在未来的很长一段时间内应当受合同约束，特别是某些继续性合同涉及到当事人的根本生存问题，比如劳动合同和住房租赁合同，严守契约格外重要。基于该理念，继续性合同关系中的非正常解约应当引入“警告”机制，这样违约方可以获得补救的机会，进而促进契约严守。

2.比例原则的要求

比例原则源于公法领域，是评价公权利运用正当性的重要原则，*纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》，2016年第5期。不仅约束行政行为，也约束立法和司法。无论是国内还是内外，比例原则的适用范围已经从公法领域扩展至私法领域。比例原则包括三个下位原则：适当性原则、必要性原则和均衡性原则，其中均衡性原则要求目的和手段之间要相匹配，不能用“大炮打麻雀”。*郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》，2016年第2期。在均衡原则下，我们寻问的是，是否存在更缓和的手段可以达到目的。首先要确定在本文讨论的问题中“目的”是什么。继续性合同中，一方当事人违约时，另一方当事人所追求的目的并不是立即解除合同，进而引起合同关系消灭，这并不符合当事人在一般情况下的利益。合同当事人的一般利益是实现合同的履行利益，因此非违约方的目的应当是使违约方纠正他的行为，使他在未来的行为符合合同约定。为了实现履行利益之目的，在解除合同关系之前，当事人应当采取较温和的手段排除违约行为。

(二)“警告”的内容

警告的具体内容可以从它的功能中得出。住房租赁合同中也适用“契约严守原则”，基于该原则，当出现立即解除原因时，解除权利人不得立即行使解除权，他应当向被解除方提出“警告”，亦言之，出租人应当为承租人修正他的违约行为提供机会。出租人在“警告”中应当明确告知承租人，承租人的哪个具体行为被出租人视为不恰当，或者重大违约，以便于承租人可以在未来纠正自己的不当行为。如果出租人只是泛泛地表达他对承租人的行为不满意，或者一般地提醒承租人按合同约定履行义务、恰当保管承租物或者使用承租物等，那么承租人不能知道自己未来应当如何纠正自己的行为。只有确定的“申诉”才能设立解约权。另外，只有当承租人继续进行了被出租人明确指出的不当行为时，出租人才有解除权。可能存在的一种情况是，出租人在“警告”中明确指明了承租人某个具体的行为不恰当，之后出租人没有再继续该行为，但是他又做出其他严重的违约行为，足以形成立即解除原因。在这种情况下，出租人不能立即解除租赁关系，因为就出租人在警告中指出的不当行为而言，承租人在收到警告后已经纠正。如果出租人要解除租赁关系，那么他就要针对承租人新的违约行为重新提出“警告”。

另一个问题是，出租人是否应当声明，如果承租人之后继续出现相同的违约行为，“租赁关系将被解除”这个具体的不利后果。对此，首先也要从警告的功能分析。如果出租人的表达只是“他不能容忍承租人继续实施某个特定违约行为”，这种表述同样不能构成“警告”，因为这样的警告中没有包含不修正违约行为时的不利法律后果。只有当“警告”中包含了这样的不利后果时，才能发挥它的功能，督促违约方在未来纠正自己的不当行为，严守契约。另外，从法律本质上看它是形成性意思表示，只有当出租人表示，“承租人不纠正自己的行为将引起解除租赁关系时”，承租人的继续违约行为才能产生合同解除的形成权。

与继续性合同中的“警告”相对应的是非继续性合同中的“设置宽限期”，即一方当事人不履行或者履行不符合约定时，非违约方应当为违约方的补救履行设置合理的宽限期。“设置宽限期”的具体表达与“警告”的具体表达不同。但是在租赁关系中，警告不包含期限。警告与宽限期设置有相同的功能，都希望能借此严守合同。警告要求违约方在未来不确定时间内不再违约，而宽限期设置要求违约方在合理期间内履行或者排除履行瑕疵。*关于非继续性合同中出现不履行或者履行瑕疵时的宽限期设置问题，可以参阅郝丽燕：《论宽限期设置解除合同》，《中德私法研究》，第15卷，第208页。

