完善反家庭暴力立法的若干思考

孙晓梅 仇启荣

《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称反家庭暴力法）的施行标志着中国防治家庭暴力法律体系的建立，这部法律在中国反家庭暴力问题方面具有里程碑式的意义，它让人们重新审视家庭暴力，提升整个社会对于家庭暴力问题的重视程度。反家庭暴力法的出台是反家庭暴力漫长征程的一个新开端，它的法律条文要在实践中不断完善。本文拟就反家庭暴力法实施两周年以来存在的困难与问题进行梳理和分析，并提出相应的对策。

一、“家庭暴力”定义要更加准确和全面

1.增加性暴力和财产控制两项内容

反家庭暴力法中的家庭暴力主要指身体、精神暴力，而忽略了时常发生的性暴力和财产控制行为。性暴力一般是指伤害家庭成员性自主和其他性权利的暴力行为，主要体现为强奸、性虐待、攻击性器官、猥亵、未经同意的其他性接触等形式。[1]性暴力是一种难以察觉、难以取证的特殊暴力形式。当下司法实践中以“性权利”为诉讼请求的案件屡见不鲜,对“性”的暴力不应该被选择性忽视。[2]生活在父权制社会中，女性受害者往往羞于启齿，大多选择忍气吞声，这无疑对其心理和生理造成极大的创伤。经济控制一般发生在经济收入较低的女性群体中，她们离开施暴者将难以维持基本生活，因此她们对施暴者有着较强的依赖性。施暴者凭借其在经济上的优势地位来禁锢受害者，使受害者不敢发声，痛苦难以言说。

2.重视家庭暴力中的消极暴力

消极暴力通常表现为一方对另一方的冷漠与置之不理，这种现象在监护人群体中也较为普遍。如对未成年人不切实履行监护责任，在未成年人的成长过程中父爱（或母爱）缺位等，不仅对未成年人的心理健康造成不利影响，也无益于社会对未成年人遗弃和忽视等形式的消极暴力思想的转变和司法机关在实践中对消极暴力的认定。[3]

3.维护性少数群体的权益

反家庭暴力法第三十七条规定:家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。由此看来，除姻亲、血亲及收养形成的法律关系的人群之外，具有监护关系、寄养关系以及同居关系的人们的权利也得到了有效的保障。然而，令人遗憾的是本法并未明确规定维护性少数群体的权利。同性结合这种所谓的现代意义上的“家庭”内的暴力，很难被认可并进入传统家庭暴力的内涵之中。[4]而且由于社会、文化等因素影响，性少数群体在遭受暴力后，鲜少向外界求助。背负着“家暴受害者”和“性少数者”两项“污名”，又缺少适当的法律武器来维护自己的权益，性少数家暴受害者群体的生活举步维艰。对此，我们应在反家庭暴力法细则中对“家庭暴力”概念进行改进与完善，将性少数群体纳入本法的保护对象之中，对他们予以平等对待。

二、解决家庭暴力的举证难题

1.增强女性的法律意识

家庭暴力具有隐蔽性、多样性。反家庭暴力法以“不告不理”的原则[4]来对待家庭暴力这类民事案件。①参见反家庭暴力法第十三条：家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属可以向加害人或者受害人所在单位、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等单位投诉、反映或者求助。有关单位接到家庭暴力投诉、反映或者求助后，应当给予帮助、处理。第十五条：公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警，制止家庭暴力，按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情。家庭暴力发生在夫妻、恋人等关系较为亲密的主体之间，大都发生在自己的居所，隐蔽性较强，不为外人所知晓，外界极难发现。[5]受害者也囿于如“家丑不可外扬”等传统思想，不愿向社会求助，只能默默隐忍，委曲求全。家庭暴力的形式多种多样，既包括殴打、残害、限制人身自由等形式的身体伤害，又包括威胁、恐吓、辱骂等形式的精神伤害。这都对受害者及其整个家庭造成难以修复的伤害，对于社会的稳定和谐也是隐患。建议通过广播、报纸、电视等媒介在全国范围内加强宣传普法教育，尤其是提高女性的法律观念与维权意识，使其在遭受家暴时，勇于运用法律武器保护自己的权益。

