集体行动的制度替代:我国集体利益争议处理机制的困境与出路

陈靖远

（中国人民大学法学院, 北京 100872）

1 引言

对集体劳动争议进行权利争议与利益争议的区分, 并根据争议性质的不同进行分别处理, 已基本成为我国劳动法学界的共识。1我国劳动立法中虽未使用“权利争议”与“利益争议”的概念表述, 但在构建集体劳动争议处理机制的框架时也基本符合该分类处理的思路。《劳动法》第84条将集体劳动争议区分为“因签订集体合同而发生的争议”与“因履行集体合同而发生的争议”。前者也称之为“集体协商争议”2, 在性质上属于利益争议, 协商不成时, “当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理”; 后者在性质上属于权利争议, 协商解决不成可以通过仲裁和诉讼程序处理3。由此可见, 在我国, 集体权利争议和个别劳动争议一样, 可以通过劳动争议仲裁和诉讼程序得到解决; 而集体利益争议则需要通过集体协商争议协调处理机制得到处理。然而, 作为我国集体劳动争议处理制度的重要组成部分之一, 集体协商争议协调机制无论在立法层级还是立法质量均与其重要性不相匹配。一方面,随着社会主义市场经济的发展成熟以及劳动者受教育程度与利益诉求的变化, 以2010年南海本田事件为标志, 我国自下而上产生的集体协商争议数量逐渐增多。尤其是我国正处于经济社会转型的关键时期, 劳动关系主体的利益诉求越来越多元化, 劳动关系矛盾进入了凸显期和多发期,这对我国进一步完善集体协商和集体合同制度提出了更为迫切的要求。4而另一方面, 我国《集体合同规定》中关于集体协商争议协调机制的相关规定因其内容简单、缺乏可操作性而面临着巨大挑战（常凯, 2017）。集体协商是构建和谐劳动关系的重要内容, 是实现劳资共赢与维护产业和平的核心制度。2017年10月, 党的十九大报告进一步明确提出“完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制,构建和谐劳动关系”的要求。完善有效的集体协商争议处理机制则能够为我国集体协商的顺利开展提供重要的制度保障。因此, 本文尝试遵循从实然到应然的分析路径对我国集体利益争议处理机制的相关问题展开研究, 即先从实然层面对集体利益争议的相关理论进行梳理, 并对我国制度运行中面临的困境进行分析; 再从应然层面借鉴域外相关经验并结合我国国情提出困境的解决出路。

2 集体利益争议处理机制的制度功能与运行逻辑

集体劳动关系的产生目的, 在于补充和修正个别劳动关系的不足。劳动者通过集会结社运动, 以团体自治代替个体自治, 从而克服个人交涉力量的薄弱, 借助团体的力量与雇主开展谈判, 以改善劳动条件（林嘉, 2016）。集体劳动法产生的前提是国家对个体自治与社会自治的承认,即国家为团体自治留下合意空间, 可由双方合意确定利益分配规则的空间（沈建峰, 2015）。劳动者团体与雇主或雇主团体之间为利益分配规则而尝试达成合意的过程, 称之为集体协商5; 双方之间新的利益分配规则以集体合同（集体协议）形式确定, 对双方产生合同的拘束力。由于缺乏既有的利益分配依据, 新的利益分配规则需要在双方的博弈中达成。因此, 集体协商过程的本质是当事人在国家承认的团体自治空间内进行的自由的力的对抗过程。所谓协商中的“力”, 指的是在协商中获得对方同意的能力, 这种能力取决于同意与拒绝之间的成本比较（约翰W. 巴德,2013）。在集体协商中, 雇主一方会反复权衡拒绝劳动者提出条件所可能负担的成本, 如果接受的成本小于拒绝的成本, 那么他们才有动力接受该条件。因此, 在大多数成熟的市场经济国家, 集体行动（罢工等经济性手段）是劳动者团体向雇主一方强加拒绝成本的最重要的手段。在这种协商前提下达成的合同条款, 通常都是对劳动者有利的。但集体行动并非是提供“协商之力”的唯一手段。法律、经济以及社会政治等压力也会从外部对劳动者团体与雇主的协商成立产生影响。集体利益争议, 则指集体协商过程中当事人就对新的利益分配规则无法达成合意时产生的争议。对于双方当事人而言, 如果他们认为接受对方协商条件（要约）的成本要大于或至少等于拒绝的成本, 那么双方便没有意愿接受对方的条件或做出让步以达成合意, 形成一种僵持状态。

