论生育权:以公私法分野为视角

2018-02-09 17:04柴丽杰贺小苗
中华女子学院学报 2018年3期
关键词:生育权公法私法

柴丽杰 贺小苗

曾几何时,“生育权”由司法实践中夫妻一方向其配偶提出。此后,这一概念迅速地在学界和司法实务界传播。[1][2]部分学者对公法与私法不加区分[3],将公法上关于生育权的规定作为民事诉讼中夫妻一方主张“生育权”的法律依据[4],主张修改现行民法,确立“生育权”在民事权利体系中的地位。然而,也有学者主张,我国司法实务中的“生育权”纠纷完全可以在现有民事权利体系或相关规则的框架下予以解决,根本无须引入“生育权”概念。[2]不仅如此,即使赞成“生育权”概念的学者,对生育权的权利性质、权利客体以及权利内容也各持己见。鉴于此,本文拟以公、私法分野为视角对生育权的性质、主体及内容进行分析,并在此基础上,着重对妇女、单身妇女以及囚犯等特殊主体的生育权问题逐一检讨。

一、公法视野下的生育权:性质、主体与内容

在传统法学理论上,人们将法分为公法与私法。以调整对象为标准,公法是指调整公权与公权,以及公权与私权之间相互关系的法;私法是指调整私权之间相互关系的法。从这个意义上讲,《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)、《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称人口与计划生育法)、《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称妇女权益保障法)等属于公法,而《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)等属于私法。

(一)生育权的性质

公法意义上的生育权在世界范围内的正式确立经历了大约半个世纪的漫长过程。1948年,联合国大会在通过《世界人权宣言》时并没有提到生育权。1968年,在德黑兰召开的联合国国际人权会议上,生育问题第一次成为国际社会关注的法律议题。[5]20会议通过的《国际人权会议最终决议书》第十八条涉及“人权的计划生育方面”。该条规定:“夫妻享有自由地和负责地决定他们的子女的数量和间隔、获得这方面的足够教育和信息的基本权利。”后来,很多国家将上述内容称为生育权。1974年,《世界人口行动计划》第十四条F款规定:“所有夫妻和个人都有自由地和负责地决定他们的子女的数量和间隔并获得这样做所需的信息、教育和方法的基本权利;夫妻和个人在行使该权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要、他们对社会所负的责任。”1994年,《国际人口与发展大会行动纲领》第七条第三款明确指出:“生育权所包含的某些人权(Certain Human Rights)已经得到各国法律、国际人权文件、其他协商一致通过的文件的承认。”

在我国,许多学者也都将生育权视作公民的一项人权或基本权利。[6][7]对此,我国宪法并未正面予以承认。尽管如此,宪法第二十五条规定,国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展相适应。根据权利义务相一致的一般法理,夫妻双方当然负有计划生育的基本义务,自然享有生育子女的基本权利。这一点在人口与计划生育法中得到了进一步的确认。该法第十七条规定,公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。为了加强妇女生育权利的保护,妇女权益保障法第五十一条第一款规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。”同时,该条第二款还规定:“有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术,保障实施节育手术的妇女的健康和安全。”

不仅如此,为了确保宪法、人口与计划生育法、妇女权益保障法所规定的生育权得到贯彻落实,我国大陆地区各个省份都制定了地方性的人口与计划生育条例。一些较大的城市也制定了关于人口与计划生育条例或规章。①上海、南京、苏州、昆明、南宁、武汉、南昌、无锡、贵阳、大连等城市均制定了关于计划生育的地方政府规章。从其内容来看,各省及部分城市的地方性条例或规章是对宪法和法律所规定的生育权内容的进一步细化。这些条例或规章在一定程度上强化了地方各级政府及其直属部门在计划生育工作中的职责分工,为公民生育权的实现提供了组织保障。因此,公法意义上的生育权不仅已被国际、国内基本法律文件所确认,而且,我国省以下拥有立法权的各级人大或政府也通过地方立法权的方式,为公民生育权的行使提供了相应保障。②2015年以前,只有省级人大和政府、较大的市人大和政府、经济特区所在的省或市的人大,以及民族自治地区(包括自治区和自治县,但不包括自治州)的人大拥有地方立法权。2015年新修订的《中华人民共和国立法法》(以下简称立法法)出台后,地方立法权主体增加了设区的市和自治州的人大和政府。

(二)生育权的主体

妇女权益保障法第五十一条规定,妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。不可思议的是,有学者竟断章取义地认为,妇女权益保障法所规定的生育权的主体是“妇女”[8],与人口与计划生育法和宪法中所规定(或解释得出)的生育权主体——公民,是不一致的。并且,他们将这种人为造成的“不一致”定性为立法的缺陷。有学者甚至认为,立法只强调妇女的生育权,而对男性生育权不予关照,这对男性是不公平的。[9]殊不知,妇女权益保障法第五十一条还规定:“育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育。”这意味着,夫妻双方既享有生育的基本权利,也有“按照国家有关规定计划生育”的基本义务。换言之,在公法领域,生育权的主体是每个公民,而非妇女。试想一下,如果男性不享有生育权,妇女怎么可能独自完成生育的事业?

