认罪认罚从宽制度的检视与完善

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

一、问题的提出

距离2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》已有一年多时间，有关认罪认罚从宽制度的改革依旧在如火如荼的展开。笔者在持续关注速裁程序和认罪认罚从宽制度改革时，发现对认罪认罚从宽制度基础理论进行研究的成果相对较少，即使偶有研究，探究的深度也较为有限。现有的相关文献的作者多热衷于对问题现状的研究，但具有中国特色的认罪认罚从宽制度显然不是无根之木，也许从这个角度出发，对其从发生学角度进行理论探讨，依然会对改革实践具有指导价值。正在我国进行的认罪认罚从宽制度改革，尽管也有指导性文件作为其依据，有些基本制度的安排已经达成共识，但一些具体的机制设置各地做法各异，有些做法甚至可能相互对立，认识也不一致，主要是：认罪认罚从宽制度的属性界定问题；*参见李立丰：《“认罪认罚从宽”之应然向度:制度创新还是制度重述》，《探索与争鸣》2016年第12期。被告人的协商能力问题；认罪认罚从宽制度的介入阶段问题；*参见刘少军、何沛军：《虚假认罪认罚从宽案件防治机制研究》，《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2017年第6期。被告人对认罪认罚协议的反悔权和一审上诉的问题；*参见山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。适用认罪认罚从宽案件的证明标准问题；*参见高通：《刑事速裁程序证明标准研究》，《法学论坛》2017年第2期。对被告人认罪认罚从宽的幅度问题。这些问题确实客观地存在于授权改革之中，那么，究竟如何看待问题，笔者认为，需要穿过问题具象的迷雾，揭示问题的本真，才可能提供解决问题的方案，因此，依然需要站在理论解释的立场上对这些问题进行诠释与解构。

二、认罪认罚从宽制度的理论基础

刑事诉讼是解决国家和被追诉人之间纷争的法定程序，国家通过求刑权和行刑权来实现刑罚，恢复被破坏的社会关系，最终实现公正。刑事诉讼中国家权力与个体权利之间的天然不平衡状态，随着现代国家治理理论的产生和发展，需要重新加以审视与科学化，即应当通过制度安排对被追诉人进行倾斜性保护，使二者趋于平衡。由此，被追诉人诉讼主体地位的提高和刑事诉讼多元的价值取向成为法治现代化的内容之一,其在关注诉讼效率的同时，更需追求司法公正的价值取向。笔者认为，在整体对抗性(紧张性)的事实真相的查明模式中，嵌入协商(合作)性司法理念或模式，既能提高诉讼效率，也能增强被追诉人的主体地位，从而抑制权力，保持权力与权利的动态平衡。协商模式下的被追诉人的协商能力的提高对于协商的结果即诉讼契约的公正性意义重大，或者说是正当程序契约化的保障。笔者对于中国特色的协商性司法的典型即认罪认罚从宽制度的理论与现实考量也就由此而展开。具体到中国的制度改造中，诉讼公正是评价相关制度改革的价值基点；被追诉人拥有充分的协商能力是认罪认罚制度建设中的关键节点，是对制度改革正当性的直接表达，而协商的前提则是自愿；具结书的契约化，是对认罪认罚从宽协商结果的书面确认，这既是对诉讼主体地位的巩固，也是对诉讼公正的验证。以上三者共同建构了检验认罪认罚从宽制度改革合理性的标尺。

(一)刑事诉讼的公正与效率

传统理论认为在刑事诉讼程序中存在着若干对矛盾体，其中之一便是公正与效率，*参见程荣斌：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2012年版，第20页。有学者认为诉讼公正和诉讼效率是截然对立的、很难融合的一对概念。新世纪中国司法改革的目标便是“公正与效率”，由此也可以认为诉讼程序改革的出发点是在公正与效率之间择其一，或者是两者兼顾，由此可推导出公正与效率处于同一位阶，只是在不同的改革方案中有着不同的排列顺序。然而，从整体来观察诉讼程序，就会发现其本质属性依然是司法公正，效率是对司法本质属性的外在评价。不具有效率的普通程序不能体现司法公正，所谓迟来的正义非正义，同样，没有公正的效率也不正义。“公正的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”*Richard A．Posner. Economic Analysis of Law, Little，Brown & Company, 1992, P.27.

尽管认罪认罚从宽制度是对简易程序的进一步的细分，其直接的制度目标就是诉讼效率，但是对于简易程序的本质属性，笔者认为依然是司法公正与程序的正当性，其提高的诉讼效率依然能被公正的评价内涵所涵摄。所以从司法的外在评价来讲，公正的地位远远高于效率，效率不可与公正同日而语，即“看这种对效率的追求是否已经脱离了公正的射程(内涵和外延)，假如它仍在公正的射程范围内，仍在实现公正所需要的效率度的范围内，也就是说当对效率的追求本身仍是对公正的追求时，那么这种追求不但不是对公正的破坏，而且正是实现公正所需要的”。*万毅、何永军：《司法中公正和效率之关系辨正——兼评刑事普通程序简易审》，《法律科学》2004年第6期。是故，认罪认罚从宽制度需要从其本质属性即公正来加以理解和建构。与之逻辑一致的是，对于传统刑事诉讼的双重目的即打击犯罪与保障人权，也需要作出反思，有必要将打击犯罪置于保障人权的序位之后。“实际上，现代民主法治社会刑事诉讼程序所承载的目的应该是正当程序和保障人权，所有刑事诉讼基本理论的预设，无不以正当程序和保障人权为出发点和归宿。”*郝银钟：《刑事诉讼双重目的论之批判与重构》，《法商研究》2005年第5期。从这一角度看来，尽管诉讼效率是认罪认罚从宽司法改革的主要预设目标，也深度契合了实用主义的司法潮流，但体现认罪认罚从宽的刑事速裁程序与简易程序应当仍然立足于人权保障和程序的正当性，特别是被告人的权利保障。因此，被告人的权利保障是制度设置的底蕴。