完善的集体协商制度应当是尽可能促成双方达成合意的机制, 但理论上讲, 任何集体协商都存在着无法达成合意的可能性。换言之, 所有的集体协商都隐含着协商争议或僵局的可能性。一种解决协商僵局的途径是让双方直接诉诸罢工等经济手段。但是, 这种手段会给争议的解决带来高昂的成本, 甚至有可能激化双方矛盾, 造成劳资关系破裂。如果政府能够通过更加主动的方式解决协商僵局,那么就有可能使劳资双方乃至社会的整体利益得到更好的维护。所以, 各国均设置了调解、仲裁等集体利益争议处理机制。从制度功能上讲, 集体利益争议处理机制的目的就是为了避免高成本的罢工（约翰 W. 巴德, 2013）, 其中,蕴含着集体劳动法维护产业和平的立法理念。而从法律性质上看, 集体利益争议处理机制是一种第三方介入的争议解决机制, 即以中立第三方介入争议解决替代劳资双方的自力解决。最常见的集体利益争议处理机制是调解与仲裁。具体处理机制的不同, 也决定了其所承担角色的差异。首先, 在调解制度中, 中立的第三方是调解人, 他们的职能在于尽量帮助双方达成协商合意。在有些调解机制中, 调解人还具有事实调查的职能, 例如我国台湾地区的劳资争议调解中, 调解员具有较强的调查权, 可以在充分调查事实的基础上做出调解方案, 再由双方当事人决定是否接受。6但是, 如果当事人双方不同意接受该调解方案, 则仍不具有拘束力。因此, 调解制度的本质仍在于协助协商。当然,这也意味着调解程序并不需要在陷入协商僵局或者已经发生争议时才启动。其次, 在仲裁制度中, 中立的第三方是仲裁人, 他们的职能在于针对争议事项做出终局性的有拘束力的裁决来解决争议。仲裁人所做出的仲裁裁决将直接转化为双方的集体协议, 百分之百地终结争议。通过上述分析我们可以发现, 虽然集体利益争议处理机制的根本目的在于和平地解决争议, 尽可能地避免或减少罢工所带来的高昂成本, 但调解和仲裁在制度功能与具体的机制设置上存在着明显的差别。调解的制度功能在于协助协商, 注重把握协商的过程, 而不能控制协商的结果; 仲裁的制度功能在于解决争议, 其不关注协商的具体过程, 但所做出的裁决能够替代协商结果。正因如此, 二者在具体的机制设置上也存在着差别: 首先, 调解员的选择可以通过政府机关或调解机构的指定或委派来确定, 而仲裁员却需要通过双方合意选择; 其次, 调解程序可以在协商的任何阶段启动, 但仲裁只有在发生争议时才可以启动; 最后, 调解因为存在不成功的可能性, 因此调解不成劳动者仍有可能采取罢工等经济手段向对方施加压力, 但仲裁裁决对双方具有集体合同的约束力, 在合同期间内通常不得再采取罢工行为。

3 我国集体利益争议处理的困境:规范与现实的落差

通过对集体利益争议处理机制的相关理论进行梳理与分析, 再回到我国的集体协商争议处理机制中来, 可以发现我国的集体协商争议处理机制在性质上属于调解制度,最典型的体现是协调机制不能强制双方就协商结果达成一致。7因此, 有学者认为我国的集体利益争议处理机制在制度设计上缺乏一个有效的“争议终结机制”（程延园,谢鹏鑫, 王甫希, 2015）。原因在于, 作为我国唯一的集体利益争议处理机制, 协调是一种没有最终解决方案的方案（沈建峰, 2016）,目前的相关规范并未回答协调不成功时如何处理的问题, 如果双方不能达成一致, 法律对此没有任何救济渠道（涂伟, 蔡玉洁, 2015）。但是, 制度的不完备并没有导致现实中待解决争议的“遗留”。如果对我国解决集体协商争议或打破集体协商僵局的方式进行一个社会学视角的观察, 可以发现我国实践中主要采用“行政型争议解决”与“行动型争议解决”两种模式。在集体协商的过程中, 劳动者与用人单位之间自始存在着结构性的协商力量失衡, 但集体协商达成合意的前提恰是双方均能够受到“协商之力”的制约。我国两种模式的本质区别在于是由政府还是由劳动者团体自发弥补劳资力量的失衡。“行政型争议解决”是指政府主动提供“力量供给”以填补劳资双方之间的力量悬殊, 斡旋于劳资之间并主要向企业施压, 以有形或无形的方式促使双方在协商中做出让步。“行动型争议解决”则指劳动者出于争取利益本能而发动产业行动, 以增加协商力量向企业施压（肖竹, 2014）。虽然我国目前的立法中并没有承认罢工行为的合法性, 但是, 劳动者的罢工行为并不会因为法律赋权的缺失而不发生8。因此, 制度层面集体协商争议终结机制的缺失与实践层面“行政型争议解决”与“行动型争议解决”模式的运行之间构成了一种规范与现实的落差。

