缄默形式诈骗罪的表现及其本质

(中国人民大学法学院，北京 100872)

一、问题的提出

在社会生活网络化的条件下，人们的交往方式发生着深刻的变革，因此有必要加深对诈骗罪的学理分析。在我国现行法律框架下，尽管我国《刑法》第266条未加以明确表述，但通常认为，诈骗罪的罪状是“虚构事实，隐瞒真相”。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第503页。以错误信息告知对方进而取得对方财产的形式，属于诈骗案件中较少争议的类型。然而，若被告人未以如此明显的方式使对方陷入认识错误，而是采用了缄默的办法(即“隐瞒真相”)，最后却取得相应财产，又当如何认识呢？如：[捷安特自行车案]某日，顾客某甲到自行车用品店选购了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行车，某甲与老板某乙一阵讨价还价后商定好4700元的价格，老板娘某丙正好回到店里。某乙遂将某甲介绍给某丙：“你给这位顾客开票，4700元，ATX 830。”某乙说罢就在一旁忙着修车。某丙将某甲领进里屋开好发票后便出来忙其他事情，没有收取某甲应付价款。某乙夫妇间其实发生了误会，某丙以为某乙先前已经收了款，自己只负责开票，某乙却以为某丙开票后同时收了款，故两人均无要求某甲付款的表示。某甲觉察到两人的不默契，于是将山地车骑走，某乙和某丙均未加阻拦。待某甲走远后，某乙、某丙才发觉双方都忘收钱了。后公安机关迅速侦破，将某甲抓获。*参见李方政、张理恒：《不作为诈骗罪的认定》，《人民法院报》2011年12月29日，第7版。

在该案的审理过程中，对于某甲行为的认定，出现了两种观点：第一种观点认为，成立盗窃罪；第二种意见认为，成立不作为的诈骗罪。两种观点各执一词的背后，实际上反映出理论梳理工作存在欠缺。以缄默形式取得财物，不限于盗窃罪和消极形式的不作为的诈骗罪，它还涉及隐匿重要信息的积极形式的诈骗罪，商业社会中“不提供信息”的交易行为随处可见，尤其是进入网络、媒体普及化的社会大分工时代后，人际交往出现了间接化和缩减化的趋势。*Vgl. Eisenberg, Kriminologie, 6. Aufl., 2005, § 47, Rn. 11.这也是工业社会的典型特征。人际间直接交往的减少和格式化文字表述的增加，正在深刻地影响人们对于知识、信息、信任和自由等的理解。以信息传递(意思互动)作为其本质内容的诈骗罪，自然也在信息化的进程中，出现了从“一对一”个体交往领域向集体场合乃至匿名场合扩张的趋势。人际交往形态方面出现的变化，不仅使特定条件下出现了盗窃和诈骗界分上的模糊，而且在诈骗罪内部，也产生了默示形式和不作为形式诈骗的区分困难。在人们就财产转移未发生正面的意思互动的条件下，缄默形式的财产转移更易发生，有鉴于此，本文主要围绕缄默形式的诈骗罪展开分析，并附带论及盗窃和民法上的不当得利等问题，以有助于相关案件的处理。

二、物体操纵：诈骗罪抑或盗窃罪

在财产犯罪中，盗窃和诈骗的区分不仅关涉此罪和彼罪之认定，而且与处罚的轻重有着密切的关系。因盗窃的入罪数额较低(以1000元为起点)，而诈骗数额需达3000元才予以追诉，故被告方一般均以不成立盗窃，至多构成诈骗作为其辩护理由。这就使得在成立诈骗罪时，应将盗窃案件合理地排除出去。将盗窃案件合理地排除出诈骗罪的范围，取决于如何回答以下问题：如果被告人对某一客观物体实施操纵，进而使他人对该物体的认识出现错误，宜认定为盗窃抑或诈骗？在该情形下出现定性困难，并非偶然。以下即对此作进一步的分析。

(一)以意思互动作为“欺骗”的内涵

物体操纵问题带来的定性困难，涉及如何理解盗窃与诈骗之间的关系，对此，有必要从国际和国内两个角度做一刑法史的梳理。

早在欧洲中世纪，盗窃和诈骗便混合在一种称为“作伪”的罪名之中，理由是两者皆可能在特定条件下使人陷入认识错误。而在现代欧陆刑法中，基于限缩诈骗犯罪成立范围以促进市场经济以及满足将诈骗手段明确化、典型化的需要，诈骗从“作伪”中析出(这也意味着和盗窃相分离)，成为利用不真实的手段侵犯财产的犯罪。*Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT I, 2003, § 41, Rn. 3 ff.之后，诈骗罪中的“欺骗”的含义被理解为与他人产生意思互动(交往)，从而使对方陷入错误，由此，诈骗罪便以沟通交往作为其特征。换言之，直接针对他人认知施加影响，进而获得财物的为诈骗，而直接针对物理世界加以操纵，进而获取财物的为盗窃。即便是在不作为的环境下，也可以将某些不作为获取他人财物的行为认定为诈骗，因为此情形中本该采取沟通交往行为，而被告人却违反义务地没有这样做。*Vgl. LK-Tiedemann, 1999, § 263, Rn. 4, 22.