2.扩大家暴的举证范围

受害者想要证明自己“遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”②参见反家庭暴力法第二十三条：当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。是有一定难度的，除了收集证据困难之外，保存证据更是难上加难。受害人提供证据困难，提供的证据也多为受害人自己的陈述，如果严格按照民事诉讼法规定的证明标准，法院很难签发人身安全保护令。[6]当前反家庭暴力法中对于证据的鉴定并没有明确的标准。很多受害者受侵害后不去医院做伤情鉴定，有的受害者即使做了伤情鉴定也没有保存证据的意识。面对证据缺失的情况，受害者在法庭上的辩驳便显得虚弱无力，施暴者也难以受到应有的处罚。现实情况中，城市楼房居民之间比较陌生，即使知道家庭暴力情况的邻居也抱着多一事不如少一事的心理不愿出庭作证。其他家暴知情者多是亲人、朋友，出于亲情、友情更不愿出庭作证。针对此问题，立法应当扩大证据范围，除了现行法所规定的证据外，还应确认如未成年人的证言、社会机构的记录或证明等证据的效力。[7]加害人平时恶劣的生活习惯，比如吸毒、赌博等以及加害人的工作状况、同事对其性格、交往上的评价也可作为参考。[8]

家庭暴力举证的另外一个难题是对暴力程度的认定。有的施暴者钻法律的空子，多次对受害者施加轻微暴力，受害者未达到轻伤以上的程度，即使保存了证据也无法使施暴者受到法律的严惩。因此施暴者只要把握好尺度，就可以频繁地实施暴力行为。

基于此种案例的特殊性，反家庭暴力法应具体规定相应的举证标准，对多次、轻度的暴力行为进行危险性评估，实现家暴受害者的利益最大化。

三、加强警务处置主动性和规范性

1.解决警务人员对家暴认定的困难

公安机关在处理案件时对“家庭成员以外共同生活的人”的认定具有一定难度。反家庭暴力法中对家暴主体的范围进行了拓展与延伸，但是并没有具体列举说明。如同屋的室友一起搭伙做饭，他们虽然同吃同住，但是他们缺少家庭的互相依赖的经济特征和家庭成员的亲密关系[9]，只能被认定为一般的暴力行为而非家庭暴力行为。因此，笔者建议明确并细化“共同生活”的含义。

家庭暴力一般包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制。其中经济暴力和性暴力并不在反家庭暴力法的认定范围内。公安在家庭暴力警务处置中对于当事人提出的这两类暴力，可以接警处置，但是难以给予家庭暴力的认定和实质上的处理。[9]对此，希望进一步司法解释能将经济暴力和性暴力纳入法定的家暴类型中。

2.提高警务人员执法的专业性

家暴案件的处理以调解为主，干预手段比较单一，干预效果严重依赖警务处置人员的专业素质。在家暴案件中公安机关本着避免进一步激化矛盾的原则，要么充当“和事佬”注重调解，要么就是考虑行政处罚，只有在发生严重后果时，公安机关才会将其作为犯罪来处理。家庭暴力行为本身是不会自动终止的，仅依靠行政拘留和警告达不到预防和制止家庭暴力的目的。这种无抑制效果的干预手段反而助长了施暴者的气焰，导致家庭暴力案件反复发生，受害人权益长久无法得到保障，也使家庭暴力受害人失去了对国家公权力的信赖。[10]