需要指出的是,公民只是生育法律关系中的一方主体,而公法所调整的对象至少有一方是公权力主体,即国家或代表国家的政府。因此,在公法视角下,生育法律关系的主体包括公民和国家(或政府)。这一点从宪法、人口与计划生育法,以及妇女权益保障法关于国家或政府在计划生育工作中的职责的规定不难看出。

(三)生育权的内容

如前所述,“权利义务相一致”乃法之一般原理。在公法领域,说公民享有生育权意味着,国家或政府负有提供生育服务这一公共产品的义务。人口与计划生育法第二条第三款规定,国家依靠……综合服务、建立健全奖励和社会保障制度,开展人口与计划生育工作。而且,开展人口与计划生育工作,应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。③人口与计划生育法第三条。各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政,文明执法,不得侵犯公民的合法权益。④人口与计划生育法第四条第一款。该法还要求,国家创造条件,保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。实施避孕节育手术,应当保证受术者的安全。①人口与计划生育法第十九条第二款。实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务。②人口与计划生育法第二十一条第一款。除此之外,国家对实行计划生育的夫妻还给予各种政策优惠。③人口与计划生育法第二十三至二十九条。由上可知,公法领域所谓的生育权,实际上是一种请求国家或政府提供生育服务的权利。这种生育服务既可针对男性公民提供,也可针对女性公民提供。既可以由政府提供,也可以由政府通过购买服务的方式委托医疗保健机构提供。

同理,说公民依法负有计划生育的义务意味着,国家或政府享有限制公民生育权利,或控制公民生育方式、数量等权力。人口与计划生育法第二条第二款规定,国家采取综合措施,控制人口数量,提高人口素质。而且,计划生育行政部门及其工作人员依法执行公务受法律保护。④人口与计划生育法第四条第二款。人口与计划生育法第十条规定,县级以上各级人民政府根据人口发展规划,制定人口与计划生育实施方案并组织实施。人口与计划生育实施方案应当规定控制人口数量。⑤人口与计划生育法第十一条。因此,如果说生育权是一种请求政府提供公共服务的权利的话,那么,按照国家规定计划生育就是公民必须履行的一项强制义务。前一种情形,国家或政府所充当的角色是计划生育公共服务的提供者;后一种情形,国家或政府所充当的则是社会的管理者。

二、私法视野下的“生育权”:人格权、身份权,还是其他?

(一)“生育权”:人格权,身份权?

私法意义上的“生育权”之所以加引号,首先是为了与公法意义上的生育权相区分,更重要的是,在笔者看来,私法意义上的“生育权”并不能成为传统民法上像生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权一样的民事权利。

关于“生育权”的性质,部分学者将其定性为人格权。理由大致如下:其一,生育权与特定的人身不可分离,没有直接的财产内容,以法定的人格利益为客体;[10]其二,1968年联合国世界人权会议通过的《德黑兰宣言》、1974年联合国世界人口会议通过的《世界人口行动计划》、1984年联合国国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》,以及1994年《国际人口与发展大会行动纲领》等国际法律文件均将生育权作为基本人权。在我国,宪法、人口与计划生育法也对公民生育权有明确规定;[4]其三,生育权所针对的生育利益从本质上讲是人的生育意志自由,而非基于夫妻身份而产生的身份利益。[11][12]

笔者认为,持第一种理由的学者犯了一个错误,即将人格权的必要条件当成了充分条件。传统民法上的人身权包括人格权和身份权。二者均与人身不可分离,且无直接财产内容。因此,符合“与人身不可分离、无直接的财产内容”这一项条件的可能是人格权,也有可能是身份权(比如,监护权)。