就我国目前的现实而言, 无论是“行政型争议解决”还是“行动型争议解决”, 虽然在个案中起到了弥补劳资双方协商力量失衡的作用, 但两种模式均属于“法外之地”,长远来看仍无法从根本上解决集体协商争议面临的问题。首先, 在“行政型争议解决”模式中, 行政机关通过力量供给的方式, 直接介入解决并终结集体利益争议, 违反了“国家中立”的集体利益争议处理原则。因为无论行政机关如何确保争议解决过程中的不偏不倚, 由于其在争议解决中的深度介入, 当事人都有可能将自己在协商中的失利归咎于行政机关, 将本应保持中立的国家机关视为对方的偏袒者, 从而降低当事人从主观上对于政府协调结果的接受程度。在此过程中, 行政机关的行为稍有不当便会影响政府形象。此外, 行政力量的直接介入也无形中压缩了集体协商中的“合意空间”——既然行政介入意味着集体协商争议的必然终结, 那么任何一方的坚持都有可能使协调者尝试从另一方寻求突破, 由此导致了协商结果的非理性。而从长远发展来看, 无论是过分压缩劳动力成本还是工资的无序增长均不利于国家、行业与企业的竞争优势。其次,在“行动型争议解决”模式中, 劳动者往往在尚未陷入协商僵局时先行采取集体行动向企业施压, 然后才能够进行集体协商流程, 违反了罢工行为的“最后手段原则”。国外的集体行动解决的主要是“谈不成”的问题, 而我国主要是“不肯谈”的问题 （邱婕, 2014）。一方面, 我国制度上对罢工立法的缺失事实上降低了劳动者采取集体行动的成本; 另一方面, 采取集体行动除了能够增加企业的经济成本外, 还能够有效吸引行政机关与社会舆论的关注, 进一步向企业施加压力。制度层面的缺失与劳动者采取集体行动的有效性进一步影响了劳动者寻求争议解决途径时的偏好。借用韦伯关于社会行动分析的方法论, 为实现特定目的而可供选择的手段的稀缺程度影响着行动者的理性经济行动的选择（马克斯·韦伯, 2009）。但是, 缺乏法律规制的集体行动不仅会给企业带来过大的经济损失, 还有激化劳资双方矛盾并进而严重影响社会秩序。当集体协商争议演变为激烈的劳资冲突, 承担“社会维稳”任务的地方政府就有可能以警力强力压制冲突 （孟泉, 2014）。

4 北美强制利益仲裁的经验:集体行动的制度替代

根据前文的分析可以发现,条文规定的原则、简单仅仅是我国集体协商争议协调机制的表象问题, 而问题的内核在于这一机制在规范规定与实际运行之间的偏差与混乱。针对前述问题, 在罢工行为合法性尚未得到认可的当下, 尝试探索一种新的法律机制用来替代劳动者的集体行动, 似乎是一种更为现实和理性的选择。那么, 是否存在一种兼具可行性与可操作性的制度, 既能够尽可能地避免高成本的罢工行为, 又可以使行政机关保持中立而非直接介入集体协商争议的解决？对此, 美国、加拿大等北美国家的强制利益仲裁机制（Compulsory Interest Arbitration）,也许能够为我们解决问题带来一定的启示。

4.1 强制利益仲裁机制的产生背景与基本原理

在美国与加拿大, 集体劳动争议仲裁有利益仲裁（Interest Arbitration）与权利仲裁（Grievance Arbitration）两种基本形式。其中, 权利仲裁（也称申诉仲裁）是指处理集体权利争议的机制, 也即处理涉及集体协议的解释与适用的相关争议的程序。利益仲裁则是指处理集体利益争议的机制, 也即由专业的仲裁员对尚未存在于集体协议或希望改变的集体协议中的条件做出有拘束力的裁决。在私有部门中, 强烈的产权意识和根据个人选择缔结经济契约的自由使得工会和雇主更加倾向于采取经济手段解决集体利益争议, 以掌握对协商结果的控制权（约翰 W. 巴德, 2013）。所以在私有部门, 利益仲裁机制仅起到辅助作用, 只有双方当事人合意选择时才会启动。而在公共部门9, 基于对公共利益的考虑, 美国和加拿大的法律传统上禁止雇员的罢工行为。因此, 在公共部门, 政策制定者与学者们面临着这样一种尴尬处境: 他们既想要在公共部门推广集体协商, 但又希望能够防止公共部门的罢工（Kochan,Lipinsky, Newhart, & Benson, 2010）。而只有当双方都认为自己必须留在谈判桌上, 且具有足够的理由达成协商协议时, 才能够实现有效的协商。如果罢工被禁止, 国家就需要通过立法提供相应的协商僵局处理程序和机制。否则, 只提供“协商之权”, 而不提供“协商之力”, 对于劳动者而言无异于是空口承诺。在未能提供合理替代机制的州, 对于罢工行动的禁止等同于剥夺了劳动者的议价能力（Dunham, 1976）。在此背景之下, 强制利益仲裁机制作为罢工等经济手段的替代, 从20世纪60年代起广泛地适用于美国与加拿大公共部门的集体协商之中。需要注意的是,强制利益仲裁机制不是和平集体协商的替代, 而是旨在消除产业动荡的经济武器的替代（Murphy, 1977）。