有鉴于此，单纯地操纵某一物体，由于缺乏本应采取的沟通交往，该操纵行为本身便难以成立诈骗。具体而言，被告人为了不缴纳电费或少缴纳电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，被告人与受害人之间未发生沟通交流，只宜认定为盗窃(电力)。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1013页。类似地，被告人潜入被害人家中拿走财物的案件中，也发生了缄默形式的财产转移，此时，财物的位置改变不为被害人所知，即使被害人由此陷入认识错误，以为财物仍然处于原来的位置，也只宜认定盗窃。与单纯操纵物件宜成立盗窃类犯罪相异的是，如果当事人在实施操纵行为后，将该错误信息传递给被害人，之后获取财产性利益，比如，伪造文书后使用该“文书”以获取经济利益以及改动商品价签后拿此商品结账，那么，一旦发生后续的沟通交往行为，则应认定诈骗，至于前面的操纵行为，只是诈骗的预备行为。*同前注⑤，Tiedemann文，第263条，边码23。在骗免电费的案件中，被告人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴纳或少缴纳电费之念，于是使用不法手段将电表数调到极小数值，使收费人员误以为没有用电，从而免除其电费缴纳的，亦属诈骗行为。*参见前注⑥，张明楷书，第1013页。操纵行为只是诈骗的预备行为，而之前的用电行为则为合法行为。

在我国1949年后历次刑法草案中，除1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第142条有列明“以诈欺方法骗取他人财物者，为诈欺”外，其余皆只表述为“诈骗他人(或公私)财物”。在作为当时我国立法重要参考的苏俄刑法中，1922年《苏俄刑法典》即规定：“作虚伪的报道，或故意隐瞒应当进行报道的情况的，都是欺骗行为。”直到20世纪50年代，苏联刑法学中仍流行以“虚伪报道”和“隐瞒应报道的情况”这两种表现形式作为“欺骗”的定义。该“所谓虚伪的报道，应当理解为对下述一定情况的报道，即对过去或现在实际上都不存在的情况说有”。*参见苏联司法部全苏联法律科学研究所编：《苏维埃刑法分则》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第283-284页。由此可见，在苏联刑法学中，以“报道”作为沟通交流的标志，其“欺骗”也具有明显的意思互动含义。在我国晚近司法实践中，最高人民检察院发布有如下一件指导性案例。*参见《关于印发最高人民检察院第九批指导性案例的通知》(2017年10月12日)：“董亮等四人诈骗案”(检例第38号)。

[骗领车费案]2015年，某网约车平台注册登记司机董某等四人，分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端，并在乘客端账户内预充打车费十元、二十元不等。随后，他们各自虚构用车订单，并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少，无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率，按照内部规定，在这种情况下由公司垫付车费，同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段，分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴4万元到6千余元不等。法院认定被告人董某等四人行为构成诈骗罪，分别判处其有期徒刑一年到八个月不等，各处罚金人民币一千元。

针对该案，案例发布方指出：“在网络约车中，行为人以非法占有为目的，通过网约车平台与网约车公司进行交流，发出虚构的用车需求，使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单，基于错误认识，给予行为人垫付车费及订单补贴的行为，符合诈骗罪的本质特征，是一种新型诈骗罪的表现形式。”*同上注。可见，在指导性案例中，也明确以“交流”作为认定“欺骗”的前提特征。当然，若该“交流”并无实际的意思互动内容，*例如，向ATM机输入自己猜的密码，则只能算是机械性的程序处理，和普通诈骗罪(不等同于机器诈骗罪)所要求的真实的意思互动有所区别。则宜认定为盗窃而非诈骗。

(二)意思互动标准在案例中的应用

以上对诈骗罪有别于盗窃罪之处进行了相应的理论梳理，得出应将诈骗罪理解为沟通交流型犯罪的结论。沟通交流意味着被告人和被害人之间发生意思互动，被告人做出了相应的表意，而被害人也进行了相应的判断。借助该意思互动的标准，可以更为明了地处理如下案件。

[二维码案]某大学校内有一便利店，店主把女儿的支付宝和微信二维码贴在柜台上，方便顾客进行电子支付，一天，张某趁店主上厕所的间隙，把店主柜台上的支付宝收款二维码调换成自己的收款二维码，一周后，店主才发现二维码被换，此时，张某已经获利1800元。

