妇女法律权益对二孩政策影响之检视与制度回应

2018-02-09 17:04荣振华
中华女子学院学报 2018年3期
关键词:权益生育用人单位

荣振华

一、研究背景

继2013年十八届三中全会决定启动实施“单独二孩”政策之后,2015年10月29日国家再一次对人口政策进行调整——推出“全面放开二孩政策”,同时,2015年12月27日,全国人大常委会表决通过了《关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》(以下简称人口计划生育法),将其第十八条修订为“国家提倡一对夫妻生育两个子女”。修订后的法律于2016年1月1日起正式实施。简而言之,从2016年1月1日起二孩政策进入法律层面,一对夫妻生育两个孩子合法化。

然而对于这一系列人口政策法律变化,民众的反映似乎特别理性。在“单独二孩”政策实行一年之后,国家卫生和计划生育委员会提供的数据显示,截至2014年8月,全国符合条件的1100万对夫妇当中,只有70万对提出申请,这个数据远远低于官方200万新生儿的预期。[1]2016年1月19日,国家统计局公布人口数据显示,“单独二孩”政策并没有如专家预期那样出现生育高峰,2015年全国出生人口不升反降。“全面二孩”政策推行后,2017年全年出生人口数量为1723万人,人口出生率为12.43‰,两项指标皆比2016年有所下降。[2]为什么“全面二孩”政策与法律在具体实施中遇冷?家庭的生育偏好与需求以及妇女的生育决策主导着生育行为与结果。尤其是作为生育主体的妇女比其他家庭成员考虑得更多,并且会在更多的生育成本和收益方面进行权衡。[3]

然而,我们需要怎样修订现行法律?又需要有针对性地创建哪些法律?法律的修订或构建又需要权衡妇女哪些权益?我国保障妇女权益的法律法规比较多,例如,专门以妇女权益为调整范围的《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称妇女权益保障法),当然,更多的是散落在各个法律中的零星制度,例如《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)中关于婚后家庭成员确定问题,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭成员,男方可以成为女方家庭成员。《中华人民共和国就业促进法》(以下简称就业促进法)第六十二条规定了用人单位不得有性别歧视。然而,妇女权益保障与承担生育职能的妇女权益保障具有一定的差异性。从概念体系来看,前者是后者的上位概念;从权利主体来比较,前者为一般研究对象——所有妇女,后者为特殊研究领域——仅指承担生育职能的妇女;从主要权利范围来衡量,前者关注妇女的婚姻家庭权益、劳动权益等这些权益中基础性问题,后者关注更多的是承担生育职能妇女的特殊权益。由于二孩政策更多的是关乎承担生育职能的妇女这一主体,因而下述分析主要针对承担生育职能妇女生育二孩抉择上顾虑最多的是两大类权益,即婚姻家庭权益和劳动权益。其中,婚姻家庭权益主要夫妻财产确认方面权益、夫妻共同财产分割方面权益以及夫妻之间特定情形下弱势一方的财产矫正补偿方面权益等等,而劳动权益主要有劳动就业权、休假权等等。基于此,本文主要分析二孩政策对上述妇女权益相关法律制度提出的具体挑战,如何修订或构建相关法律制度来破解这些挑战,进而消弭生育女性的制度顾虑,避免我国“全面二孩”政策遭遇“单独二孩”生育政策的低政策回应的境况。

二、法律制度检视:现行制度供给不利于二胎政策下妇女权益的保障

国人常言道:“妇女撑起半边天。”如前所述,我国多部法律中对妇女的特殊权益进行了规范,但是这些规定囿于计划生育政策的社会背景,对于承担生育职能的妇女这一特殊主体的权益没有予以太多的特殊规定,毕竟“一胎化”的计划生育政策在某种方面潜在地改变了妇女社会地位。其通过强制手段使女性摆脱了频繁生育和抚养子女的沉重负担,使其有更多的时间和精力学习文化知识,参与社会经济活动。[6]然而,“全面二孩”生育政策对准备进入生育的女性权益产生不容小觑的影响。妇女因为生育二孩需要投入更多的精力到家庭生活之中,这势必会影响到其对职场的投入。如果相应配套法律制度没有进行特殊的跟进与衔接,“全面二孩”生育政策很可能像“单独二孩”政策一样遭遇生育主体的旁落。因而,我们从“全面二孩”生育政策视角重新审视现行法律的相关制度。