(二)协商性司法理念

刑事司法领域中的协商性司法可以初步定义为，“诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式”。*马明亮：《协商性司法—一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第26页。所谓“协商性的公力合作”，是指被告方与刑事追诉机构通过协商、妥协来决定被告人刑事责任的诉讼模式。*参见陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作—一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。国内对协商性司法的定义相差不大，也有学者认为协商性司法与恢复性司法在概念上没有本质的差异。*参见唐力：《协商性司法的理论基础》，《现代法学》2008第6期。笔者认为，协商司法与对抗式司法是一组相对的概念，两者的理论基础各不相同，通过协商、对话达成共识，更有利于探究案件的真相，达至法律真实，而恢复性司法更侧重刑事责任的社会修正与犯罪治理。

哈贝马斯从哲学的角度对协商性(司法)制度做出的透视是：“交往行动的主体意愿使他们的行动计划建立在一种共识的基础之上，而这种共识又建立在对有效性主张的相互表态和主体间承认的基础之上；因此，作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同解释的理由。”*[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第146页。依交往行动理论或商谈理论，在协商性司法中达成一致的协议就是共识，而合理的动机是促成参与各方形成共识的理由。换言之，在认罪认罚从宽制度中应确保控辩双方在真诚的即有效的语言和行动能力前提下达成从宽的协议，协议的正当性建立在被告人有充分的协商能力和协商的自愿性上。正如达玛什卡指出：“随着自由放任精神渐趋式微，人们也越来越难以推定司法的目标可以通过允许诉讼当事人自行选择最符合其利益的程序形式来得到实现。弃权，无论是真正基于单方意愿的还是由双方谈判所导致的，现在越来越常规地受到法官的审查。”*[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第149页。对认罪认罚从宽的审查可以防止控方非基于被告人的自愿意志促成认罪认罚，妨碍协商的自愿性和实体的正当性。诚如学者所言，“政治的——和文明的——协商、讨论和妥协的艺术获得了运用”，甚至“程序也是协商而定的，而非通过服从赢得的”。*[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第34页。

(三)正当程序的契约化

一般来讲，契约是私法上的概念，是平等主体之间达成的有约束力的合意，“在新的司法改革态势下，传统司法分配正义理念已经难以应对现实需要，契约文化理念不断渗透到公法领域”。*肖璐：《认罪认罚从宽制度之律师辩护》，《郑州大学学报》2017年第4期。在英美法系的国家和地区，辩诉交易的协议便具有典型意义上的刑事公法契约特质，控辩双方要在后续的诉讼进程中履行这种承诺。被告人在律师的主导下拥有是否进行辩诉交易的决定权，辩护方还拥有反悔权。只在极其例外的情况下，被告人违约反悔，要求按照普通程序解决刑事纠纷，才会遭到更加不利的判决后果。相对地，控方也可能没有按照协议的内容进行指控并承担一定的法律后果，“控方违约后的三种救济方法：①被告人撤回有罪答辩并就原始指控接受重新审判；②由上诉法院签发命令，责令检察官按协议内容具体履行约定义务；③上诉法院直接改判或撤销原判决并另行派法官重新判决”。*左卫民：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第60页。在中国的刑事诉讼制度中，也有特定形式的公法契约的现象存在，例如刑事和解特别程序中的和解协议，只是和解的双方主体是被告人与被害人。刑事和解协议的性质正如学者所言：“相较而言，刑事和解契约并不是典型的‘公法契约’，表现在契约任何一方都不是国家公权力机关，但是一般要由国家公权力机关启动、主持这个程序，或者来确认结果，协议内容才能生效，因此属于不典型的公法契约。”*张凌、李婵媛：《公法契约观视野下的刑事和解协议》，《政法论坛》2008年第6期。