该案在我国引起了民众议论盗窃、诈骗之区分的盛况。通常情况下，收款人会在付款人离开之前确认是否收到其所付款项，故而，一般认为，该种案件只会在如下场合发生：单笔支付较大数额时，付款人声称已付款成功但网络延迟，在获得收款人允许后离开交易场所。然而，现实生活往往超出人们的一般想像。针对在广东佛山已经发生的饭店支付二维码被换的真实案例，*参见冯雷亮、张聪：《饭店二维码被换，营业款进了贼包》，《南方都市报》2016年11月29日，第FB06版。有观点指出，该案店家从未“占有”顾客要转让的银行债权，故被告人所侵犯的是顾客而非店家的财产，顾客陷入认识错误而处分自己财产，进而给店家造成损失，属于一种新类型的“三角诈骗”。*参见张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。这种观点，正是对“缄默形式的财产转移”缺乏合适的理解，以至于将未发生具体沟通交流的盗窃案件，扭曲认定为诈骗案件。在该案中，被告人与店主、顾客之间均未发生针对财产决策的沟通交流或意思互动，被告人只是通过操纵二维码抽象地使店主、顾客等人陷入行为错误之中，他并未拿着该二维码明白地向对方收钱，故不应肯定被告人欺骗了顾客。在店主明示交付渠道的条件下，顾客更无义务对支付渠道之真假予以追查，故无所谓陷入认识错误。顾客的扫码行为，充其量只是“转移错误”。*参见王安异、许姣姣：《诈骗罪中利用信息网络的财产交付》，《法学》2015年第2期。因此，该案被告人正是利用“缄默形式的财产转移”，占有了本应由店主收取的钱款。除“二维码案”这类新型的案件外，在现实生活中，“缄默形式的财产转移”更常表现为如下案件。

[找零案]李某在购买家电后的支付过程中，卖家陆某看错了李某付款数额(多看了一个零)，进而多找给李某数千元，李某收到钱后默不做声地拿走。

此情形与前述[捷安特自行车案]一样，均涉及诈骗罪、盗窃罪、民法上的不当得利等问题。在这两起案件中，由于某甲与李某针对财产转移均缺乏任何积极的表示，如果对之皆以盗窃罪(或所谓“公然盗窃”)论处，则明显过于严厉，毕竟在这两起案件中，被告人与被害人双方皆处于一个具体的沟通交流场景中，且被害方都出现了沟通交流上的疏忽和过失。如果应以诈骗罪处理，便只可能成立“隐瞒真相”的诈骗罪，而某甲与李某似乎也缺乏刑法上的保证人地位，那么，其应当以作为形式还是不作为形式的诈骗罪论处呢？由此便有必要先对诈骗罪的成立条件和不同形态做一分析。

三、隐瞒真相：默示诈骗抑或不作为诈骗

“缄默形式的财产转移”不仅造成了盗窃和诈骗的界分难题，而且在诈骗罪的内部，也似乎在一定程度上模糊了诈骗罪不同形态之间的界限。在刑法原理上，诈骗罪分为积极形式的诈骗和消极形式的诈骗。其中，积极形式的诈骗体现为作为形式的诈骗，它具体又可分为二种：明示形式的诈骗和默示形式的诈骗。消极形式的诈骗，即指不作为形式的诈骗。作为形式的诈骗和不作为形式的诈骗之区分，在刑法理论上有着重要的意义。前者不限犯罪主体，任何具有刑事责任能力的被告人，只要实施了相应的欺骗行为，皆可能成立诈骗罪；后者则只限于具有相应保证人地位的被告人才能构成，不具备刑法上的保证人地位，就缺乏排除相应危险的保证人义务，此时即便对方陷入认识错误、转移财产，也不能成立不作为形式的诈骗罪。

(一)默示诈骗和不作为诈骗的区分标准之梳理

在我国《刑法》第266条中，“缄默形式的财产转移”对应于“隐瞒真相”这一表述。在我国的刑法教科书中，很容易找到如下解释：“隐瞒真相……是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉……隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式”“隐瞒真相，即隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相”。*王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第957页；同前注①，高铭暄、马克昌主编书，第504页。类似理解，同样见诸苏联刑法学，即“所谓隐瞒，不应当仅仅理解为积极的作为，即掩盖其重大的缺点。隐瞒也可以表现为不作为，即对某些情况缄口不言。被害人如果知道一种事实便会终止实施某种行为，这样的事实就是应当报道的事实。”同前注⑩，苏联司法部全苏联法律科学研究所编书，第284页。然而，另一种有影响力的观点认为：“不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持错误，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪……从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是不作为。”*王刚：《论不作为的诈骗罪》，《政治与法律》2015年第2期；参见前注③，陈兴良、陈子平书，第273页。有鉴于此，“隐瞒真相”究竟是单指不作为形式的诈骗罪，还是既指不作为诈骗，也包括默示形式的诈骗，就出现了分歧。应该承认，默示形式和不作为形式的诈骗存在明显的相似性，被告人所告知对方的事实皆不完整，被害人接收该种信息后，均在决定性的问题点上产生了偏差性理解。*NK-Kindhäuser, 2013, § 263, Rn. 146.换言之，被告人均对事实保持了缄默或者都隐瞒了真相，只不过在默示诈骗场合，被告人实际上表达出了某种意思(即所谓隐瞒部分事实真相)，而在不作为的场合，似乎没有这种意思(即所谓隐瞒全部事实真相)。因此，宜将“隐瞒真相”解释为包括默示形式和不作为形式的诈骗这两者。然而，如何区分默示形式和不作为形式的诈骗呢？对此，理论上众说纷纭，莫衷一是。代表性的观点，主要有如下几种。