持第二种理由的学者则混淆了公法与私法的界限。在传统民法上,公法与私法是法的两个基本类型。法的这一类型划分并非源于古罗马法学家一时的心血来潮,而是有着深厚的社会学基础的。马克思主义国家学说认为,国家不是从来就有的,而是人类社会发展到一定阶段之后才出现的。国家产生之后,社会关系基本上可分为私人之间的交易关系和私人与国家之间的组织关系。现代社会,私人在法律上的地位是平等的。私人之间法律关系的得、丧、变更依据的是私人的自由意志。意思自治是这类社会关系的基本原则。违背这一原则而形成的法律关系要么无效,要么可被撤销。与此不同,国家与私人之间的法律地位是不平等的。国家与私人之间法律关系的得、丧、变更由国家单方面的意志即可决定,无须征得私人同意。因此,国家与私人之间的法律关系具有一定的强制性。因此,将宪法、人口与计划生育法等调整公权与公权,以及公权与私权之间相互关系的公法作为私权利主体之间应当确立“生育权”的理由是不充分的。

持第三种理由的学者将自由归属于“人格利益”是狭隘的。因为自由不仅包括人身自由、也包括财产自由。实际上,该学者是先认定了生育利益属于人格利益,然后才进一步地将其归属于人格利益中的“自由”。这样一来,所谓的“理由”不过是一种立场或观点,而非论证。

关于“生育权”的性质,也有学者认为,“生育权”属于身份权。理由有以下几种:其一,只有已婚人士才享有“生育权”,已婚身份是享有“生育权”的前提条件;[13]其二,只有怀孕的妇女身份才能享有“生育权”。[14]

笔者认为,公法意义上的生育权是一种生育服务请求权,而生育服务的内容或具体措施是可选择的。尤其是,当生育服务被作为一种信息提供给当事人时,它既可以向已婚人士提供,又可以向未婚人士提供;既可以针对正在备孕期的男女双方提供,又可以针对已经怀孕的女性及其丈夫提供。因此,公法意义上的生育权并非一种身份权。事实上,我国宪法和人口与计划生育法并未将生育的权利主体严格限定为“夫妻”或“怀孕的妇女”。宪法第四十九条第二款规定,夫妻双方有实行计划生育的义务。人口与计划生育法第十七条规定,公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。从私法意义上讲,按照传统民法理论,无论是人格权,还是身份权,都属于绝对权。所谓绝对权,是指义务人为不特定的任何人的权利,即任何人均负有不妨害权利人行使权利的义务。绝对权的主要特点在于,权利人可向任何人主张权利,且无须借助义务人的行为就可实现其权利。但是,生育一定是男女双方共同合作才能完成的事业。即使借助于现代医疗辅助技术,也必须由一方提供精子,另一方提供卵子。这意味着,一方在主张“生育权”的时候,必然需要对方履行提供精子或卵子的积极义务。这与传统民法理论关于绝对权的概念是不吻合的。

(二)“生育权”:夫妻共有权利?

关于“生育权”的性质,还有学者主张,“生育权”应为夫妻双方所共有。[13]笔者认为,夫妻共同享有生育权在公法领域并无障碍。因为,在公法意义上的生育法律关系中,国家或政府作为义务主体提供生育服务,公民则作为权利主体享受这种服务。生育服务就是生育权所指向的对象或者客体。

但是,在私法领域,夫妻共享“生育权”的观点是站不住脚的。首先,私法意义上的“生育权”所指向的对象或客体是不存在的。虽然,有学者主张“生育权”的客体是“生育利益”[11],在笔者看来,所谓的“生育利益”就是受精卵或胎儿。但按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》[以下简称婚姻法司法解释(三)]第九条前段规定,“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持。”这意味着,丈夫对于妻子子宫内的受精卵或胎儿并无受法律保护的利益可以主张。其次,现代法律体系是建立在西方文艺复兴之后所产生的个人主义的基础上的。《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第九条明确规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。民法当中的权利享有者或义务承担者无不是以独有独立主体资格的自然人或法人所承受。最后,在私法领域中引进“生育权”概念实无必要,现有权利体系足以解决司法实践中所产生的“生育权”纠纷。[2]

三、特殊主体的生育权

从目前的研究来看,多数学者将婚姻生活中的妇女、单身妇女、囚犯(包括死囚犯)作为生育权的特殊主体进行研究。鉴于此,本文将对其逐一进行检讨。

(一)婚姻生活中的妇女生育权

在生育权争论中,有一种观点认为,生育权的主体既非公民,亦非夫妻双方,而是妇女。理由在于,妇女权益保障法第五十一条第一款规定,妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。甚至有学者认为,该规定“曾一度使妇女享有的生育权上升为最终决定权”。[10]如前所述,从公法的视角看,妇女作为生育权的主体之一并无不妥。这是因为,公法意义上的生育权本质上是一种请求国家或政府提供生育服务这一公共产品的权利。而生育服务作为一种“种类物”,并非专门针对女性群体。事实上,国家或政府只有同时为两性提供生育服务才有意义。单纯为男性或女性一方提供服务,并不能达到计划生育、少生优生、提高人口素质的政策目标。