此外, 虽然强制利益仲裁的适用起源于北美的公共部门, 但事实上美国与加拿大关于强制利益仲裁的适用范围能否扩展至私有部门也进行了相关的探索。例如, 加拿大联邦政府与7个省均有私人与公共部门雇主第一次集体协商适用强制利益仲裁的法律法规。在加拿大, 调解是利益仲裁的前置机制, 只有无法通过协商或调解自愿达成协议的第一次集体协商, 才能够以利益仲裁作为最终争议解决机制。虽然目前美国的强制利益仲裁机制仅作为公共部门的集体利益争议终结机制。但2009年美国两会提出了“雇员自由选择法案”（Employee Free Choice Act, 简称EFCA）, 其中要求所有的雇主和工会在第一次集体协商开始后的120日（包括30日的调解期）内仍未自愿达成协议的, 需要接受强制性的利益仲裁。如果该法案得到通过, 那就意味着强制利益仲裁的适用范围将扩展至所有的私人领域雇用。工会因此受到很大鼓舞, 他们认为将利益仲裁作为解决集体利益争议的最终环节, 将对集体协商产生重要的积极影响, 解决此前私人领域集体协商的颓势。而这一法案却遭到了私人领域雇主的强烈反对, 他们认为将利益仲裁作为集体利益争议的终结机制, 不仅会打击当事人集体协商的积极性, 并且缺乏对各方情况充分了解的仲裁员做出的裁决会增加他们的经营风险（Hoh, 2010）。由于私人领域雇主的强烈反对, 该法案至今仍然处于搁置状态。但也由此可见, 利益仲裁在私人部门的集体协商过程中确实能够对雇主一方形成压力, 增加劳动者的协商优势。

虽然仲裁实际上是一种全部或部分地形成集体合同的过程, 但强制利益仲裁的功能价值本身不在于替代集体协商过程直接达成集体合同, 而是通过仲裁机制向当事人施加协商压力, 以促成集体协商中达成合意。所以也有美国学者（Long & Feuille, 1974）提到, “一个好的利益仲裁机制是几乎从未被启动的程序机制”。为了替代经济手段向双方当事人施加协商压力, 强制利益仲裁需要通过特定机制来创造一个类似于罢工威胁所构成的“合同区间”（Contract Zone）,也即双方当事人认为优于采取罢工行动的一系列潜在的合意空间。罢工创造了一个潜在的合同区间, 双方当事人宁愿主动放弃直接的收入成本以避免承担罢工所造成的损失。由于仲裁不能向当事人直接施加任何直接成本,10因此仲裁创造合同区间的机制与罢工不同。仲裁机制的杠杆作用取决于仲裁员的行为对于当事人而言的不确定性——双方宁愿放弃仲裁裁决可能带来的预期收益, 以避免随之而来的不确定性, 而这种现象取决于当事人对于规避风险的偏好（Farber & Katz, 1979）。

4.2 强制利益仲裁机制的制度性保障

强制利益仲裁机制需要满足如下三个判断标准: 一是能否增加集体协商的成功概率, 正如前文所提到的, 好的仲裁程序是几乎从未被启动过的程序机制, 所以利益仲裁机制启动的次数越少证明该机制越成功。二是保证程序的“中立性”, 也即仲裁裁决的结果应当与通过协商实现的结果没有显著的差异。三是裁决符合帕累托最优原则, 这要求仲裁机制更加重视其集体协议（无论是通过协商还是裁决得到）的质量而非仲裁的效率（Hirsch & Donn, 1982）。为了实现上述的三个判断标准, 美国和加拿大采取了一系列的制度安排。