(一)妇女婚姻家庭权益的规定不足以保障生育妇女权益

所谓妇女婚姻家庭权益,主要是指法律赋予已婚女性在家庭中所拥有的人身权和财产权以及由此产生的合法利益的总称。调整妇女家庭权益的法律主要有民法和婚姻法。由于《中华人民共和国民法通则》对妇女权益侧重于原则性规定①《中华人民共和国民法通则》第一百零四条规定,婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。第一百零五条规定,妇女享有同男子平等的民事权利。,但其仅规定妇女与男子一样具有平等的民事权利,并强调母亲受法律保护,这个规定极为抽象。因此,婚姻法等特别法将这一抽象表达量化为工具性的价值体系并使其具备一定的可操作性。但是,婚姻法中沿袭民法的男女平等的价值理念,多数制度强调的是男女在婚姻中地位平等,例如婚后姓名权,夫妻双方都有各用自己姓名的权利。子女可以随父姓,也可随母姓。

换言之,婚姻法的制度设计也没有对承担生育职能的妇女特殊权益予以更多考量,除了女方怀孕期间男方主张离婚权利受限之外,没有特殊的规定。尤其近些年来,随着家庭财富类型的裂变扩张和民众财产权利意识的勃兴,以及个人权利意识的张扬和家庭伦理观念的弱化等价值观念的改变,我国婚姻法司法解释迎合上述社会因素的变革,将财产法理念直接延伸至婚姻法之中,使有关夫妻财产法律制度的价值取向从形式平等向分配正义的价值重塑。[7]例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称婚姻法司法解释三)关于房产权属划分的新规则①婚姻法司法解释三第七条规定,婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。第十条规定,夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。第十二条规定,婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。,个人财产婚后增值的权属界定等颇具特色的夫妻财产制模式②婚姻法司法解释三第五条规定,夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。,在张扬个人财产边界,限缩夫妻财产边界的同时,这种功利化财产分配法对以伦理为价值取向的婚姻造成了一定的冲击,迫使婚姻中主要承担生育责任和照顾功能的妇女重新审视自己在传统观念中的家庭定位。

以婚姻家庭权益中的夫妻财产确认方面权益为例,婚姻法司法解释三对夫妻房产权属在法律上的界定进一步明晰化,夫妻一方婚前贷款买房,婚后不动产登记于首付款支付方名下,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻法系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,则考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。这完全按照契约精神来分配夫妻共同财产的理念,直接影响女性对婚姻伦理的看法。当一名女性嫁给一位按揭购房男,一旦婚姻经营不好,女方不仅没有住房而且还会因共同还贷身份转换为“只有合理补偿诉求的债权人”,这位债权人能否收回债权,收回多少债权,完全取决于债务人或法官对“合理”的理解。诸如此类制度的设计,只能使婚姻给女性的保护和回报不断下降,女性因生育付出的成本没有在婚姻法的财产权利确认中得到应有的制度保障,而使女性婚姻行为冲出情感的羁绊,走向功利主义。[8]生育不再是一种感性伦理的选择,而是权益天平上不断进行价值理性衡量的竞技场。

我们再分析婚姻家庭权益的夫妻共同财产分割方面制度设计。婚姻法的家务补偿制度在某种程度上体现了女性家庭劳动的价值确认。然而,该制度要求夫妻采取分别财产制。也就是说,只有夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿。我们尝试着追问一下:如果男女双方能够约定分别财产制,想必两人在经济能力上是对等的。而满足需要抚育子女、照料老人、协助另一方工作的婚姻主体,其往往处于时间贫困之中,没有太多时间进行个人能力建设,又能以怎样的经济能力去对等协商,进而采取分别财产制呢?据有关学者对某市某区法院三年离婚案件进行调查,三年中近两千件案件,采取分别财产制的只有5件。[9]由此可推演出,建立在分别财产制基础之上的家务补偿制度在实践应用中形同虚设。家务劳动价值没有得到法律制度的正视,而隐性地确定为非商品的和无报酬的劳动,这种法律制度的设计必然会引导人们行为模式选择。[10]14女性会在这个制度模式下减少对婚姻家庭投资,倾向于少生或者不生孩子,减少承担的家务,降低夫妻扶养义务的投入,以便将更多的时间精力投入到提高自身职业技能上,以获得更高的市场价值。[11]事实上,家务补偿法律制度负外部效应并非仅仅止步于家庭这个小单元,其负面效应还会扩散到社会。我国为了应对人口老龄化,已经全面放开二孩政策,但是由于家务补偿制度的低实效性在一定程度上降低了女性的生育意愿,进而影响了“十三五”发展规划优化人口结构目标的实现。[12]