第一种观点(“意思表示内容说”)认为，*S/S-Cramer/Perron, 2010, § 263, Rn. 11 f., 18; Fischer, StGB, 2011, § 263, Rn. 14; Küper, Strafrecht BT, 2008, S. 287; MK-Hefendehl, 2006, § 263, Rn. 87.积极的诈骗以其具有特定意思表示的内容为要件，明示和默示诈骗皆然。该意思表示的内容以意思表示的对象的理解作为其认定根据。默示诈骗的意思表示内容，则借助各个交往情境下的社会经验以确定风险和说明责任的分配，进而决定哪些是应予以默认的意思表示内容。在默示诈骗和不作为诈骗的区分上，该学说以明白表达出的内容和未表达出来的内容二者之间是否存在事实联系为判断标准：有，则为默示的诈骗；无，则为不作为形式的诈骗。除非根本不存在任何作为，或者作为和认识错误之间缺乏任何关系，才可考虑不作为。不作为诈骗的认定，以被告人具有相应的保证人地位为前提，这种保证人地位使其负有说明义务。他必须履行这种义务，以纠正对方事先陷入的认识错误。

第二种观点(“致损局势说”)提出，*Vgl. Kühne, Geschäftstüchtigkeit oder Betrug, 1978, S. 35 ff., 42.如某种局势使得被告人和被害人间出现了互动、交往和促成自损所必要的便利，那么，就宜以是否造成此种“引发损害”的局势(即“致损局势”)作为辨别默示诈骗与不作为诈骗的标准。如果被告人主动触发了这种“致损局势”，则可认定其引起了对方的认识错误，属于默示的欺骗；如果只是利用既已存在的局势的，则为不履行说明义务(不作为形式的诈骗)。

第三种观点(“不作为诈骗否定说”)直接否定了认定不作为诈骗的必要性，其认为，诈骗罪以促成认识错误的(明示或默示)误导性意思表示为其内容，不存在缺乏意思表示内容的(纯粹)沉默形式的诈骗。*Vgl. Herzberg, Unterlassung und Garantenprinzip, 1972, S. 72, 81 f.如果积极形式的诈骗以具有意思表示内容的举止为必要，那么基于不作为犯中的“等值性”原理，不作为诈骗亦需意思表示内容。“沉默”通常镶嵌在主动的举止之中，这就使得该种举止从总体上可认定为默示的欺骗，因此，尽管会有不作为诈骗的表象，但诈骗罪在实际上便只有作为这一形态。

第四种观点(“被害人反应说”)则认为，意思表示的内容并非决定性的标准，而是需依照社会交往的经验，根据不同的交易类型抽取出其中的风险分配标准，这种分配标准决定了被告人在明白宣称的具体信息之外，默认了以哪些其他信息为前提。*Vgl. LK-Lackner, 10. Aufl. § 263, 1988, Rn. 29 ff., 53 f.默示诈骗和不作为诈骗一样，被告人均违反了说明义务。如果受骗者在信任被告人合乎义务地行事的前提下，从被告人的举止中得出了错误的结论，则为默示的诈骗；倘若受骗者事先已陷入认识错误或从它处得到错误信息，那么，宜认定为不作为的诈骗。从被告人一方而言，则应以被告人引发了认识错误作为认定默示诈骗的标准。

以上诸种观点皆存在一定的局限。第一种观点采用“意思表示的内容”作为其区分的标准，应该承认其在多数情况下的可行性。依此观点，容易得出[找零案]中的某甲缺乏保证人地位，不成立不作为诈骗罪，其行为宜以民法上的不当得利论处。*参见前注，王刚文，第39-40页。然而，第一种观点的不足之处在于，其确定“意思表示之内容”的方法是依靠被害人的期待是否产生认识错误来确定的，而这通常是在欺骗行为之后的第二步才予以考虑的，如此有架空欺骗行为这一认定步骤之嫌；*Vgl. Wittig, Das tatbestandsmäßige Verhalten des Betrugs, 2005, S. 257.在认定默示诈骗的意思表示内容上，该观点主要借助的是社会交往经验上哪些属于默认的前提来判定，可问题是，如果处于新兴的交易方式中，尚不存在固定的交往经验，似难以得出交易方应对哪些内容做出说明。*Vgl. Frisch, FS-Jakobs, 2007, S. 102.