家暴案件发生后，受害人期望警察能同情自己的遭遇并制止家暴，然而实践中部分警察常常以道德裁判者自居[10]，片面强调是非对错，往往使受害人受到二次伤害。当家庭暴力再次发生时，受害者不愿再请求公安机关的保护和支持，觉得就是报警也不过是自取其辱。此外，有的公安机关的工作人员缺乏对家庭暴力的认知，在干预家暴案件时，对家暴的反复性、周期性认识不深，很难真正阻断家庭暴力，部分情况下反而会导致家庭暴力恶化。[11]建议公安部制定警察全面介入反家庭暴力工作的实施办法，对警察进行相关的业务培训，提高执法水平。

四、人身安全保护令的责任与规定有待细化

1.完善人身安全保护令执行责任

执行机关的粗略定位使得执行人身安全保护令与预防家暴的衔接发生一定程度的断裂。[12]人身安全保护令的执行责任在人民法院，而我国的法院体系仍在改革完善，面对频繁的家庭暴力案件，其力量可以说是杯水车薪。[10]且人民法院执行人身安全保护令时，需要其他机关的协助。反家庭暴力法中规定，公安机关、居委会、村委会有责任协助执行人身保护令。但是作为协助执行者，公安机关作为强制力的代表并不能很好地发挥其执行作用，同时会因“协助作用”的说法成为相关机关不作为、相互推诿的理由。[12]

建议进一步规定法院与其他相关部门在人身安全保护令实施方面的职责范围及其工作衔接等内容。必要时应建立专门的家事法院[13]，并配备专门审理家庭案件的法官。

2.完善人身安全保护令相关条款

反家庭暴力法对人身安全保护令的规定较为详细，但也存在一定问题，主要包括：立法未规定滥用保护令申请权利的法律后果；保护令的申请主体范围较为狭窄，仅限于受害人及近亲属、公安机关、妇联、基层自治组织、救助管理机构；关于人身安全保护裁定的协助执行未考虑用人单位在此过程中的积极有效作用；[7]人身安全保护令有效期规定过于笼统，受理时间过长[14]，在此期间受害人可能受到二次伤害；缺乏刑事保护令——人身安全保护令属于民事保护令，不具有刑事保护令的功能与作用；人身保护令与其他单行法律制度的衔接不畅；[13]对违反人身安全保护令者的处罚太低，对施暴者来说，一千元罚款和十五日拘留①参见反家庭暴力法第三十四条：被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。都不能够形成强有力的震慑，家暴行为持续的可能性很大；人身安全保护令的申请标准难以把握，申请人身安全保护令的举证标准难以把握，对“有遭受家暴的情形”的举证要求较高，对“有面临家暴现实危险的情形”②参见反家庭暴力法第二十三条：当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。的具体标准不明确等。[13]

五、完善强制报告制度的措施

1.扩大强制报告的主体范围

我国反家庭暴力法对强制报告的主体限定过窄。本法第十四条③参见反家庭暴力法第十四条：学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。公安机关应当对报案人的信息予以保密。对强制报告的义务主体的规定缺少其他单位及其工作人员，如公检法司、政府、妇联、信访、民政等单位和部门及其工作人员没有规定强制报告义务。[15]建议扩大强制报告主体的范围，保证受害者的利益最大化。

2.增强强制报告制度的可操作性

立法应服务于实践。反家庭暴力法第十四条规定了学校、幼儿园、医疗机构、社会福利机构工作人员若在工作中发现有未成年人遭受或疑似遭受家庭暴力侵害的，有义务向公安部门举报，但司法实践中举报者寥寥，强制报告制度并没有落到实处。如何鼓励相关行业从业人员积极履行法定义务，执法部门是否设有专门接受举报的窗口或渠道，举报者的身份信息是否有严格保密措施，善意误报者是否享有司法豁免权等问题都需要予以明确。建议立法部门着重从调动相关行业从业人员举报的主动性入手，进一步细化儿童家暴案件强制报告制度，完善举报者的责任和义务，明确相关部门工作人员举报信息涉密的处罚措施，落实善意误报者的司法豁免等[16]，切实解除举报人的后顾之忧，并进一步补充完善强制报告的范围、内容和报告的形式，对报告人的保护，虚假报告的法律责任等。

