仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的困境及其解决

范铭超

摘要：英国法传统上将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系。根据《德国仲裁法》，仲裁员合同是通过仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺形成的。在排除公权力干预的前提下，对争议进行公正、有效的仲裁，也包括确保仲裁员的独立性和公正性不受仲裁员与双方仲裁当事人法律关系影响，是仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人以及对方当事人的共同利益诉求。仲裁员追求的经济利益，超出对方仲裁当事人所预期承担的部分的利益诉求，即便存在仲裁员与指定仲裁员的仲裁当事人之间的合意，也应当服从于对争议进行公正、有效仲裁的诉求。仅从合同法出发解释仲裁员与仲裁当事人法律关系将无法满足仲裁员和双方仲裁当事人在仲裁方面共同的关于仲裁公正、有效地进行以及取得恰当的经济利益的利益诉求。仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系是一个复合的法律关系，包含了以提供仲裁服务为标的的合同法律关系和以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系，前者的依据是以仲裁员为一方，以双方当事人为另一方的双方当事人合意，后者的依据是法律的相关规定。

关键词：仲裁员仲裁当事人法律关系

中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）06-0118-10

在《刑法修正案（六）》将枉法裁决罪入刑后，学界对仲裁员究竟应当承担何种性质的法律责任以及法律责任的边界进行了广泛和深入的探讨，这些探讨的实质是关于仲裁员的法律地位，亦即仲裁员与商事仲裁中的其他参与者之间的法律关系问题。在商事仲裁中，仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系无疑是最核心和重要的法律关系。相对于国内相关研究的匮乏，在商事仲裁发达的英国和德国，对仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系的研究已经形成了一定的成果，并且存在一些司法实践，但仍未形成共识。本文拟就此展开研究，请教于方家。

一、 英国与德国关于仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的研究与实践

（一）英国

英国法传统上将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系。①然而，对于上述合同关系如何形成，无论理论上还是实践中均鲜有涉及。

Mustill & Boyd认为，在不引入其他法律工具的前提下，无法解释一方当事人与对方指定的仲裁员之间存在合同关系。②为解决上述问题，Mustill引入了代理的概念。仲裁员X由仲裁当事人A指定，仲裁员Y由仲裁当事人B指定，第三名仲裁员Z由双方当事人共同或者机构指定。这种情形下，仲裁员X与仲裁当事人A直接形成合同关系，与仲裁当事人B通过由A作为B的表见代理方式间接形成合同关系；仲裁员Y的情形与之类似；仲裁员Z由双方合意指定或由机构代理双方指定。③换言之，仲裁员X与仲裁当事人A和B以及仲裁员Y与仲裁当事人A和B形成两个三方合同关系，仲裁员Z与仲裁当事人A和B形成一个三方合同关系。此外，根据卡雷尔欧洲股份公司诉特拉达克斯出口股份公司④和K/S诺亚尔股份有限公司诉现代重工有限公司判例，⑤合同成立在仲裁员接受指定时成立。合同内容包括仲裁员报酬等内容。

代理理论同样可以解决仲裁员或者仲裁当事人没有实际参与合同关系形成的情形。例如在塔克北里诉费东探索股份公司判例中，⑥两人仲裁庭的情况下，两名仲裁员无法就仲裁裁决达成一致意见而共同指定了第三名仲裁员。第三名仲裁员作出裁决后，一方仲裁当事人以该仲裁员并非其指定为由，拒绝支付报酬，该仲裁员将争议诉至法院。法院认为两人仲裁庭的仲裁员在一定程度上具有代理权，从而代表仲裁当事人与其所指定的第三名仲裁员形成合同关系。在这种情况下，不仅仲裁当事人两造在指定两人仲裁庭的仲裁员时互相代理，在指定第三名仲裁员的过程中，代理权进一步延伸至两人仲裁庭的仲裁员，从而使两人仲裁庭的两名仲裁员与当事人两造分别形成合同关系以外，第三名仲裁员与当事人两造形成合同关系。