(三)例外情况

并非在任何情况下非正常解除都需要“警告”。警告的功能是为了让违约的承租人重新建立信赖关系，这个目的不可能实现的时候，警告就变的多余。通常情况下，如果承租人已经在出租人发出“警告”前就已经明确表示，不论如何他不会纠正自己的违约行为，那么这时可以认为出租人没有必要提出“警告”。或者当出租人和承租人之间的信赖关系被完全摧毁，不能恢复时，警告也变得没有必要。比如，承租人没有经过允许将住房的承重墙破坏，这种破坏属于不可恢复的，警告不能达到纠正承租人行为的功能。

三、正常解约时的合法利益要求

对于普通的继续性合同，当事人可以通过正常解除而终止合同关系，即在符合法定解约时间的情况下不需要任何理由就可以解除合同。但为了承租人的安居利益，住房租赁合同应当适用出租人“正常解除排除原则”。在该原则下，只要承租人依约履行了义务，出租人原则上不得通过正常解除(ordentliche Kuendigung)而终止租赁合同，除非出租人有合法解除租赁合同的利益。德国民法称其为“合法利益原则”，美国法则称其为“正当理由规则”。我国的《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》也提出，住房租赁合同期限内，出租人无正当理由不得解除合同。在这里必须对“合法利益”或“正当理由”严格限制，否则将导致“不得解除原则”落空。

(一)紧迫自需

一般来说，出租人为了自己和家人作为住房自住，或者为了给近亲属居住可以构成解约的重要事由。*在丹麦，“自用”指为自己和生活在一起的家庭成员居住，供成年子女或者其他近亲属居住不构成“自用”。为了保护承租人的住房存续，自需必须是紧迫的。*Honsell, Heinrich, Privatautonomie und Wohnungsmiete. In AcP 1986,136.判断是否存在自需的标准不仅要根据出租人方面情况，还要考虑承租人方面的利益，如果出租人方面自需的情况成立，但是解除租赁合同为承租人带来不可承受的严重后果，在对两个利益进行权衡后认为承租人利益占优势时，就不能认为出租人有解除合同的合法利益。比如，出租人本来自用一个小的住房，将大的住房出租，后来他想自住大的住房，这个时候紧迫自需不成立。或者，出租人将自己的度假住房出租，后来他想将这个住房给自己度假用，也不成立紧急自需，因为他的目的不是“居住”。当经过权衡，出租人利益和承租人利益相当时，应当倾向于保护承租人利益，即承租人利益优先。只要出租人有可以期待的替代住房，就不能以出租人有自住利益为由解除租赁关系。即使承租人可以很容易找到其他住房，也不能由此认为承租人不需要保护，因为找到合适的替代住房既需要时间也需要精力。*德国法院否定出租人自需的裁判很多，比如：出租人因为工作的原因需要一个独立的房间；出租人孩子长大了需要一个独立的房间；出租人想改善居住条件；出租人因为工作地点离出租的住房仅5分钟路程；出租人年事已高，不能自己修整花园，要换一个能替他作这些工作的承租人。

亲属居住需求只有在出租人对他们至少有道德上的抚养给付义务的情况下才有可能成立，但是也要考虑其它因素，比如妻子因为夫妻之间的矛盾分居，要居住在租的住宅，这种情况下要判断是否是呈一时之气，是否有再重新一起生活的可能性。德国学界曾经有不少观点认为，因出租人自己过错而导致的亲属自需不足以成立解约事由；*Barthelmess, § 564 b Rn. 77; LG Duesseldorf WuM 1978, 236.而晚近观点则认为，在这种情况下关键的问题是，自己过错引起的亲属自需是否违反诚实信用原则，*Emmerich/Sonnenschein, Mietrecht, § 564 b Rn. 70.比如，因为结婚或者生子引起的自需与诚实信用原则不抵触。但是情人或者男女朋友关系不能成立亲属自需。

评价出租人自需利益是否成立要综合考虑各种因素，包括个人关系、经济关系、工作、生活、习惯、社会地位、社会评价等，但是总体上要严格限制对出租人合法自需利益的肯定。如出租人提出的解除事由不成立，则解除无效。在实践中，出租人经常利用“自需”解除与自己不喜欢的承租人之间的租赁关系，或者出租人为了住房容易卖出去，利用“自需”为理由解除合同。承租人如果因此失去住房，出租人应当承担损害赔偿责任。