强制报告制度应充分体现其强制性，反家庭暴力法第三十五条①参见反家庭暴力法第三十五条：学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员未依照本法第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。规定了相关人员应当举报不举报的处罚主体和法律责任，但其“依法给予处分”表述过于笼统，实践中可操作性不强。建议进一步细化和明确处罚措施，针对不同情况分别给予罚款、吊销执业资格、警告、撤职、拘役等不同程度的处罚。同时教育法、教师法、医师法、公务员法等其他相关法律修订时与反家庭暴力法相衔接[17]，明确教师、医师和公务员等从业人员对受虐儿童的强制报告义务，强化从业人员的报告意识。

六、反家庭暴力法要特别体现对儿童权益的保护

1.区别对待儿童与成年家暴受害者

反家庭暴力法没有对家庭暴力的侵害对象予以区分，明确列举的家庭暴力类型也只有两种，即身体暴力和精神暴力，而把“性暴力”“忽视”“目睹家庭暴力的发生”排除在儿童遭受家庭暴力侵害的类型之外，导致对儿童遭受家庭暴力侵害的类型限定过窄。[18]有学者的研究表明中国目睹家暴的儿童不在少数，19.3%的学生称在自己的家里目睹过严重的暴力。[19]84儿童作为一个特殊群体，身体、心理都处于发育阶段，世界观尚未形成，缺乏甚至没有是非判别能力，尤其需要借助法律的力量，实践中如果对儿童遭受家庭暴力侵害没有一个清晰的界定会导致无法可依。[18]因此笔者建议立法上明确惩治家庭冷暴力，细化并清晰界定儿童遭受的“冷暴力”（对儿童的忽视）和“目睹家庭暴力的发生”等侵害类型。

2.设立专门的儿童安置场所

反家庭暴力法第十五条规定，公安机关应当通知并协助民政部门将遭受家庭暴力侵害的受害人安置到临时庇护场所、救助管理机构或者福利机构。救助、福利机构一般由县级以上人民政府设立，因各地区经济发展状况差异而数量各异、分布不一，且主要分布在城市。受到交通、观念因素影响，农村儿童遭受家暴后无处寻求救助站和临时庇护所。[20]目前我国多数省、市都有庇护所，但没有建立专门的儿童庇护场所，只能将遭受家庭暴力侵害的受虐儿童送往成年人救助站或庇护所，不利于受虐儿童的身心恢复。建议设立私密性强、设施齐全、功能完备的专业儿童庇护所，至少要在现有的庇护场所下开辟专区，与接受救助的成年人隔离。为受虐儿童配备营养师、保健医生特别是专业的儿童心理辅导专家，在保证受虐儿童必要的物质生活需求的前提下，为其提供适当的心理疏导、伤害处治和法律援助。儿童庇护所所在地派出所设置专门窗口，配备专职民警随时待命，协助庇护所工作人员主动介入家庭纠纷，协助受虐儿童积极维权。

3.明确撤销监护人监护权后的救助途径

反家庭暴力法第二十一条规定，人民法院可以依据有关人员、组织或机构的申请撤销不适合监护人的监护权，但撤销原监护人监护权后家暴受虐儿童新的监护权归属并无明确。父母作为法定意义的第一监护人，如果本身就是施虐者或者丧失监护能力，受虐儿童又确实没有其他合适的监护人，立法没有明确在此情况下如何保障受虐儿童的合法权益，对于原法定监护人监护资格能否恢复、恢复的时限和条件都没有明确规定。建议国家设立专门的未成年人保护机构，担任家暴受虐儿童的临时或永久监护人；建立健全监护制度，完善相应配套措施，明确监护主体、监护对象和监护范围，完善监护程序，强化监护责任。