那么，认罪认罚从宽中的具结书有没有刑事公法契约的特质呢？在我国试点地区的实践中，犯罪嫌疑人、被告人在知晓《认罪认罚从宽制度告知书》的基础上阅读、理解并签署《认罪认罚具结书》，因此，当下的具结书可以说是单方义务性质的承诺书。笔者认为，赋予具结书的双务契约地位可能更符合诉讼实践的发展。认罪认罚制度下的简易程序转为普通程序的情形，既包括被告人基于自己的原因或控方故意误导的原因而反悔即不认罪认罚，如控方可能为了促成适用认罪认罚的速裁程序或简易程序而不当承诺，也包括控方的反悔即没有按照认罚的内容进行指控，尽管此种情况发生较少，却会导致被告人感到委屈甚或被欺骗。在上述两种情形中，都有必要赋予被告人反悔的权利。因此，赋予具结书的双务公法契约属性，才能合理解释被告人基于对抗控方的原因而拥有的反悔权(而单方义务的承诺书对此就难以作出合理解释)，也才能合理解释基于控方的原因，被告人反悔后，在适用普通程序时，一般不能让被告人承担更加不利的后果。另外，赋予具结书刑事公法契约的性质，是刑事诉讼被告人地位的提升，否则，其不可能与公权力机关进行限定范围内的协商从而达成共识，这既是我国刑事诉讼模式继续走出超职权主义诉讼模式的印迹，也是对被告人刑事诉权理论的进一步实践。从这个角度来看，诉权意义上的对犯罪事实与量刑的自认也具有类似民事诉讼中自认的法律效果，其会对认罪认罚案件证明标准的具体适用产生一定的影响。

三、共识基础下的认罪认罚从宽制度具体问题争点

在我国，认罪认罚从宽制度从2014年6月的速裁程序的试点改革开始成为正式的制度设置，对其进行实定法层面的梳理，有利于对具体分歧的理性思考和整合。认罪认罚从宽制度可以说是中国特色的认罪协商程序，需要立足于本土的资源进行考察，特别是基于我国法治化进程的阶段性以及刑事诉讼的职权主义模式进行考察，同时需要吸收认罪协商程序中的具有诉讼规律性的做法，重点围绕被告人的权利保障，特别是认罪认罚的自愿性和协商能力的深层次机制构建，拓展具结书的公法契约功能。

(一)认罪认罚从宽制度的界定分歧

认罪认罚从宽制度充分体现了现代司法的宽容精神，也是我国宽严相济刑事政策的制度化，简而言之，实行认罪认罚从宽制度，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理，是一个集合性的概念。有学者认为从宽可以分为程序从宽和实体从宽。*参见孔令勇：《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。还有的学者认为认罪认罚从宽制度是“最终获得实体法上的优惠评价和程序法上的从简待遇，从而实现提高诉讼效率、节约与优化配置司法资源效果的一系列准则的总称”。*桂梦美：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度本体描述与理论参照》，《河南社会科学》2016年第9期。笔者认为这些观点对程序从宽的解读不够准确，程序从简待遇的说法也不够适当。程序运行的迅速、不拖延，使被告人尽快脱离权利不稳定的状态，就是程序的简捷性；对被告人的诉讼权利保障来讲，它却以减让部分诉讼权利为前提，由此不能认为它是对被告人的从宽，准确地说，它是对权力机关的从宽。此处的从宽在程序法上的主要表达应该是在侦查阶段对犯罪嫌疑人更多地采用非羁押性的强制措施，降低审前的羁押率，防止刑期倒挂，这需要与犯罪嫌疑人的人身危险性相适合；在审查起诉阶段应该是对被告人作出不起诉的处理决定，实现此阶段的繁简分流。另外，实体判决上的从宽是指作出相对从轻、减轻、免除刑罚、缓刑、非刑罚化等处理。

从宽的前提应该是认罪合并认罚，从逻辑上来讲，认罪但不认罚，或者认罚但不认罪，都不能适用试点中的认罪认罚从宽制度。当然，在我国的司法实践中，确实一直存有认罪或认罚出现在不同阶段和彼此分离的情形。例如，被告人可能在审前程序中对案件事实作出否定，却在庭审最后陈述中说“我认罪或认罚”，对此既不能不加区别地适用从宽处罚，也不能不予以从宽处罚。如有论者就这样认为，当前我国无论是实体还是程序都没有明确规定只要犯罪嫌疑人、被告人愿意接受刑罚处罚就可以从宽。*参见周青莹：《认罪认罚从宽制度的概念辨析》，《河套学院学报》2016年第2期。然而，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2017]7号)中就有对于当庭自愿认罪的可以减少基准刑的10%以下的从宽规定。另外，被追诉人的认罪是对事实的判断，同时也会要求对自己的行为是否构成刑法上的犯罪进行价值判断，进而选择是否认罪。*参见孔冠颖：《认罪认罚自愿性判断标准及其保障》，《国家检察官学院学报》2017年第1期。被追诉人的认罪并不需要认识至正确罪名的程度，只要对犯罪行为的概括认可即可，因为法院拥有最终的定罪量刑裁判权。认罚其实就是对控方量刑建议的认可，这也是将来法院作出相对轻缓的从宽判决的依据。对于犯罪嫌疑人来讲，如何在诉讼过程中能够认可或预见将来的刑罚，需要法律制度促进犯罪嫌疑人能够达到这样的认知状态。由此看来，自愿性的认罪认罚是前提，也是从宽量刑的依据，具结书就是书面形式的承诺。换言之，可以把认罪认罚从宽理解为认罪并认罚从而采取更加简易的方式审理案件，这样可能比“认罪认罚从而才可以从宽处理”更符合逻辑，从宽其实已经包含在认罚中，认罚不是笼统接受处罚的意思，而是包含已经从宽的相对具体的刑罚，尽管最终的刑罚要由法院判定。进一步而言，笔者认为认罪认罚从宽制度其实就是量刑协商程序，或类似于英美法中的量刑交易，检察机关量刑建议精准化是试点改革的首要目标就能很好地说明上述论证逻辑的合理性。