当然,我国婚姻法在家庭性权益的制度设计中,不仅仅在共同财产确认方面和夫妻共同财产分割方面制度设计时考量到形式上的公平正义,而且在夫妻离婚时对于处于绝对弱势一方设置了离婚经济帮助制度,即离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。尽管这个过渡性的制度安排不是直接针对婚姻中的妇女,但是对承担生育职能且因离婚陷入困境的妇女在某种程度上体现了一定的人文关怀。然而,实践中这个离婚经济帮助制度也因各地法院理解不同而产生迥异的制度效应。虽然司法解释一对生活困难进行了细化解释,即依靠个人财产和离婚时分得的财产,无法维护当地的基本水平。但当地的基本水平判断标准是什么?离婚经济帮助时限是多少?司法解释没有予以进一步细化,致使这个过渡性的安排在司法实践中被适用较少,在法院判决中难以得到支持。[13]同时,这个制度在制度认知上被理解为道义责任的表述[14],且其制度的价值功能仅局限于当事人的生存权,而未考量双方婚姻关系存续期间的生活水平,亦没有考虑女方在婚姻关系存续期间为丈夫或者家庭所做的贡献或者职业晋升上的损失。[15]

由于上述家庭性权益制度的设计主要是从公平理念视角上进行制度安排,并没有在制度层面上过多地考虑妇女因生育而付出的时间成本和机会成本,亦缺乏对妇女家庭权益的伦理关切,这一点也是影响妇女生育意愿重要因素之一。

为港口i干线泊位在第T周期内对经干线泊位装载的所有腹地主干航线货物的总处理时间,为港口i支线泊位在第T周期内对腹地产生的经支线泊位装载的支线航线货物的总处理时间;较小的正数λ,ω为港口群任意两港间支线航线开通的阈值条件,即同时满足条件的港口i′,i*之间开通关于j航线货物运输的支线航线。式(8)和式(9)为当两港之间的作业及水上运输时间差小于某阈值时才可开通两港之间支线航线。当上述条件不满足时,中转时间差最小的两港之间开通支线航线。

(二)妇女劳动权益不周延致使妇女个人事业发展权受损

妇女劳动权益主要是妇女参加社会劳动的机会和切实保证劳动取得报酬的权益,如,就业权、报酬权、休息权、职业培训权、职业安全权、社会保障权等。由于此项权益关涉到妇女个人成长及社会对其评价,因此,本文对妇女生育保护相关的劳动权益进行分析。我国保护妇女劳动权方面的法律比较分散,有关劳动和生育保险方面的法律除了上述提到的法律之外,主要还有《中华人民共和国劳动法》(以下简称“劳动法”)、《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国工会法》(以下简称“工会法”)、《女职工劳动保护特别规定》《中华人民共和国社会保险法》,等等,并且,这些法律近些年都不同程度地进行了修订,例如《女职工劳动保护特别规定》这部关于女职工劳动保护的专项法规在2012年予以修订,对现实生活中出现的诸多新情况和新问题给予回应。然而,如此多的关于妇女劳动权益保护的法律规定,并没有对生育中妇女的劳动权益给予充分的保障,仍然有生二孩被开除的新闻频见报端[16],致使担心影响妇女劳动权益成为不愿意生育二孩的家庭主要顾虑之一。

1.与妇女有关的劳动保护规范偏原则化

如上所述,虽然有关妇女劳动权益保护方面的法律法规比较多,但这些法律法规多数规定得比较抽象原则。当实践操作时,由于规定得过于原则不具有实施性,因而很难对用人单位产生威慑力。以规范生育方面的社会保险法为例,该法仅用了四个条款对生育保险做出原则性规定,规定生育保险费由用人单位缴纳,生育保险权利主体及范围,生育医疗费用包括的项目和享受生育津贴的情形,由于这四个条款规定得过于原则且缺乏可实施性,因此,在实践中仍以1994年《企业职工生育保险试行办法》为主要操作依据。再以工会法为例,工会法是以维护职工合法权益为基本职责的法律,但其只是从宏观层面规定了工会权利义务,并没有对生育中妇女这一主体的权益予以特殊强调。