妇女权益保障法是基于妇女在经济和社会地位、生理结构等诸多方面通常处于弱势地位这一客观事实,才特别强调对妇女生育权益进行保护。例如,该法第四十四条规定,“国家保护妇女的婚姻自主权,禁止干涉妇女的结婚、离婚自由”;第四十五条规定,“禁止男方在女方怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内提出离婚”;第四十六条规定,“禁止对妇女实施家庭暴力”。妇女权益保障法的立法宗旨在于,通过对妇女权益的倾向性保护,达到该法第四十三条所规定的“国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利”之终极目的。但这并不意味着,妇女权益保障法有意使妇女获得生育的最终决定权,更不意味着使妇女成为生育权的唯一主体。

(二)医疗辅助技术与单身妇女的生育权

2002年11月1日,吉林省出台《吉林省人口与计划生育条例》(以下简称条例),其中第三十条第二款规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”该条例颁布后,社会舆论褒贬不一。条例可能是为了最大限度地维护公民的生育权[15],但有学者对“单身女性生育权”提出质疑。陈祥健认为,单身女性生育权至少会影响孩子的命运。他认为,孩子一旦出生就应该享有与其他孩子同样拥有双亲、拥有父爱、拥有受双亲教育、受双亲抚养的权利。他还认为,父母生儿育女是天经地义,双亲教育和抚养儿女具有天然的优越性。[15]

笔者认为,上述质疑理由有待商榷。如果说“孩子一旦出生就享有与其他孩子同样拥有双亲、拥有父爱、拥有受双亲教育、受双亲抚养的权利”,那么,这是否意味着,每一个成为父亲或母亲的人都应被禁止离婚?进一步讲,将感情确已破裂或压根儿没有感情的父母强扭在一个家庭是否一定比单亲家庭更有利于孩子的成长?因此,以孩子拥有双亲的爱是天然权利,双亲家庭优于单亲家庭等抽象理由来阻止单身女性通过现代医疗技术手段进行生育是没有道理的,对单身女性来说是不公平的。

尽管如此,正视现代医疗技术的发展对人类生育所带来的冲击仍是非常必要的。在人类进化过程中,基因较之生物个体更加具有稳定性。正如理查德·道金斯所指出的,自然“选择的基本单位,也是自我利益的基本单位,既不是物种,也不是群体,严格说来,甚至不是个体,而是遗传单位基因”。基因间接地控制着人体的制造。个体只不过是基因保持不变的一种手段。[16]8-37个体在生育的过程中,不过是运载基因的临时工具。有性生殖不过是将父本和母本的基因进行混合。换言之,有性生殖并非生育方式的唯一选择。医疗科技的发展已经为人类生殖方式的多元化提供了可能。医疗辅助技术在进化意义上对人类身体可能造成的影响究竟有多大,这种影响是好是坏,作为立法者在进行立法决策的时候,不能不对此类问题做长远的考虑。

(三)囚犯的生育权

在生育权问题的探讨中,部分学者对囚犯生育权给予了相当的关注。有观点主张,囚犯享有生育权;也有观点主张,囚犯并不享受生育权。笔者认为,对于囚犯生育权的探讨应该区分死刑犯与非死刑犯。①非死刑犯又包括:被监禁的和不被监禁的囚犯。我们这里只研究被监禁的非死刑犯的生育权。

1.非死刑囚犯的生育权

非死刑囚犯是否享有生育权?在美国的格柏诉希克曼案(Geber v.Hickman)中,旧金山上诉巡回法庭的法官以6比5的投票结果否决了威廉·格柏在押期间的生育权,即请求一名医生前往狱中采集他的精子并通过邮寄精子的方式使他妻子怀孕。持多数意见的法官认为,一个恰当的判决应当符合监狱矫正制度的本质和目标的考量,包括隔离犯人、阻止犯罪以及改造信念。由于人身自由受到限制,生育权自然应受到限制。所以,法律不允许柏格有生育行为发生。持反对意见的法官则认为,现存的人工授精方式完全可以在不妨碍隔离犯人的前提下实现他们的生育权,监狱或法院不能否认合理的宪法权利。[16]