首先, 关于鼓励双方达成集体协商合意方面, 利益仲裁机制主要通过增加当事人对仲裁结果的不确定性来实现。为保持这种不确定性, 强制利益仲裁有两种基本形式:传统仲裁 （Traditional Arbitration） 和最终要约仲裁11（Final Offer Arbitration）。传统仲裁是加拿大所采用的最常规的利益仲裁形式。在传统仲裁中, 仲裁者做出裁决不受当事人所提出的要约限制, 仅受到法律规定的仲裁标准的规范（Rose, 2000）。而美国的学界和实务界认为传统仲裁可能会导致对集体协商的冷却效应（Chilling Effect）。具体而言, 如果当事人所提供的最终要约对于利益仲裁没有任何的价值, 那么在集体协商中双方就都没有意愿做出让步。按照这一逻辑, 如果双方当事人在协商中坚持不妥协, 那么协商过程就被传统仲裁冷却了（Feuille, 1975）。因此,在美国广泛适用最终要约仲裁, 即仲裁者须选择其中一方当事人提供的最终要约。最终要约仲裁背后的逻辑是,如果当事人提出极端要约, 那么仲裁者选择对方要约的可能性更大, 由此来促使双方尽可能地提出合理要约, 使得双方在协商意见上的逐渐趋近, 并更倾向于自我解决争议。最终要约仲裁可以进一步区分为分项式的最终要约仲裁和一揽子最终要约仲裁。分项式最终要约仲裁是指仲裁员就每项争议具体选择一方当事人提出的最终要约, 这是美国广泛采用的方法。一揽子最终要约仲裁是指仲裁员全部采纳一方当事人所提出的对所有事项的要约（Winograd, 2010）。

其次, 在仲裁人员的构成上, 充分体现仲裁的三方性与仲裁员的中立性原则。利益争议通常由三人组成的仲裁小组审理, 只有在双方都同意的特殊情况下才会由独任仲裁员审理。独任仲裁员或仲裁委主席在双方当事人合意的基础上选定, 或者, 当双方无法就中立的第三方达成一致,则由政府机关从核准的仲裁员名单中指定。核准清单由专业的仲裁员组成, 他们在劳动关系和管理方面的专业知识与素养应当是被普遍认可的。这些仲裁员通常都是在劳资关系领域内受到认可的律师或者教授。任何利益仲裁机制的成功都取决于仲裁员的公正性和独立性。换言之, 双方当事人愿意接受仲裁裁决的前提是对仲裁系统的信任。因此, 仲裁员的选择对于仲裁机制而言非常重要（Rose,2000）。由于利益争议仲裁没有专职仲裁员, 而是在每个具体的案件中由当事人进行选择。因此如果仲裁员形成了偏袒雇主或者劳动者的名声, 那么未来就很难被双方当事人合意选择。因此, 仲裁员有极强的动力在仲裁过程中尽可能表现得公平和公正, 以便维持仲裁员的职业生涯（约翰 W. 巴德 , 2013）。

最后, 在大多数情况下, 仲裁裁决需要受到法律规定的仲裁标准的规范, 以保证仲裁裁决的公正性, 进而得到类似于集体协商所可能达成的结果。在美国, 一些州的立法明文规定仲裁者的裁决应当建立在对多重标准的综合考虑之上。例如, 仲裁者裁决的做出必须基于对以下事实的调查: (1)总体的工资与福利待遇的价值; (2)外部与内部市场中的可比工资与工作条件; (3)地域差异; (4)雇主的支付能力; (5)生活成本指数; (6)技能与培训需要; (7)招聘与留任的市场行情; (8)员工流失情况; (9)行业内的惯常做法; (10)情势变更等（Winograd, 2010）。而在加拿大,一直以来法定的仲裁标准较为宽泛, 这为仲裁员决定相关裁决标准的重要性留下了裁量空间。虽然法律没有明确规定, 但是在实践中仲裁裁决通常受到相似的因素影响, 并逐渐形成了被广泛接受的仲裁原则。其中, 可比性原则成为最重要的标准, 这一原则要求仲裁员的裁决应当与享有罢工权的外部劳动力市场的类似工作相比较。可比性原则的重要性体现在保护劳动者利益的要求上。由于强制利益仲裁本身是罢工的替代, 所以利益仲裁就应当达到通过诉诸经济手段所可能达到的结果。但是, 如果并不存在私营部门的类似工作, 例如护士、警察、消防员等职业, 那么可比较性原则的适用就面临着困难。

综上, 强制利益仲裁机制的产生背景在于为缺乏合法罢工权的公共部门劳动者提供制度性保障, 以增加双方在协商过程中的协商压力, 尽可能促进集体协商中的合意达成。从某种程度上讲, 这一机制的产生背景与机制目的与我国既缺乏对罢工行为的合法性认可又希望推进集体协商的劳动政策具有高度的相似性。而两国关于强制利益仲裁机制适用范围从公共部门向私有部门扩展的尝试与经验也进一步说明强制利益仲裁机制的作用并非仅局限于公共部门, 而是能够普遍适用于劳资双方协商力量显著失衡的情况。强制利益仲裁机制运行的基本原理是利用仲裁结果的不确定性来迫使双方当事人放弃仲裁裁决可能带来的预期收益, 选择通过协商达成合意。在具体的制度安排上, 北美强制利益仲裁的经验为我们提供了如下的启示: 一是在保持仲裁结果不确定性的前提下同时要保证仲裁不会对集体协商产生“冷却效应”; 二是可以通过政府、劳动者和企业对仲裁人员的选择权配置来实现仲裁的三方性原则,并通过非专职的行业专家担任仲裁员来保证仲裁的中立性原则; 三是通过确立具体的考量因素与裁决标准, 以确保仲裁结果的公正性与合理性, 保障劳动者与企业双方的利益。