妇女权益保障法的第四章专门对妇女劳动和劳动保障权益进行了规定,例如,强调各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝妇女或者提高对妇女的录用标准。同时劳动合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容,但是妇女权益保障法第八章法律责任中并没有对用人单位违反上述法律规定需要承担怎样的法律责任,进行有针对性的规定,致使这些条款没有对用人单位形成有效的约束力。修订后的人口与计划生育法同样存在法律规定过于原则性且缺乏可操作性问题,因而,很多妇女难以据此维护其合法权益,例如有些单位在招聘时,明确写明“限男性”或者“男性优先”,在劳动者准入门槛这一层面将女性排除在外。

2.现行法律修订不全面且缺乏对私权关注

我国关于妇女生育权益的法律法规多数施行于10年前,立法内容具有严重的滞后性,并没有跟随时代发展而进行相应的修订。虽然我国在2015年对人口与计划生育法进行了修订,但只是针对性地修订了一对夫妇两个孩的个别条款,没有全面衡量影响妇女生育意愿的相关因素,并有针对性地系统地修订相关法律规定。这种修补式修法模式,最大的弊端是仅在形式上改变了“全面二孩”,却忽视了对原来围绕“一对夫妻一个孩”所建立起的盘根错节的其他附属配套规定进行修订,致使修订后的个别法律条款在遭遇现实纠纷时,因配套制度仍停留在一孩时代,进而依据配套制度无法使生育妇女权益得到及时有效的保护。

同时,现行关于妇女生育方面的立法,仅是偏颇地、抽象地规定了妇女权益,只要涉及用人单位之处,便要求用人单位履行对生育妇女特殊保护的义务,却鲜有对用人单位法律诉求给予充分的衡量和疏解。然而,用人单位的权益无法得到保障,劳动者的权益也会沦落为无法保障的境遇。没有用人单位,劳动者便不存在施展劳动才华的场所。因此,如果现行法律忽视用人单位的私权,一味地追求用妇女权益进行形式上偏颇性立法,则会使用人单位防御性用工,招用女职工动力会明显不足,进而陷入“保护越好却越得不到保护”的怪圈。

3.反就业歧视法的缺位也是妇女生育意愿低主要因素之一

据中国青年网报道,某女士因生二胎而被单位解雇。[17]这一现象反映了用人单位在就业门槛上使用工具理性将妇女排除在用人单位用工之外。虽然我国相关立法对反就业歧视做出了规定,但这些规定散见于一些法律规定之中,缺乏制度构建的体系性。例如劳动法第十三条、就业促进法第三条明确规定,妇女享有与男子平等的就业权利……不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。此类条款的表述,属于倡导性立法规范,法律并没有对违反此类规范需要承担的法律后果进行明确规定,致使此类规范出现了结果多元的解释困境,不利于承担生育职能的妇女权益保障。由于我国缺乏系统性反就业歧视法,仅凭个别法条的表述,无法对用人单位人为设置性别“壁垒”的行为予以规范,致使没有生育意愿的妇女在就业中处于劣势地位,更不用说那些因为生育子女中断职业的再就业女性。曾经有学者以“生育二孩对女性就业的不利影响”为主题进行社会调查。随机受访者有46.8%的女性在面试中被问及生育二孩的意愿,76.6%的女性因生育二孩而减少了晋升的机会,还有42.6%的女性因生育二孩而减少了加薪的机会。[18]由此可见,由于体系性反就业歧视法的缺位,对用人单位的就业歧视或缺乏有针对性的法律规范,或违法成本低,成为满足生育二孩的妇女选择不生育的主要原因之一。

三、法律制度回应:婚姻家庭权益与劳动权益的完善与构建

美国法学家博登海默曾指出:“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”[19]3作为以婚姻家庭伦理关怀为最高追求的夫妻财产制度,国家立法采取倾斜性保障制度来保障因离婚导致利益失衡的弱势一方的婚姻合理预期与财富分配的公平。同时,国家应在劳动权益方面对承担生育职能的妇女进行倾斜立法,进而保障因为人类发展而承担生育职能的妇女合法权益。针对上述妇女家庭权益及劳动权益方面存在的问题,结合二孩政策施行后妇女生育意愿顾虑的因素,提出两方面制度构建意见。

(一)婚姻家庭权益的完善

首先,完善婚姻家庭权益中的夫妻财产确认方面的法律制度。婚姻司法解释三不应该将契约精神融入夫妻共同财产制度内,如果便于司法裁判定纷止争,也不是直接将契约精神引入立法,而是引进关系契约的同时还要考量婚姻伦理精神。因而,本文建议在建构夫妻财产确认方面的法律制度时,考虑承担生育职能妇女的特殊权益,进行倾斜性立法,而不是单纯地按照债权人和债务人来界分夫妻财产。