第二种观点的局限在于，过于强调被告人的“主动”动作，例如，某甲在未接受任何委托的条件下，有目的地向某乙出售属于某丙的苹果电脑，是被告人创设了“致损局势”；若某甲突然从某乙处得到一个要约，要购买某甲手头的苹果电脑(该电脑实为某丙所有)，某甲当场同意，也应认定某甲默示了其有处分权。*参见前注，Kindhäuser文。既然如此，被告人是否主动地创设了“致损局势”，就不是关键。

第三种观点的问题在于，其要求不作为诈骗也需有误导性意思表示的内容。然而，在不作为的场合，当事人的行为并不直接包含某种意思表示。例如：[骗取养老金案]2003年3月到2006年7月间，被告人郭某某隐瞒其公爹赵某某死亡真相(其公爹赵某某已于2003年3月死亡)，继续领取赵某某生前所在单位郑州铁路局洛阳工务段养老金共计人民币28687.8元。河南省卫辉市人民法院认定，被告人郭某某在法律上具有“告知”的义务，诈骗罪成立，判处有期徒刑1年零3个月，并处罚金3000元。*参见张淼主编：《刑事案件诉辩审评——诈骗罪》，中国检察出版社2014年版，第186页以下。

第四种观点以被害人的表现作为区分标准，偏离了“国家—行为人”的刑法模式，使得被告人受不受刑事处罚，不再取决于是否违反刑法规范，而受制于被害人不确定的事后反应。*Vgl. Maaß, GA 1984, 266 f.; S/S-Cramer, 2001, § 263, Rn. 15.并且被告人默示表达出的内容，也属于已表达的信息，不能将之与他有义务予以说明的内容相混淆，毕竟后者属于尚未表达出来的内容。例如，被告人出售属于他人的某贵重物品，他实际上是默示地欺骗对方他拥有处分的权利(默示的诈骗)，然而，在出售行为作出之后，他才具有清除对方的认识错误的说明义务(不作为的诈骗)。*参见前注，Kindhäuser文。由于不作为乃是从属于作为的，属于对作为犯的补充，此时只能认定作为形式的默示诈骗。

(二)“意思表示的内容说”在案例中的应用及其修正

尽管存在以上不同的观点，但采取第一种观点(“意思表示内容”说)显然更容易找到判断案例中发生的行为是默示诈骗还是不作为诈骗的标准。

[操纵足球比赛案]被告人某甲具有多年体育博彩经验。自2000年起，他积极投注，年获利(欧元)达六位数。他对体育的了解，使得其相对于博彩商经常拥有优势，并获得可观利润。鉴于该高额盈利，柏林地方博彩商限制了他的购彩机会。2003年后，他只被允许在一特定博彩商处下注，在该处他只能获得“全欧最差的胜率”。他还只被允许购买组合彩票(即同时投注不同场次的比赛)，而不能光投注一场比赛。到次年春，他累计亏损30万至50万欧元，以至于他决心通过行贿球员和裁判来影响比赛，进而提高投注胜率、扳回损失。他当然没让博彩商知情，以免失去购买彩票资格。他一共作案十起并针对每场比赛下注。在他同伙的协助下，他以三千到五万欧元不等的价格成功收买了裁判某乙、某丙和运动员某丁等人，使他们错误裁判和消极比赛以操纵比赛结果。涉嫌的比赛包括地区联赛、联邦次级联赛等。有的场次某甲操纵失败，有的组合彩票则受制于其他场次的结果也未能中奖。他中了其中四注，并由此获得明显收益(介于30万到87万欧元之间)，剩余赌注则归于失败。*BGHSt 51, 166 f.