5 强制利益仲裁机制移植的本土化

目前我国的集体利益争议处理机制完善陷入了一种僵局——一面是学者对于集体利益争议中劳动者经济性罢工可行性与必要性的呼吁, 另一面则是立法机关对于罢工行为合法性的审慎态度。造成这一僵局的主要原因, 在于学者与政策制定者在面对同一问题时由于角色不同而导致的认知差异, 学者更多关注“权利”问题, 而政策制定者则更关注“权利的成本”。对学者而言, 劳动者需要一种压力手段来促使资方真诚谈判, 作为保障集体谈判的手段,罢工原则上有正当性（田思路, 孔令明, 2017）。而对于政策制定者而言, 罢工行为本身无论对劳动者还是对雇用方而言, 都会带来高昂的经济与时间成本, 甚至可能影响正常的社会经济秩序。因此, 对罢工权利的认可可能会带来一种成本的不确定性, 这种不确定性对于社会的管理者与秩序的维护者而言显然是不愿见到的。相比之下, 行政力量的直接介入有一个最大的优势在于成本的可控性。但就目前我国集体协商争议协调机制的运行现状来看, 集体行动仍然存在并带来高昂的社会成本; 而行政力量的直接供给不符合法治国家的要求, 甚至可能带来更多隐患。在这样的背景下, 强制利益仲裁机制的移植也许能够成为一种“打破僵局”的有效方式——它既能成为一种促进协商的压力手段, 又符合政策制定者对于成本可控性的期待。并且, 集体劳动争议仲裁制度作为可阻止集体劳动争议激化为罢工的必要手段, 无论罢工是否入法, 在集体合同立法中都应当是必备的（王全兴, 倪雄飞, 2012）。如果未来有可能在我国的集体利益争议处理机制中引入强制利益仲裁机制, 那么就需要讨论移植机制与我国现有法律制度的融合与衔接问题。

首先, 关于利益仲裁机制与我国现有的集体协商争议协调机制的衔接问题。我国集体协商争议协调机制在性质上属于集体利益争议调解, 其制度功能在于协助协商, 因此它在协商的任何阶段都可以进行。而我国目前的实践情况中, 集体协商争议协调程序往往是在劳动者发生了集体停工、怠工事件后才由行政机关主动启动。事实上, 如果能够建立常态化的、中立性的集体协商争议协调机构, 并且顺畅劳动者主动申请启动的程序, 反而能够及时了解自下而上集体协商的进展动态, 在矛盾激化前尽早促成双方的协商合意。利益仲裁程序则可以作为协调不成功时的争议终结机制, 向用人单位施加协商压力。如果在协调过程中, 双方在法定时间内就某些事项未能达成合意, 形成了协商僵局。那么劳动者一方可向利益仲裁机构申请启动利益仲裁; 或者协调机构认为有必要时, 也可直接将争议移交利益仲裁机构处理。通过这样的制度安排, 利益仲裁裁决结果的不确定性, 一方面能够促使双方在前期协商与协调过程中本着善意原则尽可能地就工资、工时、劳动条件等内容与对方达成合意, 以掌握对集体合同内容的主动权; 另一方面, 协调机构也能够真正履行起促进协商的本职, 而不必要再承担终结争议这一本不属于其职责范围的义务, 对协商结果施加直接影响。此外, 在机构设置上, 是否可以将利益仲裁机制与协调机制直接结合, 变为集体利益争议的“调解-仲裁”混合机制？换言之, 如果协调失败,协调组织者的身份能否直接转换为仲裁者, 对双方的争议做出裁决？从表面上看, 这样的设计似乎更加高效, 可以节省仲裁程序的听证环节。但事实上, 这样反倒会使当事人在协调阶段因担心其披露的信息会在仲裁阶段不利于己方, 而无法充分发挥协调的作用。此外, 调解与仲裁程序的运作逻辑也不相同。因此, 两种程序应当分别由不同的机构负责, 更为适宜。其次, 关于利益仲裁机制与我国现有的劳动争议仲裁制度的衔接问题。也即, 是否需要将利益仲裁机制与现有的劳动争议仲裁制度整合？由于我国目前的劳动争议仲裁制度已经相对成熟, 具有完备的组织机构、人员配置。如果依托现有的劳动争议仲裁制度构建强制利益仲裁机制, 似乎能够节省行政资源。但实际上我国的劳动争议仲裁在性质上属于权利仲裁, 与利益仲裁从性质和程序设置上均具有较大差别。一是适用范围不同。利益仲裁机制仅受理集体协商争议, 即集体利益争议; 而劳动争议仲裁则受理个别权利争议与集体权利争议。二是对仲裁员的要求不同。利益仲裁无法诉诸现有的法律法规或合同条款, 仲裁员需要对地区、行业内多种经济、社会因素进行综合判断, 因此需要仲裁员是在劳资关系、劳动经济领域具有丰富的经验、专业知识和一定影响力的学者、法官或律师; 劳动争议仲裁主要是依据现有法律规范、规章制度或合同条款做出裁决, 在处理一般性案件时通常只要具备专业的法律知识即可。三是仲裁裁决的法律效力不同。利益仲裁的裁决具有终局性, 裁决一经做出直接构成当事人集体合同的组成部分, 只有存在程序瑕疵或仲裁员的不法行为等, 才有可能被司法机关撤销; 在合同期限内,双方应当履行相应的合同权利义务, 一方对裁决的违反属于违约行为, 对方当事人可以通过劳动争议仲裁与诉讼程序寻求救济。劳动争议仲裁裁决是劳动争议诉讼的前置条件, 具有准司法性质, 如果一方当事人对裁决不服, 可在法定期限内向法院起诉, 否则生效的仲裁裁决可直接作为申请强制执行的法律文件。通过前述分析可以发现, 利益仲裁与劳动争议仲裁差别较大, 更适合设立专门的独立性的利益仲裁机构。此外, 由于利益争议案件数量远少于权利争议, 但可能造成的社会影响较大, 因此利益仲裁机构的设置数量无需过多, 但管辖级别可适当提升。