实践中可能出现的一种情况是，出租人提出解约时，确实存在自需的情况，但是嗣后自需情况消灭。自需嗣后消灭对合同解除产生什么影响，是一个有争议的问题。有的观点认为，发生这种情况时合同解除应当自始无效，其结果必然是租赁合同自动继续有效。但是这样的结果对承租人不利，因为如果承租人已经找到了替代住房，而原合同又继续有效，承租人必须负担原合同的义务。另有观点认为，自需情况嗣后消灭时，出租人有义务撤回合同解除，但是该观点与解除的形成权的到达后不可单方撤回这一基本原则相违背。本文认为，发生解除原因嗣后消灭情况时，出租人有义务向承租人提出延长租赁合同的要约，是否接受要约由承租人自己选择。该义务也可以称为披露义务，如果出租人违反披露义务，承租人可以主张赔偿因为没有及时披露而引起的搬家费用支出。

(二)违反合同义务

承租人方面的重大违约是出租人的另一个正常解除租赁合同的合法理由，其中包括违反租赁合同的主义务和从义务。

租赁合同中承租人的主要义务是按时支付租金。在承租人没有及时支付租金的情况下，并不能立即产生解除合同的合法利益，应当给予出租人合法的补救期，只要承租人在一定期间内支付租金，就可以“治愈”违约，亦即不成立重大违约。从比较法上看，承租人长期不及时支付租金在德国既可以是非正常解约原因，也可以是正常解约原因。本文认为，承租人经常不支付租金时，出租人有足够的时间思考是否解除租赁关系，正常解除合同就可以保护出租人的利益。

承租人严重违反从属义务也可以是解除合同的合法利益，比如不经过出租人同意转租，或者将住宅用作经营使用。这些情况在实践中很常见，很多承租为了减轻租金压力，租下整个住宅后，不经过出租人同意将其中的一个房间转租给其他人。也可能的情况是，承租人租赁住房的目的是为了全部转租获利。未经出租人同意将住房改为商用，比如改成办公室等，是典型的违反合同使用住房，可以成立解除的正当理由。

承租人违反合同义务必须具有一定程度的严重性，但是这种严重性没有达到非正常解除合同的界限，否则出租人可以通过非正常解除立刻解除租赁合同，这个边界比较难以具体化。一般而言，判断的标准是从客观第三人的视角看，不立即解除租赁关系是否会为出租人带来不可承受的不利，若有，则成就立即解除合同的合法利益，反之则存在正常解除合同的合法利益。*德国学界有观点认为，违反合同义务达到一定的严重程度既可以是非正常解除原因，也可以是正常解除原因，出租人可以选择非正常解除还是正常解除(Kinne, Die ordentliche Kuendigung nach den Mietrechtsreformgesetz Teil I, in ZMR 2001, 515)。

(三)其他合法利益

除了上述两项主要的解约原因之外，还可能有其他合法利益，比如拆除住房可能是正常解除的合法利益，在城市中一般是政府的基于城市规划的拆迁行为。另外，如果承租人对出租人或者其近亲属实施了侵权行为，导致租赁关系继续存在已经超出一般理性人的合法承受能力范围，此时出租人也有解除租赁关系的合法利益。出租人和承租人还可以在合同中约定解约限制，可以是时间上的限制，也可以是解除原因方面的限制，但是这种限制不能对承租人不利。比如当事人可以约定出租人不得以自己需求为理由解除住房租赁合同。

(四)小结

租赁合同的解除必须通过书面形式进行，而且出租人在解除通知中要说明解除原因。只有那些在解除通知中说明了的原因才予以考虑，除非解除的合理原因嗣后才产生。如果解除合同的合法利益发生很长时间，但是出租人仍然没有提出解除租赁合同，那么可以认为出租人“失权”，即承租人不得以该原因为由提出解除合同，这是诚实信用原则对解除权的限制。判断的标准是从平均第三人的视角看，承租人可以合法信赖出租人不会在未来主张解除合同，比如承租人知道出租人有自需的情况，询问出租人是否解除合同，但是出租人在长时间没有解除。如果出租人欺骗承租人有解除的合理原因，承租人可以要求他对损害进行赔偿。