该案审理过程中，法院作出了如下的认定。某甲在交付对赌凭证时即默示地表示，未参与操纵对赌对象，他借此欺骗了博彩商，使后者陷入错误，并与之签订了后来造成损失的合同。从合同要约中可以默示地推出，赌方未以违法操纵的方式破坏对赌之前提，隐瞒操纵事实意味着其以行为表象实施了欺骗。在默示欺骗的场合，被告人并不以明示的言语，而是利用交往上的经验通过其举止传递虚假信息。举止中蕴含的意义，不仅可从沟通交流明白表达出的内容得知，而且也可以来自于对当时具体情形的总体判断。该未予明示的内容主要取决于听者的合理期待，该期待又受制于具体的交往圈及相应的法律规则。对于充当法律行为的举止而言，决定性的标准除各交易类型的具体情况外，还包括交易双方之间典型的义务分配和风险分配。法官通常可从交往经验和法律规则所框定的诸种期待中推导出默示型交流的实际内容。该推导过程受制于规范性的期待，并不会导致意思表示上的“拟制”。判例也已根据各交易类型和义务、风险分配归纳出默示型交流的典型内容。默示表示的内容，还可以是未发生某种事情(即所谓“消极事实”)，就像一项投标便应以投标者之间不存在事先的价格协议为其实现前提。当事方交往所针对的合同标的不应受到故意的操纵，更是属于默示表示中的“消极事实”。体育博彩是一种射幸性质的赌博游戏。此时的合同标的乃是尚未受博彩当事方影响的预定赛事。当事方在买卖彩票之时便认可此标的。签约时各方均默示地声明：标的上的风险没有不利于对方地被自己操纵、改变。不仅售卖方对购买方有此期待，反之亦然。当事人根据其操纵球赛之计划开始施加具体影响之时(如事先收买球员，并得到对方同意)，便已可成立欺骗了。仅在该场合，他才会大量投注在不太可能出现的比赛结果上。默示欺骗异于不作为欺骗之处在于从当事人积极的举止中可得出的表示内容。因此，若意思表示已可视为欺骗行为，法官便通常应重点考察积极的作为，而非不作为。被告人需保证交易的基本条件未被破坏。在本案中，缔约这一积极举止，即为刑法关注的欺骗行为，以合同标的未受影响为其表示内容。既然已有积极作为的欺骗，便无需讨论不告知操纵行为的不作为诈骗了。*同上注，第167页以下。

以上案例运用第一种观点的方案加以判决，已显示了该种方案的实际操作性。然而，其并未解决第一种观点存在的不足，即先判断被害人认识错误后认定欺骗行为的顺序倒置，以及未明确在不典型或新兴的交易模式中，如何认定被告人所传递的虚假信息。因此，宜对其做一修正：如果在被告人与被害人进行“信息传递”过程中，被告人就财产决策的有关事项明确地表达了虚假的信息(此为意思表示的内容)，或者以无瑕疵的表面举止为表象(即信息的载体)，默示地传达了虚假的前置性信息(此为意思表示的内容，例如，某人若发出缔结买卖某财物契约的要约，则该要约在逻辑前提上默示地表明，其有权转让该财物)，则为作为形式的诈骗；不作为则相反，它缺乏这样一个“信息传递”过程。*Vgl. Kindhäuser, FS-Tiedemann, 2008, S. 579 ff.借助该修正式方案，可以更为合理地分析如下案件。

[赎表案]甲和朋友乙到一当铺，将自己典当的手表赎回。在赎回过程中，工作人员错将别人典当的名贵手表取出并打算交给甲。甲见状正想告诉工作人员实情时，乙却向甲使了个眼色，并佯装说他们还有要事待办，要求工作人员快点。甲会意后，即刻取过该名表离去。

在该案处理上，有的观点认为，应直接以诚实信用原则确认当事人具有告知义务，进而成立不作为诈骗罪。*参见常磊：《不作为的诈骗罪与不当得利的界分》，《时代法学》2009年第3期。更值得关注的是另一种“区分性方案”观点：*同前注，王刚文。第一种情形，如果工作人员的错误认识已经定型，不再准备通过其他举措来最终确认手表的归属时，乙说的话对工作人员处分手表的行为不会产生实质影响，因而不具有等价性，不成立诈骗罪；第二种情形，如果工作人员的错误认识尚未定型，还准备通过其他举措——核对典当合同、向甲询问、请其他工作人员协助确认等来最终确认手表归属的，乙说的话客观上强化了工作人员的错误认识，工作人员因此不再确认而直接交付手表的，可以构成不作为的诈骗罪。甲认可了乙的行为并隐瞒真相，基于诚实信用原则产生的告知义务在此情况下具备了刑法意义，甲与乙构成诈骗罪的共犯。

就[赎表案]而言，案情的表达需进一步细化，此点并无疑问。在工作人员的错误已经定型的条件下，是工作人员一方自己陷入错误，甲、乙不负有清除错误的保证人义务，不成立不作为诈骗，也无疑问。有疑问的是第二种情形，此时工作人员的错误认识尚未定型(处于“怀疑”状态)，还准备进一步核查，乙却阻止了甲的“信息传递”，进而中止了对方的核查流程，最终消除了双方进一步沟通的可能性。此并非不作为诈骗，而是“信息传递”过程中发生的作为形式的诈骗，乙声称的“还有要事待办，快点吧”加上甲的配合性缄默，让对方得到了“整个交易没有错误”的信息，由此导致工作人员不再怀疑，真正地陷入认识错误。甲乙共同成立默示形式的诈骗罪。如果在第二种情形中认定为不作为诈骗，那就应基于诚实信用原则来论证甲、乙具有保证人地位，而在诈骗罪原理上，单凭诚实信用原则一般不足以论证保证人义务的成立，由此便无法得出成立不作为诈骗的结论，进而只能以无罪处理。司法实践中，更为明显的不作为诈骗案件如下。*参见前注，张淼主编书，第46页以下。