事实上, 在我国地方集体协商争议处理的实践中, 曾经出现过类似于仲裁机制的制度探索。例如, 2014年的《广东省企业集体协商和集体合同条例》（修订草案征求意见稿）中曾规定“未经调解, 或者经调解未达成一致意见,企业和职工双方可以共同向当地人力资源社会保障行政部门申请调停” , 并且对调停的具体程序、时限等进行了详细的规定。其中, 人力资源社会保障行政部门决定调停的,应当成立集体协商调停委员会, 其中企业和职工各自指定一名调停员, 人力资源和社会保障行政部门指定首席调停员, 基本符合前述利益仲裁机制中仲裁员选择权配置的三方性原则。各级人民政府应当建立集体协商调停员库, 由政府、企业和劳动者三方推荐的代表, 以及具有良好社会信誉和专业知识的人员组成, 符合仲裁员的专业性要求。此外, 集体协商争议双方未能达成一致意见, 调停委员会可以做出《调停意见书》, 并具有执行效力, 在效力上与利益仲裁裁决的效力相同。12虽然这一调停制度的启动建立在双方申请的基础之上, 并非强制性的利益仲裁, 但仍然不失为对协调不成功后集体协商争议处理机制的积极探索。然而遗憾的是, 在第二版修订稿中, 这一机制被删除,仍将政府协调作为处理集体协商争议的终局程序。13毫无疑问, 任何新制度的移植都会有出现水土不服的可能性,因此对国外经验的借鉴仍然应当从我国的实际出发, 并且接受合法性、合理性与可行性的检验。强制利益仲裁机制表面上看虽然限制了劳动者与企业的自主决定权, 但事实上是在罢工权缺位情况下对双方协商力量的矫正, 符合实质正义和社会公平的要求。而可行性则需要通过制度的循序推进和试点效果得到验证。未来我国可以尝试先进行地方试点, 推行供水、供电、供气、公共运输、广播通信、电视、公共卫生、医疗、教育、金融等公共服务的企业事业单位的强制利益仲裁机制; 在私营企业推行双方合意申请利益仲裁, 但可赋予行政机关在必要情况下将争议交付仲裁的权力。在效果良好与时机成熟时, 再对强制利益仲裁的适用范围进行推广。

6 结语

集体利益争议的纠纷解决机制应当有一套清晰的理解模式, 不同的处理制度承担着各自的制度功能与价值, 需要相互协调配合, 共同完成保障劳动者权益、促进劳资关系和谐稳定发展的目标。无论是调解制度还是仲裁制度,都只是解决劳资争议选择光谱的中间点, 任何一项单独的机制都不能被视为解决集体协商争议的万金油。期待以行政协调的单独机制解决集体协商争议中的所有问题本身也是不切实际的, 因此必然发生性质与功能之间的逻辑混乱,进而衍生出一系列问题。在我国的语境下探讨强制利益仲裁机制的借鉴价值, 对我国面临的现实问题而言也许是一种更为可行的出路。当然, 本文的分析只是从工具主义的视角出发, 针对我国当前面临的困境提供一个可供选择的路径。但法律移植的过程是将书本之法变成现实之法的过程, 本身就可能存在“秩序断裂”的现象, 因此对于法律移植的可行性与实操性的研究还需更加深入。