对这个问题,我国学界也存在两种相互对立的观点:华东政法大学生育权和人权课题组的学者主张,人身自由是公民参加各种社会活动、国家政治生活,以及享受其他权利自由的先决条件。囚犯一旦被剥夺人身自由,生育权实现的前提条件便不复存在。而且,“没有法定事由,不论囚犯表现如何,也不论这项权利会对囚犯的改造产生多么大的激励作用,监狱都无权赋予囚犯这种权利”。[17]持反对意见的观点则认为,人身自由受限制与生育权实现的冲突并不能证明生育权不存在。就生命权、人身自由权和生育权的关系而言,它们都是相互独立的人格权,剥夺生命权或人身自由权并不意味着生育权的自动消失。除非法律明文规定并判决附加剥夺,囚犯应享有生育权。[18]

当前,对被监禁的非死刑犯生育权的探讨主要集中在公法领域。这可能是因为,私法意义上的“生育权”即使在正常情况下,也存在至少50%的不确定性。因此,探讨囚犯在私法上的“生育权”即使不是毫无意义,也多少显得“为时尚早”。在公法意义上讲,政府既是监狱的管理者,又是生育服务的提供者。而囚犯既是监狱的被管理者,又是生育服务的需求者。可以肯定的是,在囚犯服刑期间,监狱对囚犯的监管职责较其提供计生服务的职责更显迫切和重要。因此,在这种情况下,究竟是否允许以及在何种程度上允许囚犯享有生育权,应取决于监管部门所奉行的刑事政策。2003年,江宁监狱正式出台了“特色会见”“月末同居”的政策。①参见:http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/2179025.html.2004年,北京女子监狱实行了女囚“同居会见”制度。对于男性囚犯而言,上述会见制度无疑为其行使私法意义上的“生育权”提供了方便。而女性则由于特殊的生理构造,在会见制度执行过程中,势必要做好避孕措施。这时,提供避孕服务便成为政府提供生育服务的法定职责。无论我们是否承认,同居会见制度都意味着政府向囚犯提供了生育服务这一事实。

然而,华东政法大学生育权和人权课题组的学者认为上述会见制度“名不正,则言不顺”,“无法定性,处境尴尬”。[17]笔者认为,这种观点值得商榷。因为,现行《中华人民共和国监狱法》(以下简称监狱法)第四十八条明确规定,囚犯在监狱服刑期间,按照规定,可以会见亲属、监护人。江宁监狱、北京女子监狱的会见政策并没有违反该条规定,在会见形式上进行更加人性化的改革并不是否定它的合法性。尽管如此,这并不意味着非死刑犯生育权的享有是无所限制的。笔者认为,政府为非死刑犯提供生育服务应坚持如下基本原则:应以刑罚特殊预防目的的实现为出发点;应与司法判决对囚犯的量刑轻重成比例;应征求或考虑被害人(如果有的话)的意见;不得突破现行法律的规定。

2.死刑囚犯的生育权

关于死囚犯在押期间的生育权,赵晓红认为,死刑剥夺的是囚犯的人身自由权或生命权,其他人格权除法律明文规定外,并没有被剥夺。所以,死刑没有剥夺死刑犯的生育权,死刑犯在被剥夺生命之前,仍享有包括生育权在内的民事权利。[10]而按照华东政法大学生育权和人权课题组的学者的观点,非死囚犯都不享有生育权,死囚犯则更加不可能享有这项权利。[17]

笔者认为,虽然法律并不否认死刑犯的会见权,但死刑犯拥有生育权从逻辑上是讲不通的。因为,死刑判决生效后,国家或政府的首要职责是依法将其处决。显然,处决囚犯的职责和为囚犯提供生育服务的职责是相互矛盾的。这一点与会见制度有所不同。处决囚犯并不妨碍会见的正常进行。而且,在临处决之前安排会见是符合人之常情的。这是因为,为死囚犯提供生育服务要求政府积极的作为,而会见制度不过是要求政府“再等一等”,而这种“再等一等”对于政府来说就是一种消极的不作为。

综上所述,对生育权问题的探讨应放在公私法分野的框架下进行。公法意义上的生育权是公民,包括男性和妇女,请求国家或政府提供生育服务的权利;私法意义上的“生育权”既非人格权,亦非身份权。从法律上将其确认为一种民事权利的理由是不充分的。对囚犯生育权问题的探讨主要局限于公法领域。非死刑犯是否享有生育权并非法律问题,而是一个刑事政策问题。死刑犯享有生育权在逻辑上是说不通的。因为给死刑犯提供生育服务与政府执行死刑判决的职责是相矛盾的。

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