仲裁法立法咨询委员会（Departmental Advisory Committee on Arbitration， DAC）于1996年提交英国议会的关于《1996年仲裁法》立法的报告⑦（以下简称《DAC1996年报告》）延续将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系的思路，着重对仲裁员的报酬和费用⑧进行了分析并得出以下结论：第一，作为合同法的一般问题，仲裁员、专家、机构等有权获得其与仲裁当事人协议的报酬；⑨第二，一旦仲裁员辞任，在仲裁员与仲裁当事人就其辞任后报酬、费用的处理方式达成协议的情形下，法院无权对其报酬和费用问题作出决定；⑩第三，仲裁当事人对仲裁员的报酬应当承担无限连带责任；B11第四，如果仲裁员辞任，则仲裁当事人可以依据其与仲裁员的合同主张返还已支付的报酬。若仲裁员由于其他原因不再担任仲裁员，则仲裁当事人不能诉其违约以主张已支付的报酬，除非仲裁员存在恶意（bad faith）。B12

尽管如此， Mustill & Boyd认为，从身份法B13的角度解释二者之间的法律关系相比从合同法的角度解释更有优势，并认为从实践的角度看，法院可以直接考虑仲裁员应当具有何种权利和义务，而无需通过复杂的合同和代理理论的分析求得仲裁员权利义务的边界。B14

以身份法分析仲裁员与仲裁当事人之间的关系的路径并不为多数判例和著述支持。例如在K/S 诺亚尔股份有限公司诉现代重工有限公司判例中，B15法官一方面采取合同法的路径分析了仲裁员与仲裁当事人之间的关系，另一方面认为以身份法分析仲裁员与仲裁当事人之间的关系实际并不会得出与采取合同法的路径不同的结论。

为此，有学者建议将身份法与合同法相结合以分析仲裁员与仲裁当事人之间的关系。例如，Critchlow认为，在理论上，仲裁员与仲裁当事人之间的关系可以被认为“具有合同性质的身份关系”或者“具有身份性质的合同关系”。以仲裁员的报酬为例，仲裁员获得报酬的权利源自仲裁员的身份，而仲裁员获得报酬的多寡则由仲裁员与仲裁当事人的合同决定。B16前者因其身份性质而不可剥夺，后者因其合同性质而可由法院基于合理性予以调整。B17

（二）德国

根据《德国仲裁法》，仲裁员合同是通过仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺形成的。B18前联邦德国最高法院在一个判例中对仲裁员合同的形成作出了解释。该案中双方仲裁当事人各自指定了一名仲裁员，又共同指定了首席仲裁员，并由三人仲裁庭作出了仲裁裁决。但该裁决之后被撤销，原因是其中一名仲裁员在被指定时以及担任仲裁员期间患有精神疾病，从而不符合仲裁庭合法组成的条件，因此法院撤销了裁决，仲裁当事人亦未向仲裁员支付报酬，首席仲裁员因而诉请仲裁当事人支付其报酬。前联邦德国联邦最高法院在判决中明确指出，首席仲裁员在接受指定时与仲裁当事人之间形成了合同关系。B19然而，该判例仅解决了仲裁员由双方仲裁当事人共同指定的情形，实践中尚存在仲裁员由一方仲裁当事人指定、由第三方机构指定以及由法院指定的情形。

1.双方仲裁当事人共同指定

在这种情形下，双方仲裁当事人共同向仲裁员发出要约，仲裁员作出承诺从而形成仲裁员合同。

2.仲裁员由一方仲裁当事人指定

基于仲裁员保持独立和公正的要求，由一方仲裁当事人指定的仲裁员仍然应当与双方仲裁当事人同时形成仲裁员合同。

仲裁员由一方仲裁当事人指定的情形下，指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员之间的关系相对简单，即指定仲裁员的当事人向仲裁员发出要约，后者明示承诺或以行为承诺从而形成仲裁员合同。但关于对方仲裁当事人与仲裁员之间关系的分析则比较复杂，包括仲裁员合同的形成方式、时间以及仲裁员合同的内容。