注释

1.权利争议是对“现在权利”之有无与否的争议, 而解决此种争议须适用相关法律法规、劳动契约或团体协约, 因此又称为“法律上的争议”; 利益争议是双方当事人对将来权益的调整, 又称为“事实上的争议”。参见黄越钦, 《劳动法新论》, 台北: 翰芦图书2015年版, 498页-500页。关于对劳动争议或集体劳动争议进行权利争议与利益争议的类型化区分的论述, 参见郑祝君, 《劳动争议的二元结构与我国劳动争议处理制度的重构》, 《法学》2012年第1期; 沈建峰: 《劳动争议中利益争议的范畴及处理》, 《法学》2015年第6期等。

2.2004年, 《集体合同规定》将“因签订集体合同发生争议”修改为“集体协商过程中发生争议”, 并将相应章名从“集体合同争议处理”调整为“集体协商争议的协调处理”。这一修改扩充了原有的争议范围, 使得通过解释方法将“修改集体合同的争议”纳入其中成为可能, 较原来的表述更为合理。

3.《劳动法》第84条规定: 因签订集体合同发生争议, 当事人协商解决不成的, 当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议, 当事人协商解决不成的, 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁; 对仲裁裁决不服的, 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

4.参见中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》(中发[2015]10号)。

5.关于集体协商和集体谈判的表述, 笔者认为, 两种表述的不同体现了不同的博弈思路。集体谈判的对抗性似乎更强, 体现出一种零和博弈的思维, 即双方的利益总和不变, 一方利益的增加意味着另一方利益的减少。在劳动关系领域里, 劳动者收入和待遇的改善即意味着企业用人成本的增加。而集体协商的合作性则更强, 体现出一种正和博弈的思维, 即假设随着双方的有序竞争, 双方的利益总和能够随之增长。劳动经济学的诸多研究已经证明, 劳动力成本的有序增长有利于劳动生产率的提高。此外, 我国在劳动政策上追求构建和谐劳动关系, 因此经济与政策的双重因素决定了“集体协商”的表述在我国语境下更为适宜。但即使集体协商更强调合作与共赢, 仍不能否认其博弈性, 只有在一方的决策与行动能够对对方产生制约时, 才得以实现真正的集体协商。这也就是为什么集体协商仍然存在一种缓和的“力的对抗”。

6.参见“台湾劳资争议处理法”第12条、16条。

7.《集体合同规定》第54条规定: 《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果, 双方当事人就某些协商事项不能达成一致的, 应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。

8.罢工权本身属于一种法律豁免, 因此如果从实然角度进行分析, 除非我国立法明文规定罢工行为受到法律保护, 否则不能认为其具有合法性。但仍需注意的是, 作为经济手段的罢工行为本身属于劳动者与用人单位之间关于劳动合同权利义务的纠纷, 除非其行为影响了社会秩序或危及他人人身财产安全,否则国家警察权没有介入的正当性基础。

9.这里的“公共部门”主要包括联邦、州和市政府的公立教育机构、医疗机构、警察局、消防局、邮政部门、交通运输部门、水利电力企业等。

10.当然, 仲裁中的直接成本(例如时间成本、律师费用等)所构成的合同区间也类似于罢工手段。

11.在法学语境下, offer通常被翻译为“要约”。要约是合同法中的基本概念,指一方以缔结合同为目的, 向对方当事人提出合同条件, 希望对方当事人接受的意思表示。

12.参见《广东省企业集体协商和集体合同条例(修订草案征求意见稿)》,http://www.rd.gd.cn/rdgzxgnr/flcazjyj/201310/t20131011_136865.html, 访问日期2018年7月22日。

13.参见 《广东省企业集体合同条例(修订草案修改二稿征求意见稿)》第33条。该条规定, “经有关人员协调后双方仍不能协商解决的,集体协商的任何一方可以提请人力资源社会保障行政部门协调,人力资源社会保障行政部门应当受理。集体协商双方未提请协商协调的,人力资源社会保障行政部门认为必要时,也可以进行协调。”并且, 2014年9月25日最终发布的《广东省企业集体合同条例》保留了“政府协调”最为最终争议解决方案。第33条规定, “经企业所在地地方总工会、企业方面代表组织协调仍未能解决争议的,当地人力资源社会保障行政部门应当派出人员或者从集体协商专家名册中指定人员进行协调”。