[何某诈骗案]被告人何某(女)因女儿贾某杰与被害人章某亢谈恋爱而与章某亢相识。二人恋爱期间，被害人章某亢先后以贾某杰的名义在镇江市和北京市分别购买了一处房产。其中在镇江市所购得房产价值56万元，系由章某亢直接付款方式购得，在北京市购买的房产价值180余万元，是由章某亢将钱款打入贾某杰账户后由贾购得。2009年7月初，被告人何某明知贾某杰已决定和章某亢终止恋爱关系，并于同年9月29日至北京与贾某杰新男友任某生见面，双方商定于同年10月6日订婚，10月16日举行结婚仪式，11月12日登记注册结婚。同年10月5日何某至内蒙古呼伦贝尔市任某生家中参加贾某杰与任某生的订婚仪式。从2009年7月至同年11月，何某为了能够继续保留章某亢出钱购买的两处房产，一直对章某亢隐瞒贾某杰已与他人恋爱并准备结婚的事实，假装同意两人继续保持恋爱关系，又先后4次骗得章某亢人民币87.8万元占为己有。镇江市经济开发区人民法院认为，被告人何某以非法占有为目的，利用女儿与他人谈恋爱之机，隐瞒事实真相，明知女儿已与他人订婚和即将结婚，以欺骗的方法，骗取他人财物87.8万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。依照我国《刑法》第266条、第61条以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第9条之规定，被告人何某诈骗罪成立，判处有期徒刑10年，并处罚金10万元。

该案中，何某在同意女儿与他人成婚(先行行为)后，仍向被害人隐瞒真相，致使对方给予其80余万元财物，属于不作为形式的诈骗。在贾某杰结婚后，何某之后续行为并无变化，难以推导出恋爱关系存否的明确结论，故不为默示诈骗。*关于先行行为的不作为犯罪，我国《刑法》未予规定，在我国台湾地区的有关规定中有“因自己行为致有发生犯罪结果之危险者，负防止其发生之义务”之字样，在《韩国刑法》(1988年修订)第18条中亦有“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚”之表述，可资参考。若对[捷安特自行车案]略做修改，即“顾客某甲到自行车用品店选购了一款山地自行车，某甲与老板某乙一阵讨价还价后商定好4700元的卖价。接着，某甲对某乙说‘您忙您的，我到老板娘处付款’，某乙于是就在一旁忙着修车。老板娘某丙见某乙未一同进入，以为已经付过款。某甲此时觉得有机可乘，在开好发票后，便大摇大摆将车骑走。事后，老板和某乙夫妇才发现未收款”，则宜成立基于先行行为的不作为诈骗，因为顾客依约需向某丙付款，某丙陷入认识错误，乃是由于顾客事先排除某乙的付款请求权所致，某乙有义务清除某丙的认识错误。此外，我国《保险法》第16条规定了投保人在订立保险合同时针对有关事项的告知义务，有观点认为，可以基于该告知义务认定隐瞒相关事项者为不作为诈骗犯。*参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第77页。在笔者看来，如此认定或有疑问，因为以保险法上的义务作为不作为诈骗罪的保证人义务，不仅可能使刑法从属于其他部门法，而且这似乎在我国找不到相应案例，即使违反了告知义务，在实践中也多以民事纠纷处理。