通过运用代理理论分析，以仲裁员为一方，双方仲裁当事人为另一方成立仲裁员合同。

鉴于德国法上代理无需被代理人明示授权，双方仲裁当事人之间的仲裁协议足以构成对彼此指定仲裁员并以双方仲裁当事人为一方，仲裁员为另一方形成仲裁员合同的授权。仲裁协议可以分为三种情况：（1）仲裁协议明示约定了对方仲裁当事人授权指定仲裁员的仲裁当事人代理自己与仲裁员形成仲裁员合同；（2）仲裁协议明示约定了仲裁员的指定程序，或者仲裁协议中选定的仲裁规则中存在关于仲裁员指定程序的规定；（3）仲裁协议中未约定仲裁员的指定程序，且仲裁协议未选定仲裁规则，或者仲裁协议中选定的仲裁规则中不存在关于仲裁员指定程序的规定。

在第一种情况下，双方仲裁当事人明示授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同；

在第二种情况下，双方仲裁当事人虽然未明示授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同，但通过仲裁协议，双方仲裁当事人一方面明知自己不参与对方指定仲裁员的过程中，另一方面承认该等仲裁员指定的程序，因此可以视为双方仲裁当事人均默示授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同；

在第三种情况下，尽管双方仲裁当事人并未通过仲裁协议的内容授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同，但基于仲裁员只有与双方仲裁当事人共同形成仲裁员合同方能确保其独立性和公正性的认识，双方仲裁当事人在通过要约和承诺达成仲裁协议的过程中，实际已经明知并且希望授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同，因此仍然可以通过代理在仲裁员与双方仲裁当事人之间形成仲裁员合同。

考虑到《德国仲裁法》规定，仲裁员在未指定其为仲裁员的仲裁当事人收到指定通知时起方才受到该等指定的拘束，B20仲裁员合同的形成应当在对方仲裁当事人收到指定通知之时，而并不在仲裁员接受指定之时，以确保仲裁员与双方仲裁当事人在同一时间以双方仲裁当事人共同知晓的内容达成仲裁员合同，从而避免可能产生的对仲裁员独立性和公正性的不利影响。

对方仲裁当事人授权指定仲裁员的仲裁当事人通过指定程序形成仲裁员合同，前者对仲裁员合同内容在实践中往往并不知晓，但一旦收悉指定通知，仲裁员合同即行成立。如果后者指定过程中存在不当行为，例如向仲裁员承诺远超过市场价格的报酬等等，而前者又必须对此予以接受，于情理不合。因此，对方仲裁当事人对指定仲裁员的仲裁当事人的授权应以必要为限，即除非双方仲裁当事人另有约定，仲裁员合同中超出合理范围的内容对对方仲裁当事人不具有拘束力。

3.仲裁员由第三方机构指定

仲裁员由第三方机构指定与仲裁员由一方仲裁当事人指定的情形类似，即双方仲裁当事人通过仲裁协议明示或默示地授权第三方机构代理其指定仲裁员，且双方仲裁当事人在收到指定通知时与仲裁员形成仲裁员合同。

4.仲裁员由法院指定

仲裁员由法院指定的情形下，无论依据合同法理论将法院视为双方仲裁当事人的代理人，抑或是依据法律本身认定法院依法行使职权或依法为双方仲裁当事人决定应当被指定的仲裁员的人选，均能得到仲裁员作为一方，双方仲裁当事人作为另一方，在后者收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。

若将法院视为双方仲裁当事人的代理人，双方仲裁当事人在签订仲裁协议时已明示或默示授权法院在任何一方怠于指定仲裁员时代为指定仲裁员，法院的指定行为构成双方仲裁当事人对仲裁员的要约，仲裁员接受指定则构成承诺，并根据法律B21在双方仲裁当事人收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。