综上所述，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性和量刑的协商能力是这一制度的关键，也是诉讼公正的侧重点所在，最终落脚于从宽处罚的具结书。按照这样的理解，需要在刑事实体法和程序法上找到大致能够体现认罪认罚从宽的各种制度表达，特别是其量刑减让的幅度的制度表达，以期完善和协调改革中的认罪认罚从宽制度。

在农作物的生长过程中，最重要的因素就是土壤肥力，但是这不是说意味着使用的肥料越多，农作物的产量就会越高，如果在农作物的实际生长过程中，只是一味的进行盲目施肥，那么往往会起到相反的效果，对农作物的产品质量造成严重的影响，同时还会对食用者的身体健康造成一定的危害。因此在进行肥料的使用过程中，人们一定要把握好度，结合土壤的实际情况以及农作物的实际生长所需进行科学合理的施肥。

(二)我国实定法相关规定与认罪认罚从宽制度存在的冲突

1.我国实体法中的主要表达

宽严相济的刑事政策能够集中体现于实体法中，例如自首和坦白，自首和坦白是最高程度的认罪形式。2017年4月1日实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首和坦白的从宽幅度有明确的界定。应该说犯罪嫌疑人的自首与坦白属于认罪，但这不等于说它们就是明确的认罚，因为毕竟也存在认罪而不认罚的情形。如果自首与坦白同时叠加于认罪认罚的适用，那么从宽的量刑幅度如何确定？笔者认为，此种情形需要综合考量，一般可以施以更加从宽的量刑幅度，但也需要对罪责刑进行衡平。

2.我国程序法中的主要表达

认罪从宽体现在我国程序法中的最初表达可以说是简易程序。2003年3月14日试行的、由最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(法发[2003]6号)第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚；2012年修改后的我国《刑事诉讼法》对简易程序的适用范围进行了扩大，然而，两者没有就有关是否从宽加以明确细化。对于认罪从宽的酌定情节是否继续适用，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下；依法认定自首、坦白的除外。

除了简易程序外，我国《刑事诉讼法》中的刑事公诉案件和解程序也涉及认罪从宽的内容。公诉案件的和解程序在审前阶段就可启动，突出当事人的主体地位，更能彻底修补被破坏的社会关系，认罪认罚、执行和解协议等更加自觉自愿，充分体现恢复性司法理念。和解程序与速裁程序等认罪认罚制度在处理案件的具体程序上可能会有交叉，目前来讲只能采用单选模式，不能采用叠加的方式进行量刑减让。刑事和解程序的量刑减让在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第505条中有规定，对于达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。同样，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》也规定，对于当事人根据我国《刑事诉讼法》第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。由此可见，刑事和解程序量刑减让的幅度相对较大。

总之，认罪认罚从宽是一个集合了实体法和程序法规定的非单一性的组合制度，其最终落脚点在于从宽的量刑处置。认罪导致量刑幅度的减让，被追诉人同时也需要认可这减让的刑罚，进而法院通过更简略化的程序来确定刑事责任，这就需要和已有的实定法上的相关规定相协调，从而保障具结书中的认罪认罚协议的适当性。需要指出的是，不能将认罪认罚从宽制度理解成为激励被告人同意适用简易程序来处理案件，在其基础上法院才可对其作出从宽的量刑处理；不能将其理解为以程序利益的交易作为实体从宽量刑减让利益的对价；不能将其理解成从宽来自于被告人对简易程序的选择，其实质依然是实体层面的认罪从而从宽的制度本源，否则就会混淆实体与程序的逻辑关系。程序从简本质上对被告人是不利的，但更简略的程序，对于减少审前羁押期限，采取非刑罚的措施，最终使法院在判决时不会受刑期倒挂的困扰，从这个角度来讲，程序从简对被告人又是有利的。辩证地理解程序从宽或从严需要和有关主体联系，程序从简及其作用的利弊等也需要辩证理解，对文义的理解需要符合司法实践的逻辑。

(三)对认罪认罚从宽制度试点中的具体机制的不同认识

落实宽严相济的刑事政策需要由认罪认罚从宽制度统领并贯穿于实体法和程序法中，认罪认罚从宽制度在速裁程序改革的基础上继续推进，速裁程序试点过程中的问题，可能依然在适用有期徒刑三年以上的认罪认罚从宽案件的处理中继续存在，甚至可能会出现放大的现象。认罪认罚从宽制度总体上更偏重于程序法上的架构，尽管有框架性的文件作为试点改革的指针，但一些具体的程序机制的设置依然分歧较大。其主要争论分歧包括：其一，认罪认罚从宽制度本身的定位；其二，认罪认罚从宽制度何时介入刑事诉讼；其三，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性及其保障；其四，被告人享有的反悔和上诉权；其五，犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚的协商能力保障；其六，量刑从宽的幅度；其七，适用认罪认罚从宽案件的证明标准，等等。第一个至第四个问题涉及自愿性问题，第五个问题以后的问题主要涉及协商能力问题，这些问题产生争议的原因，可能是论者没有深刻把握认罪认罚从宽制度的核心要素，并对这些要素进行理论解读。如前所述，可以把认罪认罚从宽制度理解为认罪并认罚从而采取更加简易的方式审理案件，那么自愿性是认罪的前提，协商的从宽量刑即认罚是落脚点，通过具结书便可识别控辩双方达成了一致的书面承诺。基于现阶段职权主义的诉讼模式，认罪认罚从宽制度的主要预设目标是诉讼效率，其实现相对较为容易，但就法治生态的现状来看，对诉讼公正保障，特别是对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，可能是在制度完善时更易被忽视的关键环节。这些诉讼主体的权利保障也能直接体现程序主体性原则，如邱联恭教授所言：“国民之法主体程序主体性原则，及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体亦应为参与形成、发现及适用法之主体。”*邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨》(四)，三民书局(台北)1993年版，第569页。