四、承租人的解约异议权

出租人提出正常解除租赁合同后，应当赋予承租人在一定期限内的异议权。在住房租赁合同中，承租人的维持租赁关系继续的利益更需要法律保护，通过解约异议权承租人可以请求争议解决机构评价出租人的解约是否成立。在存在正常解约的合法利益的情况下，还应当赋予承租人特别异议权。

(一)一般解除异议权

“解除异议权”这个概念在我国民法中并不陌生，《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释(二)》第二十四条，当事人对《合同法》第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。在我国合同法中，被解约方的解除异议权赋予被解除人请求撤销解除合同的意思表示的权利。*贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》，2013年第3期。其立法目的是为了保护被解除人的合法权益。住房租赁合同作为一类特殊的合同关系，适用合同法的一般性规定。

承租人提出一般的解除异议权之后，争议解决机构需要审查解除是否有效，在租赁合同关系中关键的问题是审查出租人是否有解除合同的合法理由。合同解除异议权在本质上是被解约人提起确认之诉的诉权，实际上无论承租人是否在“解释(二)”规定的期间内提出异议权，法院都应当审查出租人是否有解除租赁关系的合法利益。在没有合法解除原因的情况下，直接裁判租赁合同继续存在；在租赁关系被有效解除的情况下，承租人还应当有特别解除异议权。

(二)承租人的特别解除异议权

从比较法上看，德国民法典中的住房租赁法赋予承租人在租赁合同终止引起不可承受的“困难”时有异议权(Widerrufsrecht)。该异议权与我国合同法中的解约异议权有本质的差异，它是承租人存续保护的重要构成部分，因为异议权的成立导致住房租赁关系在解约有效的情况下也继续存在。*Palandt, Das Buergerliches Gesetzbuch. Muenchen 2015, § 574 Rn. 1.根据《德国民法典》第574条，在承租人有解除租赁合同的合法利益的情况下，并且已经有效地解除租赁合同，如果此时租赁关系终止为承租人带来不可承受的“困难”，承租人可以针对解除提出异议，要求住房租赁关系存续。承租人的异议权是具有社会保障性质的住房租赁合同法的核心。*MuenchKomm/Haeublein, § 574 Rn. 1.比较常见的“困难”情况是承租人不能在合理的条件下找到替代住房。在判断“合理条件”时，首先考虑的是租金，虽然承租人不能要求替代住房不比原来的租金高，但是也不能过高，比如德国实践中认为租金严重超过地区一般租金就是不可承受的。*LG Bremen, WuM 2003, 333.其他方面，比如替代住房是否能满足承租人的居住需要，住房所处的位置是否过于偏远，也是判断“合理条件”要考虑的因素。

承租人行使解除异议权的另一个条件是，他必须尽力寻找租住替代住房——即使双方对出租人是否有解除合同的合法利益有争议——否则承租人违反非真正义务，将失去主张特别解约异议权的机会。承租人不能以“因为有争议他不确定最终是否需要替代住房”来抗辩。

我国《合同法》中的解约异议权并不要求解约引起“困难”，异议权是被解除方的一项一般性的权利，异议权的行使将暂时阻碍合同解除的效力。承租人异议权则是在合同被有效解除后，承租人仍然可以行使的一项权利。承租人行使承租人异议权的法律后果有两个，一个是阻碍出租人解除合同产生法律后果，即租赁关系存续；另一个可能的法律后果是异议不能改变合同解除的效力，只能将合同终止的日期向后推迟。具体应当产生怎样的法律后果，应当根据权衡出租人和承租人双方利益后确定：在承租人利益高于出租人利益时，租赁合同继续有效，比如承租人经过合法努力仍然不能找到替代住房；反之，租赁合同的终止日期向后推迟，比如承租人找到合适替代住房，但是装修、搬家需要更多时间，或者面临重要考试、即将分娩等特殊情况。

(三)构建特别争议解决程序

综合我国《合同法》中的被解除人异议权和《德国民法典》中的承租人解除异议权，住房租赁合同法中的承租人首先应当有一般性的解除异议权，然后享有特别解除异议权。为了保证承租人行使异议权，出租人在提出解除租赁合同时，有义务通过书面的形式向承租人示明异议权，即出租人应当在解除合同的书面通知书中同时告知承租人在什么时间向哪个部门提出异议。