若将法院指定仲裁员的行为视为为双方仲裁当事人确定应当指定的仲裁员人选而非直接为双方仲裁当事人完成指定行为，则在法院完成指定后即重新恢复到由一方或者双方仲裁当事人指定仲裁员的程序，并在双方仲裁当事人收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。

更简单的分析路径是将法院的指定行为视为依法行使职权，则法院并非依据仲裁当事人的授权而是依据法律的授权为双方仲裁当事人完成了仲裁员的指定，并在双方仲裁当事人收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。

二、 仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的价值选择

构建仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的前提是厘清仲裁中的利益格局，并据此设定一系列价值目标，即在仲裁中必须维护和实现哪些主体的哪些利益以确保整个仲裁程序的合法、有效。

以临时仲裁为研究对象，即仲裁机构不参与仲裁过程，当一方仲裁当事人指定自己的仲裁员时，各方利益诉求的冲突最为明显，也最具有研究价值。在这种情形下，在仲裁员与仲裁当事人的法律关系中的三个主体，即仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人及对方仲裁当事人，分别具有以下互相存在潜在冲突的利益诉求。

指定仲裁员的仲裁当事人的利益诉求包括两个方面：第一，在仲裁方面，依据其与对方仲裁当事人签订的仲裁协议，在排除公权力干预的前提下，对争议进行合法、有效的仲裁。尽管在实际上并不希望履行仲裁协议的时候，该仲裁当事人将怠于指定仲裁员，或在仲裁完毕后寻求针对仲裁裁决有效性和执行性的救济，但至少在法律上，这种利益诉求是成立的。怠于指定仲裁员将由各种缺席指定的制度弥补，从而继续完成应当指定仲裁员的仲裁当事人在法律上存在的对争议进行合法、有效的仲裁的利益诉求；而针对仲裁裁决有效性和执行性的救济也并不否认指定仲裁员的仲裁当事人在客观上对争议进行合法、有效的仲裁的利益诉求，即便在主观上未必如此。第二，在仲裁员的经济利益方面，指定仲裁员的仲裁当事人至少默示将承担向仲裁员承诺的经济责任。

对方仲裁当事人的利益诉求包括两方面：第一，在仲裁方面，不至于因为仲裁员与指定仲裁员的仲裁当事人就仲裁案件形成的法律关系而在仲裁中受到不公平的待遇。换言之，在指定仲裁员的仲裁当事人主导下形成的，以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的法律关系应当确保仲裁员将独立、公正地对待双方仲裁当事人，从而确保在排除公权力干预的前提下，对争议进行合法、有效的仲裁。第二，在仲裁员的经济利益方面，不向仲裁员承担超出其预期的、必要的经济责任。

仲裁员的利益诉求同样包括两方面：第一，在仲裁方面，不至于因为参与在指定仲裁员的仲裁当事人主导下形成的，以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的法律关系而丧失独立性和公正性。换言之，其与双方仲裁当事人的关系不应影响对争议在排除公权力干预的前提下进行合法、有效的仲裁。第二，在仲裁员的经济利益方面，实现该法律关系形成时所赋予仲裁员对于通过仲裁获得报酬等经济利益的期待，即便这种经济利益可能超过了对方仲裁当事人的预期、必要的限度。

由此可见，在仲裁方面，在排除公权力干预的前提下，对争议进行公正、有效的仲裁，也包括确保仲裁员的独立性和公正性不受仲裁员与双方仲裁当事人法律关系影响，是仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人以及对方当事人的共同利益诉求。在经济利益方面，仲裁员追求的经济利益可能超过对方仲裁当事人所预期承担的经济利益，尽管指定仲裁员的仲裁当事人默示将承担超出部分，但这意味着指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员在以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的法律关系以外存在可能影响仲裁员独立性和公正性的法律关系，进而影响仲裁公正、有效的进行，损害仲裁员和双方仲裁当事人在仲裁方面共同的利益诉求。在价值判断上，超出对方仲裁当事人所预期承担的部分利益诉求，即便存在仲裁员与指定仲裁员的仲裁当事人之间的合意，也应当服从于对争议进行公正、有效的仲裁的诉求。