四、域外的相关制度可为我国认罪认罚从宽制度的改革提供借鉴

刑事诉讼作为国家与被追诉人之间通过对抗与合作来查明真相、追究刑事责任的活动，其蕴含的基本规律具有共通性，因此，探讨中国特色的认罪认罚从宽制度改革中呈现的问题，也有必要从域外司法资源中寻找有益经验。

笔者撰写本文的理论逻辑是抽象出认罪认罚从宽制度的三个基本面构成的内核，其中被追诉人认罪的自愿性和协商能力，在两大法系国家均有类似的制度规定。“大陆法系国家在引进辩诉交易制度基础上构建的各有特色的协商程序也相对成功，辩诉交易在德国是协商性司法，在法国称为刑事和解，在意大利称为依当事人要求适用刑罚程序……。”*龚祥德：《域外辩诉交易的发展及其启事》，《当代法学》2007年第3期。在美国，辩诉交易一般都发生在检察官和辩护律师之间，这种强制辩护制度有利于保障被告人在辩诉交易中的权益，除非被告人自身拥有协商能力而放弃律师的帮助。“一些被告人进行法院诉讼没有律师的帮助，且在大多数州检察官也可以与无代理的被告人达成答辩协议。尽管答辩的决定由被告人作出，但在作出这个决定的过程中律师的建议起着举重轻重的作用。”*[美]Ellen Hochstedler Steury & Nancy Frank：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译， 中国人民大学出版社2002年版，第393页。显然律师的有效帮助能够弥补被告人的协商能力或交易能力的不足。辩诉交易中被告人选择程序的自愿性来自美国宪法的正当程序保障，若其由于辩护律师无效辩护或控方的原因导致了虚假有罪答辩，则被告人可以撤回有罪答辩，要求陪审团重新审判。美国的辩诉交易所达成的协议具有典型的契约特质。保障被告人的自主选择权也包含赋予被告人对辩诉交易的反悔权，即被告人在判决作出前可以撤回辩诉交易，即使在判决作出后撤回的，法院一般也不能对其处以更重的刑罚。对检察官的违约行为，法律限制更加严格，控方违约后有如前所述的三种救济方法。*参见前注，左卫民书，第60页。被告人撤回的答辩中的自认作为证据可适用《联邦刑事诉讼规则》第11条e(b)规定，不得在其后的案件审理中作为对其不利的证据，这点与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法发[2008]42号)第67条规定的自认的目的完全一致，公法的契约化特质显著。由是观之，自愿是前提，交易或协商能力是关键，而落脚点是契约的达成及其履行。

在德国的刑事诉讼法中含有认罪协商因素的程序有处罚令程序、认罪协商程序。就处罚令来说，根据《德国刑事诉讼法》第407条第3款的规定，法院不必先前听取被诉人陈述，但是辩护人和控方会就处罚令的内容进行协商，被告人拥有异议权，提出异议后，审判程序中的被告人可能会受到处罚令更重的处理，不受原处罚令的拘束。根据该法第411条第4款，法院在作出判决时，在提起异议的范围内不受处罚令中的判决约束，但是，处罚令中自认的案件事实一样不会作为对被告人不利的证据使用。可见，被告人自愿是处罚令对其发生效力的前提。正式指控后的认罪协商程序体现在《德国刑事诉讼法》第154条和第154条a针对商业、环境、毒品等重大疑难案件中，辩护律师与控方同意进行认罪协商，控方撤销部分指控，但在暴力犯罪、涉及国家安全的犯罪案，极少出现“认罪交易”的情况。*参见孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第528页。“看来关键的问题是，是否可以将这种做法改造成不需要牺牲诉讼程序的公正性和被告人的利益而实现效率目标的方式。”*[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2003年版，第168页。最集中展现德国认罪协商程序的是2009年新引入的《德国刑事诉讼法》第257条c，该条事关法院与诉讼参与人之间的协议，用五款规定了庭审中法官与被告人的供述(自白)的认罪协商，其中第3款涉及透明度规则。这些条款对庭审中法院与被告人的协商做出了要求，例如，在庭审中告知协议、诉讼参与人有发表意见的机会、查看协商进程的笔录等，法官具有查明事实的义务。此外，保障被告人辩护能力的条款还有《德国刑事诉讼法》第408条b，即适用处罚令程序对被告人判处1年以下的自由刑时，要对无辩护人的被诉人指定辩护人。《德国刑事诉讼法》第418条规定，适用简易程序预计要判处剥夺自由至少六个月的，对无辩护人的被指控人应指定辩护人。德国刑事诉讼法发展的趋势之一是对传统的职权调查模式进行经济有效性的设置，便宜原则扩大至中等严重犯罪，规制控、辩、审之间的协商。审问制的司法调查特质和法官的强势地位，决定了法庭审判阶段协商需要公开透明，可见，认罪协商的主导者是法院，主要发生在审判阶段。与此态势相适应的是，在德国，被告人获得指定律师帮助的权利主要限于审判阶段。从这个角度理解，认罪协商制度仍需关注被告人的协商能力。