4.解决家暴受虐儿童起诉难、取证难的问题

儿童不具备完全民事行为能力，维权意识淡薄，对家暴行为违法性的认知力较低，自救能力差。[21]刑事诉讼法虽然规定了近亲属的代为告诉权，但“人情大于国法”的传统观念根深蒂固，再加上害怕施虐者报复，受虐儿童身边的近亲属一般也不会替受虐儿童出头。同时，受人情、伦理等传统观念的影响，近亲属作为家暴受虐儿童的知情人多数情况下并不愿意举证，受虐儿童遭受家暴侵害的证据收集相当困难。建议立法扩大证据范围，除了现行法律所规定的证据外，适当采信未成年人证言，强化居委会等基层机构记录的法律效力；鼓励幼儿园、中小学老师定期家访，详细了解学生的家庭、生活情况，特别关注短期内情绪异常波动的学生，协助、鼓励受虐者积极维权。

5.加强对儿童隐私权的保护

反家庭暴力法没有体现出对儿童隐私权的保护。媒体等相关机构工作人员保密意识淡薄，责任心不强，对在信息报道或日常工作中接触到的受虐儿童私密信息、身份信息不注意保密，往往会给受虐儿童造成更严重的心灵创伤，形成二次伤害。建议立法强化相关人员的责任意识，明确受虐儿童信息泄密的惩戒措施。

6.加大对施暴者的惩罚力度

反家庭暴力法第十六条①参见反家庭暴力法第十六条：家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书。告诫书应当包括加害人的身份信息、家庭暴力的事实陈述、禁止加害人实施家庭暴力等内容。对施暴者规定了告诫书等惩罚制度。告诫令制度仅对施暴者进行批评而未规定违反告诫书的法律后果，不能起到很好的威慑作用。在现实情况中，很多父母受“棍棒底下出孝子”的传统观念影响，对其子女进行严厉的身体处罚。面对他人劝阻，父母以“教育”孩子的正当理由拒绝他人的干涉。如南京虐童案的施暴者李征琴刑满释放后，仍坚持自己虐待儿童行为无罪。赫希认为,如果青少年与父母的感情联系受到削弱,青少年犯罪的可能性就会增加。[22]3在家庭暴力环境下成长的孩子，受家庭环境的影响，未成年时期的犯罪率较高，成人后处理家庭关系时也更容易有暴力倾向。长此以往，儿童的身心将受到严重伤害。因此应对儿童家暴行为应采用更为严厉的方式给予施暴者告诫、监督。也可以借鉴国外的制度而建立起适合中国国情的强制报告制度,通过广大群众的报告及早发现家庭暴力,尽量将伤害降到最低。[23]

七、探索多部门合作的具体办法

1.提高多部门合作条款的可操作性

反家庭暴力法第四、五、六条②参见反家庭暴力法第四条：县级以上人民政府负责妇女儿童工作的机构，负责组织、协调、指导、督促有关部门做好反家庭暴力工作；县级以上人民政府有关部门、司法机关、人民团体、社会组织、居民委员会、村民委员会、企业事业单位，应当依照本法和有关法律规定，做好反家庭暴力工作；各级人民政府应当对反家庭暴力工作给予必要的经费保障。第五条：反家庭暴力工作遵循预防为主，教育、矫治与惩处相结合原则；反家庭暴力工作应当尊重受害人真实意愿，保护当事人隐私；未成年人、老年人、残疾人、孕期和哺乳期的妇女、重病患者遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护。第六条：国家开展家庭美德宣传教育，普及反家庭暴力知识，增强公民反家庭暴力意识；工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会应当在各自工作范围内，组织开展家庭美德和反家庭暴力宣传教育；广播、电视、报刊、网络等应当开展家庭美德和反家庭暴力宣传；学校、幼儿园应当开展家庭美德和反家庭暴力教育。具有宣誓性和倡导性，没有能落实到责任主体的操作性规定[24]，对如何落实部门间协作并无明确规定，对相关部门和个人的渎职行为处罚措施也不明确，实践中可操作性差。建议建立反家庭暴力多部门合作联席会议制度，通过此种方式将司法、公安、法院、检察院、妇联、社区居委会、医疗、教育等相关部门和机构联合起来，针对家暴案件协同干预，切实保障受害人权益，提高办案效率。学校要从基础教育入手，培养青少年的反家暴维权意识。妇联要充分发挥优势，当好反家暴维权的排头兵，积极调动舆论资源，通过网络宣传、反家暴知识培训等方式提高全社会反家庭暴力的意识和能力。学校应开展专门的家庭美德和反家庭暴力教育，倡导学习中华传统美德的同时，将性别平等、反对家庭暴力的知识嵌入不同层次的课程中，让学生知道什么是家庭暴力，如何应对家庭暴力；还要对整个教师群体普及家庭暴力知识并进行相关培训，首先让老师成为专家。国家权威媒体应设置反家庭暴力专栏，开设有关家庭暴力的专业课程，积极宣传反家庭暴力法，让人民知法、懂法，敢于运用法律武器维护自身权益。