三、 仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的合同迷局

如上文所述，无论以英国为代表的普通法系还是以德国为代表的大陆法系，关于仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的分析大多从合同法理论入手，并借助代理理论完成模型的构建。虽然将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系解释为合同关系有助于解释仲裁过程中仲裁员与仲裁当事人之间的权利义务关系，尤其是有助于解释通常情形下仲裁员的报酬问题，但对仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的形成过程以及仲裁员责任豁免问题则未免显得牵强。更重要的是，仅从合同法出发解释仲裁员与仲裁当事人法律关系而不承认其他可能存在影响的法律的作用，将无法满足仲裁员和双方仲裁当事人在仲裁方面共同的关于仲裁公正、有效地进行以及取得恰当的经济利益的利益诉求。

（一）仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的形成过程

无论普通法系还是大陆法系都借助了代理理论作为工具解释仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的形成过程。然而，以代理理论为工具进行解释至少存在三方面的问题，即由于指定仲裁员的仲裁当事人与对方仲裁当事人相对于仲裁员的权利义务可能不一致而产生悖论、是否所有参与指定的个人或机构均能够或者愿意承担代理人的职责以及模型过于复杂而缺乏实践操作性。

1.指定仲裁员的仲裁当事人和对方当事人相对于仲裁员的权利义务可能不一致而产生的悖论是以代理理论为工具解释仲裁员与仲裁当事人之间形成合同关系的最大障碍。

在双方仲裁当事人共同指定仲裁员的情形下，双方仲裁当事人与仲裁员之间形成的合同内容是完全一致的。此时，无论将合同形成的过程解释为双方仲裁当事人共同与仲裁员达成合同，抑或是双方仲裁当事人互为代理人与仲裁员达成合同均可以自圆其说。

在一方仲裁当事人依据仲裁协议独自指定仲裁员的情形下，普通法系和大陆法系均要求指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员就仲裁案件达成的条件不能超过必要的限度，因为一旦这种必要的限度被突破，则将置这种借助代理理论完成的合同模型于两难的境地。

一方面，无法承认这种超过必要限度的条件对对方仲裁当事人有拘束力，但无法否认其对指定仲裁员的仲裁当事人有拘束力。

针对对方仲裁当事人，仅从被视为模型授权的法律依据的仲裁协议分析，很难得出对方仲裁当事人授权指定仲裁员的仲裁当事人以超出必要限度的条件与仲裁员就仲裁案件达成合同。除非仲裁协议中存在明确的约定，即仲裁当事人应当不惜一切代价指定仲裁员，否则一方仲裁当事人在签订仲裁协议时能够预见的仅是对方仲裁当事人将代理自己以合理的条件与仲裁员就仲裁案件达成合同。

例如仲裁员报酬的公平市场价格是每小时五百美元，则一方仲裁当事人在签订仲裁协议时可以预见到的是对方仲裁当事人将代理自己指定仲裁员，且自己将与对方仲裁当事人就该仲裁员每小时五百美元的报酬承担无限连带责任。但在指定仲裁员的过程中，对方仲裁当事人向仲裁员许诺了每小时五千美元的报酬，这显然高于公平市场价格，也超过了仲裁当事人在仲裁协议签订时所能预见的仲裁员的报酬，因此无法推导出仲裁当事人在签订仲裁协议时进行了对超过部分，即每小时五百美元以外的四千五百美元的授权。换言之，每小时五百美元以外的四千五百美元是指定仲裁员的仲裁当事人的越权代理行为，对作为被代理人的对方仲裁当事人无效，除非存在表见代理。