综上所述，在认罪协商程序或辩诉交易程序中保障被告人的选择程序自愿性与充分的协商能力是诉讼制度改革的关键，在实现诉讼效率的目标时更需保证诉讼的公正，德国和美国的具体制度设计尤其需要加以重视并予以借鉴。

五、我国认罪认罚从宽制度的完善

当下我国正在试点的认罪认罚从宽制度，虽有宏观性的改革指导意见，但具体的操作机制仍有待实践的总结、确认与统一适用。正如笔者已论证的具有层级关系的理论来源，其直接的制度表达是：自愿性是前提，协商能力是关键，作为最终落脚点的具结书是逻辑内核。试点改革过程中出现的纷繁复杂的问题均与对这三个核心要素的未准确把握有关。协商能力和自愿性其实是密切联系的，本质上说，协商能力是核心，只有具有协商能力者才能在程序选择时处于自愿和知悉的状态，才能真正保障认罪认罚的自愿性，否则就是虚假的认罪认罚。在这个过程中，协商说到底就是精确的量刑协商，那么，作为被告人和控方来讲，就需要知晓对方手里拥有的证据情况，于是证据开示的环节将被关注，何况在职权主义诉讼模式下，作为控方的检察机关更负有收集与开示证据、诉讼关照等客观义务。*参见龙宗智：《刑事诉讼中检察官客观义务的内容及展开》，《人民检察》2016年第12、13期合刊。换个角度来看，被告人认罪认罚自愿性也受到非法证据排除规则的保障，审查起诉阶段的控辩量刑协商也是如此；同样，认罪认罚具有的自白供述的任意性，也会受到证据规则的保障。另外，需要指出的是，法院做出的判决也需要建立在事实基础上，即使在美国，对辩诉交易的判决也需要客观的事实基础，而不能置被告人的利益于不顾，尽管法庭不进行事实调查和法律辩论。在认罪认罚从宽制度中，对法庭调查和法庭辩论环节进行省略，不能就此认为法院可以忽视案件的事实基础，不能认为被告人与检察机关达成的量刑协议能够约束法院的裁判；换个角度理解，这其实还是符合以审判为中心的司法原则的，只不过普通程序更侧重于程序的正当化，而适用认罪认罚简略程序侧重于司法的外在目标即诉讼效率的追求，司法公正依然是司法程序的首要价值目标。对这些要素予以有机联结并加以运用，改革中的一些争议问题或需要重点关注的环节便可以得到澄清与合乎理性的界定。

(一)不适用认罪认罚从宽制度主体范围

《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》规定了禁止适用速裁程序的若干情形，即犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定代理人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议的不能适用刑事速裁程序。然而，对于财产犯罪，事后犯罪嫌疑人、被告人往往也无力退赔、退赃，将其作为速裁程序启动的条件，就会排斥很多财产类犯罪的案件，这也是对犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚自愿性的否定。另外，犯罪嫌疑人、被告人是未成年人或盲、聋、哑人，以及犯罪嫌疑人、被告人具有累犯、教唆未成年人犯罪等法定从重情节不适用速裁程序也是值得商榷的。这其实是将《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第466条简易程序适用例外中的条款直接适用于速裁程序。然而，这种规定看似是对前者犯罪嫌疑人、被告人的保护，实际上却有歧视的成分。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人身体上的缺陷，不应当构成不能适用速裁程序的理由，因为对于被告人来说，刑事案件速裁程序在量刑和快速处理案件方面总体是有益的。从美国和德国刑事案件快速处理程序的适用主体范围看，很少有类似我国的这种禁止性规定。*参见李本森：《我国刑事案件速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较》，《环球法律评论》2015年第2期。同样，累犯、教唆未成年人犯罪等法定从重情节作为适用例外也不合理。随着我国《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》的颁布，入罪的门槛有所降低，例如扒窃行为入罪后，若其构成累犯就会被排除出速裁程序的适用范围，但这类轻罪案件适用速裁程序有利于减少司法资源的浪费。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(法[2016]386号)(以下简称：《试点工作办法》)，其对于不适用认罪认罚从宽制度的情形进行限制规定，取消了盲、聋、哑人不适用认罪认罚从宽制度的规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的不适用，没有异议的当然可以适用。由此可见，犯罪嫌疑人、被告人自愿选择认罪认罚的主体范围变得更加广泛，符合认罪认罚从宽制度的核心构成要素。当然，对于《试点工作办法》第2条第4项中其他不宜适用的情形还可进一步加以明确，其指导原则是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性。