根据我国合同法的规定，一般合同的解约异议要向法院或者仲裁机构提出。在德国，承租人同样必须向法院提出解约异议权，适用的是民事诉讼法中的异议权的相关规定。我国目前的情况是，法院审理案件的压力非常大，按照正常的排期，法院至少经过数月才能对承租人的异议做出裁定。虽然在这期间内租赁关系仍然存续，但是合同关系能否存续仍然处于不确定的状态，这将影响承租人的“安居”，鉴于此，可以考虑设立专门对住房租赁关系中的争议进行裁判的专门法庭，或者政府应当成立专门的处理解约异议的机构，快速解决争议。

五、承租人解约保护的正当性

以保护承租人为目的的解约制度在很大程度上限制甚至排除了出租人的解除权，一方面是对合同自由的限制，同时也是对出租人所有权自由的限制。合同自由是私法中的基本原则，而所有权是一项受各国宪法保护的基本人权。因此有利于承租人的解约保护法必须具有合法性基础。

首先，住房对出租人和承租人的意义不同。将住房出租，对于出租人而言意味着收入的增加，或者说，多套住房是很多人的投资手段，特别是在我国，在过去的十多年中，住房是收益最高的投资方式。对承租人而言，住房关系的是生存基础。“衣、食、住”关乎自然人的生存基础问题，是保障人格尊严的前提条件，同样是受宪法保护的基本人权，房屋于承租人而言关系到是否能安居乐业，关系到人的生存权和发展权。*许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期。在我国，约有1/5的城市人口通过租房来解决住房问题，在一、二线城市这个比例更高，这部分人口的安居问题得不到妥善解决，关系到社会安定问题，因为频繁变动租赁关系导致承租人居无定所，无法安心工作生活。仅仅依靠合同约定难以有效保障租赁关系的存续，必须由法律做出特别保护。*周珺：《住房租赁法的立法宗旨及制度构建》，北京：中国政法大学出版社，2013年版，第190-191页。

其次，一般情况下，出租人和承租人的经济实力和市场地位严重不对等。虽然在个别情况下会出现承租人在经济上较强势，但是我国目前主流情况仍然是承租人经济上的弱势地位。大多数承租人在经济上没有足够的能力购房，租赁关系不稳定对他们而言可能是“雪上加霜”，因为寻找新的住房和搬家都将耗费更多的时间和金钱。

最后，“租购同权”和“租购并举”的住房制度要求法律必须对承租人进行特别保护。2016年《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》提出，实行购租并举，培育和发展租房租赁市场是实现城市居民住有所居目标的重要途径。2017年，该目标被写进党的十九大报告。在我国，住房所有权与很多公共资源关联密切，最引人关注的是与教育资源的捆绑。*谢鸿飞：《租售同权的法律意涵及其实现途径》，《人民论坛》，2017年9月下旬刊。要实现租购同权，其首要的前提条件是租房租赁关系具有长期稳定性，住房租赁合同法必须加强对承租人的解约保护。

六、结束语

虽然承租人的解约保护制度在一定程度上限制了合同自由，但是并没有限制当事人之间约定解除合同的自由。只是在承租人不同意解除租赁合同的情况下，法律才限制出租人的解除权，即解约保护针对的是出租人单方面提出的解除合同。该制度限制的是出租人任意解除的权力，要求出租人有法律明确规定的事由。我国现在住宅市场正在由房屋买卖市场向房屋租赁市场转向，为了响应“房子是用来住的，而不是用来炒的”这一定位，实现“租购并举”的住房市场的目标，已经先后有多个城市出台促进房屋租赁市场发展的政策。由于过去我国房地产政策偏重于房屋买卖，所以在房屋租赁合同立法方面还存在诸多不足。无论是《合同法》还是最高人民法院的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，都没有体现出住房租赁合同法应当具有的社会保障品质，对承租人的保护严重不足，这导致很多人不愿意租房，倾全家人之力购房，房价持续上涨。这种情况必须得到改善，社会各界对此已有共识。因此，住房租赁合同法必须能保护承租人利益，保障稳定的租赁关系，对出租人解约权进行限制恰好可以达到这个效果。