2.建立完整的庇护制度

反家庭暴力法第十八条为临时庇护所提供了法律依据，但完善的临时庇护所机制尚未形成，实践中也缺乏切实可行的实施办法。目前临时庇护所普遍存在资金短缺，“入所”手续繁多等问题，复杂的审核程序及附加条件，对于亟须帮助的受害者来说都是沉重的负担[25]，受害者要得到相应救助并不容易。建议从以下几个方面入手，进一步细化和完善临时庇护所运营的法律基础，简化庇护程序，完善庇护功能。一是立法鼓励临时庇护所与专业的非营利性组织建立合作机制，借助专业机构的先进管理经验，提高庇护所运营管理水平，为受害人提供一个安全、舒适的临时安身之地。二是立法规定临时庇护所的隐秘性、不可侵犯性，加强安全保护，提高受害者对庇护所的信任感与安全感，给受害者吃一颗定心丸。三是立法明确临时庇护所资金来源，建议以财政专项拨款为基础，鼓励民间资本参与，从根本上解决庇护所资金短缺问题。四是简化庇护救助程序，剔除申请人获取救助的非必要附加条件，帮助他们克服申请救助的畏难情绪，积极通过救助程序维权，让临时庇护所真正成为家暴受害者的救助中心。五是完善临时庇护所功能。在现有提供食宿等基本生活条件基础上，增设心理辅导、法律咨询等专业部门，为受害者提供专业化对口救助。

3.明确非营利组织的地位

反家庭暴力法规定多个政府机构、社会团体等官方或半官方组织都对法律的实施负责，但对于非营利组织是否有权介入反家庭暴力案件并没有明确。如以下案例：程某（女）与李某系夫妻关系，婚生子李某程。因李某程哭闹，李某在吸毒后用手扇打李某程头面部，造成重伤二级。后李某被判处有期徒刑七年。中华少年儿童慈善救助基金会（以下简称基金会）对李某程及程某展开救助，为李某程筹集部分医疗及生活费用。基金会与程某签订《共同监护协议》，约定由基金会作为李某程的辅助监护人，与程某共同监护李某程，并由程某向北京市通州区人民法院起诉撤销李某的监护人资格，同时确认基金会为李某程的辅助监护人，与程某共同监护李某程。而判决结果为：撤销李某的监护人资格；驳回了程某的其他申请。①案例来源：中国网，http://www.china.com.cn/legal/2017-03/08/content_40428360.htm.虽然基金会积极筹集善款，及时救治李某程，但基金会并不在法定的监护人主体范围内，且我国法律法规中并无辅助监护人的概念。因此对于程某要求基金会担任辅助监护人的请求，法院不予支持。从此案例可以看出，妇女和儿童民间保护组织等非营利组织在反家庭暴力活动中能够起到重要作用，因此立法机构在制定相应法律时应予充分考虑，给予该类机构充分的反家暴话语权，借助它们的力量保护弱者，维护社会安定，构建和谐社会。

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