(二)认罪认罚自愿性的保障

司法的公正性依然是程序改革的底线，尽管认罪认罚从宽追求的显性目标是诉讼效率。无论辩诉交易还是协商程序，程序启动的前提是犯罪嫌疑人、被告人的自愿和明知，这也同样适用于我国的相关制度改革。犯罪嫌疑人、被告人必须在无任何外在压力下，对适用认罪认罚从宽有着明知和理智的认识，而不能基于错误的认知。我国《刑事诉讼法》第50条有严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪的规定，这是反对强迫自证其罪原则在法律中的具体体现，也是认罪认罚的前提条件。违反这个原则的同时也会受到非法证据排除规则的规制，控方不能为了加速促进被告人认罪认罚而采取上述各种非法方法，特别是有意无意地通过辩护律师对被告人施加影响。因此，为了保障被告人认罪认罚的自愿性，需要赋予被告人在相关司法程序中的反悔权。在法院的一审判决作出前，特别是在法院对具结书的审查前，被告人应该享有任意的撤回权。当然，在法院审查后作出判决前，撤回具结书需要加以限制，因为，毕竟此时诉讼已进入判决阶段，资源耗损已经存在，被告人需要具有正当理由方可撤回。一旦撤回认罪认罚的协议，控方重新指控，法院的判决不受先前协议的影响，而且被告人自认的证据需要被排除使用，除非该证据有其他独立的合法来源。同时，对于适用认罪认罚案件的判决，被告人的上诉权和申请再审权应不受限制，与速裁程序的规定保持一致。从中国特色的认罪认罚从宽制度及其发轫的土壤考量，笔者认为，需要对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利设置倾斜性的保护，赋予这些主体更多的自由，才能促进控辩平衡，有利于司法公正，而不能像美国的辩诉交易那样，被追诉人对辩诉交易的结果不能提出上诉(除非基于违反正当程序的原因)。*参见前注，Ellen Hochstedler Steury & Nancy Frank书，第418-419页。

(三)协商能力、协商时机与协商动机

对于认罪认罚从宽制度来说，被追诉人自愿进行协商是前提，其是否具备充分的协商能力则是该制度得以有效运行的关键。其实协商能力与自愿性也是密切相关的，欠缺协商能力，对认罪认罚从宽的选择就难以作出理性的判断，就不是自愿的选择。此处探讨的协商主体不包括尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，对其认罪认罚的自愿性或协商能力难以加以判断，因而其处于适用认罪认罚从宽制度的主体范围之外。根本上来讲，普通人对专业性极强的诉讼程序会相对陌生，因此，需要对涉及例如量刑等若干专业性很强的问题作专门研讨，以保障被追诉人的利益。

其一，控方需要明确告知被追诉人在认罪认罚从宽中所享有的知情权以及认罪认罚的后果，以保障协商前提。在司法实践中至少有《认罪认罚从宽制度告知书》《认罪认罚具结书》等书面文件让被追诉人签署。除非被追诉人明确表示放弃律师的帮助，否则都需要为被追诉人提供值班律师的帮助，这也是国家为嫌疑人、被告人自愿放弃完整的普通程序审理而提供的对程序利益的弥补，以增强其和控方进行协商的能力。目前来看，值班律师的作用小于辩护律师的作用，我国法也不大可能采用域外的强制律师制度。笔者认为值班律师的辩护人化可能是趋势，无法查阅卷宗会使值班律师的作用非常有限。同时，依现有的我国实定法，被追诉人当然也可以通过法律援助的形式来获得律师的实质帮助，但申请法律援助的周期过长，这就需要对值班律师制度进行完善。

其二，被追诉人认罪认罚或协商的时机。被追诉人何时开始协商事关嫌疑人、被告人认罪认罚的法律效果。认罪认罚从宽的内涵丰富，我国实定法中有公诉案件的刑事和解以及自首与坦白制度的规定，它们不是完整意义上的认罪认罚，而是只涉及认罪。很显然，在侦查阶段还不存在量刑惩罚的空间，也就是学者所说的“认罪认罚从宽制度仅在审査起诉、审判和执行阶段具有实体从宽效力”。*陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期。正如《试点工作办法》第8条规定的，在侦查过程中，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，记录在案并附卷。由此可见，在侦查阶段就有认罪的诉求的犯罪嫌疑人，至少需要到审查起诉阶段才能进行认罚的协商。然而，犯罪嫌疑人如果在审前阶段不认罪，在庭审阶段才进行认罪认罚，就失去了和控方进行协商的先机，此时就会表现为“辩审协商”，这种情形不属于笔者界定的认罪认罚。因此，协商的时机会对量刑有较大的影响。一般而言，被告人作出有罪答辩的阶段越早，所能享受到的量刑折扣就越大，这被称为“逐级折扣制度”。*参见周欣：《欧美日本刑事诉讼：特色制度与改革动态》，中国人民公安大学出版社2002年版，第60页。此外，在侦查阶段开始的协商诉求对于审前变更非羁押性强制措施以及法院的实体判决也有着正面的影响。