其次,在现有法律规定的基础上,重新修订家务补偿制度。将此制度适用“夫妻采取分别财产制”的前提基础删除,结合我国婚姻家庭成立时鲜有分割夫妻共同财产的民俗民风,参考瑞士的所得参与制或者德国的剩余共同制,将家务补偿制度适用的范围扩张至完全共同财产制和部分共同财产制度的夫妻,同时有条件地扩大家务补偿请求权的行使时间,对女性特殊性人力资源的价值给予肯定。同时,为了便于法官裁判时能够更好地适用家务补偿制度,可以在立法层面列举司法裁判考量的因素,例如,夫妻一方在婚姻期间投入家务劳动的时间、强度、数量、为家庭做出的贡献、因照顾家庭而放弃的个人发展机会,因生育而受到的不利影响等。

最后,完善离婚经济帮助制度。我们现行立法应该对承担生育职能且因离婚陷入困境的妇女在某种程度上体现一定的人文关怀。在立法层面明确当地的基本生活水平的判断标准,并且考量双方婚姻关系存续期间的生活水平,以及女方在婚姻关系存续期间为丈夫或者家庭所做的贡献或者职业晋升上的损失[20]等综合因素,明确规定,基本生活水平的判断标准界定为当地居民平均生活水平与当地职工上一年度平均工资之间进行自由裁量。

(二)劳动权益的完善与构建

劳动权益的完善主要体现在两方面。一方面是有针对性地解决现行法律法规存在的问题。一是积极修订相关立法,例如修改工会法,增加工会对生育妇女特殊权益的保护性规定。构建立法赋予用人单位对女职工劳动权益保障义务时,还要听证用人单位的意见,权衡用人单位因聘用妇女而带来的用工成本压力,避免用人单位采取防御性用工模式来规避法律规定;二是细化承担生育职能妇女权益保障方面的法律规定。在修订相关法律之前,进行充分的调研,例如,妇女产检的时间计入劳动时间这一抽象规定,在实践中就产生过这样操作的难题,产检的时间要多长时间和多少次数为好,这一点需要地方层面立法予以细化。再有哺乳时间规定为1小时,可不可以合并使用等进行细化规定,使相关法律法规具有可实施性。三是考量用人单位意愿的同时,加大对侵犯生育妇女劳动权益单位的违法成本,在相关法律制度设计时,注重对用人单位违法责任的构建,并设计责任约谈制度,对那些在招聘广告中设计性别歧视条件的用人单位,相关部门可以约谈用人单位的负责人,并对其提出警告。四是根据“全面二孩”政策和国家人口与计划生育法修订内容,积极构建附属配套法律制度,例如完善幼儿园设立及幼师准入法律制度,进而缩短再生育妇女返回社会的时间。

另一方面是构建反就业歧视法。适时制定反就业歧视法,并将性别平等作为其中一章,在立法上对再生育妇女合法权益做出明确规定,并设立就业歧视专门管理机构,或者公平就业委员会,从而提高维权效率,降低维权成本。同时在政策上通过给企业发补贴或者减税的方式[21],引导企业招聘再生育妇女。在反就业歧视法没有出台之前,可以通过制定相关法规形式,例如相关部门发布《禁止招聘性别歧视管理规定》,对再生育妇女给予相应的制度保障。反就业歧视法在构建过程中,还需要对用工单位的私权诉求给予适当地考量,进而间接地保障承担生育职能妇女的合法权益。用人单位在权衡劳动者时,往往是从成本收益这一工具理性来选择劳动者,而反就业歧视法是从就业性别平等契合公共利益且有助于守卫社会公平角度考虑,这是一种价值理性。当工具理性与价值理性出现冲突时,反就业歧视法应如何化解这个冲突?所以对于工具理性与价值理性冲突的条款,反就业歧视法应以明确、具体、可操作的表述,来告知用人单位在运用工具理性权衡劳动者时应考量哪些价值理性,进而避免相关行政部门以反就业歧视为名不当干涉用工单位的经营自主权。基于此,通过法律授权的方式明确规定公权力对私权领域的调控与干涉的范围,公权力机关只能在法律预设的范围内行使权力,进而避免政府行权的随意性,也体现了立法对用工单位的私权关注,而不是要求用人单位只是履行义务并承担责任。

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