其三，被追诉人认罪认罚或协商的关键环节即量刑减让。“认罪认罚从宽应当主要体现为量刑从宽，而非定罪从宽。”*曹佳：《认罪认罚从宽制度改革：理论商讨与制度展开》，《西部法律评论》2017年第4期被追诉人和控方协商的动力来自于将来法院减轻的刑罚，于是量刑的减让就具有可期待性，但认罪认罚从宽依然需要坚持刑法始终在场的要求。量刑的基础需要证据，于是，量刑证据的开示就需要加以明确，否则，被告人及其律师如何针对量刑问题同控方展开协商？对此，德国法和美国法的类似制度中规定，控方有义务进行证据展示。我国《刑事诉讼法》将律师阅卷的时间提前到审查起诉阶段，但值班律师是被禁止阅卷的。笔者认为，应对控方课以单方开示量刑证据的义务。另外，为减少协商的难度以及防止法院轻易推翻认罪认罚的结果，检察机关在量刑协商环节的作用就更加重要，检察机关量刑的精准化便成为关键，也需要其与法院就量刑精准化问题达成共识。

尽管认罪认罚中的刑事处罚最终由法院定夺，但法院一般也会接受控辩双方在诉讼中协商的结果即从宽减让的刑罚。在刑罚一体刑的影响下，刑罚的确定既要关注犯罪本身，也要兼顾未来再次犯罪的可能性。悔罪态度是衡量行为人主观恶性的重要因素，因而是评估再犯风险不可或缺的依据，也是确立被追诉人人身危险性的重要理由。如前所述，协商的时机说明被追诉人对犯罪行为的悔罪程度，反映其主观恶性，从而最终影响量刑，这也符合现代刑法的个别化和特殊预防的功能需求。在域外的制度中也有类似规定，“英国《1994年刑事司法与公共秩序法》在实践操作中，如果被告人在开庭前的最后时刻或者在审判过程中作出了有罪答辩，抑或是因为被告人在意识到定罪不可避免时才作出有罪答辩，便可以不针对被告人的这种‘策略性’答辩施以任何量刑上的减轻”。*张进德：《协商性司法在西方的兴起》，2010年华东政法大学博士论文，第69页。因此，答辩时机会影响精确量刑，协商动机也会影响刑罚的效果，从而对精确量刑产生影响，这就是交易型和悔罪型认罪认罚的不同。悔罪型认罪认罚类似于坦白和自首等，完全能够实现认罪认罚从宽制度改革的要旨，而交易型认罪认罚的策略选择，是出于从宽量刑的内心动机而非真诚悔罪，因而难以从外部进行有效识别。笔者认为，在司法改革中对此应进行区别对待。

(四)具结书性质的重新界定

目前我国理论界与实务界对具结书性质的认识多将其定位为单方义务性质的承诺书，此种观点不能适应未来的发展，也不同于域外对同类协议的制度安排。赋予其双务合同的性质，符合公法契约化的趋势，也能进一步促进诉讼主体地位的提升，体现刑事诉讼利益多元化的客观存在，从而对控辩协商的结果作出符合诉讼规律的安排。具结书其实就是对认罪认罚协商结果的书面化，它是避免坦白和自首在程序法中一直都没有建立对应的认同制度窘状的有效方式。*参见陈烽：《论认罪认罚从宽制度中的“具结书”》，《嘉兴学院学报》2017年第3期。具结书的主要内容无外乎对认罪认罚自愿性以及协商结果的书面确认与落实，其不能仅是被追诉人对认罪认罚的单方承诺，因而对具结书的审查也需要否针对上述事项展开。同时，法官在庭审中需要口头询问、查证被告人认罪认罚的自愿性，但是对于从宽的量刑则需要进行实质性审查，法官毕竟还负有查明案件事实真相的义务，因而最终的判决需要独立作出；对于违反自愿性原则达成协议的案件，法院可以直接决定转用普通程序。

相对来说，法院对具结书量刑部分的审查比被告人自愿性的审查更加复杂，其中会涉及定罪和量刑的证明标准问题。试点改革的文件对认罪认罚中定罪量刑的证明标准没有做出明确界定，笔者认为，对于定罪的证明标准依然需要坚持与现行法确定的普通程序、简易程序同样的标准。目前施行的认罪认罚从宽制度中，只对量刑可以进行协商，对定罪的协商是被禁止的，所以，量刑的证明标准应当得到明确。对于在量刑幅度内的从宽掌握，控方是基于若干情节证据而提出的，这种证明程度是否要达到和定罪一样的排除合理怀疑的证明标准呢？笔者认为，仅有控辩双方达成的一致而没有其他证据来印证，依然不可以对案件事实作出认定。另外，从实务来看，公、检、法机关之间也需要制定类型化的证据收集指引等以提升诉讼效率。

六、结 论

建立认罪认罚从宽制度的初衷是提高刑事诉讼效率，进一步对刑事案件进行分流设置，然而，诉讼公正、保障被追诉人的程序权利以及增强嫌疑人、被告人的主体地位，都是不可忽视的原则。有鉴于此，笔者认为准确适用认罪认罚从宽制度，需要以被追诉人的自愿性为前提，以量刑协商的有效性为关键，最终体现于具有公法契约性质的具结书。这三个核心要素构成认罪认罚从宽制度科学运行的前提与基础，也是我国在认罪认罚从宽制度改革和机制设置时需关注的重点，其可能决定改革的方向与效果。