四、诈骗犯罪中要求真实信息的权利

在不作为诈骗的场合，通常需要考察当事人是否具有保证人地位。然而，无论是在作为形式的犯罪中，还是在不作为形式的犯罪中，实际上均存在一种广义的保证人地位，即当事人应当避免法律所要求他避免的事情，他必须保证不侵犯到法律所保护的权益。可见，作为和不作为之间在规范逻辑上有一定的相通性。*同样注意到不纯正不作为犯违反“不得实施某种犯罪”之诫命的，参见前注，王刚文；赵书鸿：《意思说明与说明义务违反：论诈骗罪中的欺诈行为》，载刘志伟、王秀梅主编：《时代变迁与刑法发展》，法律出版社2015年版，第613-614页。有观点指出，诈骗罪的三分法(默示诈骗、明示诈骗和不作为诈骗)是一种“现象式”的概念，是否成立诈骗，取决于是否给具备合理信任感的被害人造成了这样一种假象，即进行财产处分的特定事实性条件已经满足，而实际上该事实性条件并不存在。*Vgl. Frisch, FS-Herzberg, 2008, S. 753.因此，在诈骗罪中，作为和不作为的诈骗，只是在表现形式上有所不同：明示和默示诈骗是从被告人的言行本身即可直接得出或明确推导出相应的错误信息，而不作为诈骗则无法从其言语、行为本身直接得出或明确推导出相应的错误信息，只有结合其保证人的义务，才可以(间接地)“拟制”出错误信息。*在不作为诈骗的场合，并不存在作为形式的诈骗中“那种形式”的意思表示的内容，之所以也认定为诈骗，并非因为其“形式”与作为犯的相同性，而是由于效果上的可类比性。似乎偏离的观点，参见前注，赵书鸿文，第611、615页。依该观点，“诈骗罪中的欺诈并不是具有意思表示的价值的行为”，这有欠准确，毕竟作为形式的欺诈是有“意思表示的价值(即内容)”这种形式的，准确的表述应是“诈骗罪中的欺诈并非皆属有意思表示的价值的行为”。尽管有如上表现形式上的区别，但从本质上讲，无论明示形式、默示形式，还是不作为形式，被告人在侵犯财产之时，均侵犯到了对方要求真相的权利。换言之，任何形式的诈骗罪，即如“虚构事实、隐瞒真相”所言，皆以违反真实义务为其内容。*参见前注，Kindhäuser文。然而，我国理论界对沟通交流中“要求真相的权利”似乎存在误解。如有观点指出：“诈骗罪中，当双方信任关系升高时，存在认知优势的欺诈人处于特定的保证人地位，他有义务避免因自己行为而给被害人财产造成损害的危险。但欺诈人却利用自己认知上的优势，积极控制和支配了这种危险，从而造成了被害人财产的损害。”*同前注，赵书鸿文，载同前注，刘志伟、王秀梅主编书，第615页。如果这种表述成立的话，又应如何将诈骗从背信类犯罪(例如，我国《刑法》第169条之一“背信损害上市公司利益罪”和第185条之一“背信运用受托财产罪”)的犯罪行为中区别出来呢？

(一)信息赤字的防止及要求真相之权的演变

既然欺骗行为以侵犯到对方要求真相的权利为其核心特征，那么，何时足以认定该权利遭受到侵犯了呢？有学者认为：“当被害人本有权从行为人处获悉完整、准确的诸种信息却未能获知时，则可认定真相权利遭遇了侵害……这并不取决于欺骗是明示地、默示地，还是以不作为形式发生。毋宁说关键之处在于，是否应由被告人对被害人获知特定的信息及其出现的信息上的赤字负责。”*Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 97.该学者继续指出，在当代的诈骗罪中，有权要求真相的人，并非接受到虚假信息的任何人，而只是其中那些遭受到相应财产损失的财产持有者。*参见上注，Pawlik书，第83页。如此理解，限制了可以要求真相的权利者范围，表面上似乎体现出了刑法的所谓“谦抑性”特征，然而，这种主张其实是历史的产物，而非法政策上的一时兴起。

在欧洲，诈骗罪起源于罗马法中的盗窃以及伪造之罪。在中世纪德国法里，存在一种包含有今日诈骗、伪造文书以及盗窃三种犯罪的混合型犯罪，它不区分不纯正(正宗)罪(Unechtheitsverbrechen)和不真实罪(Unwahrheitsverbrechen)，以致本来含义的诈骗和伪造合在一起被称作“作伪”。有的法律还将任何隐秘形式的财产损害(尤其是盗窃)，也称为“作伪”。*参见前注④，Maurach/Schroeder/Maiwald书。在这种情况下，诈骗罪所保护的内容便是笼统的要求真相之权利。*Vgl. Mittelalterliches Kriminalmuseum, Justiz in alter Zeit, 1984, S. 304.这样，人们在社会交往中，对几乎任何事项都事无巨细地负有说明的义务，如此宽泛的说明义务，在中世纪那种较慢的社会经济运转中是可以实现的，但在进入机器大生产的近代以后，整个社会经济生产力出现了跨越式发展，如此苛刻的诈骗罪条款便成了经济交易的壁垒。它不仅降低了社会经济交往的效率，也不符合人们日益觉醒的基本权利需要。于是，在法国大革命之后，借助1810年《拿破仑刑法典》，诈骗罪开创了以保护财产为其内容的现代法律传统。该法典第405条规定：“利用错误的名号、描述或欺骗性的方法，以使人陷入错误的推断或相信虚构的方法及其可行性，或者使人对某种成败或其他虚构事件产生期待或畏惧，从而获得他人给予或交付的任何资金、动产、债券、处分权、票据、允诺(付款)、债务免除或债权让予；或者以此类任何方式欺骗性地获得或试图获得他人财产之全部或一部，应处以不低于一年，不超过五年的监禁，并处不低于50法郎、不高于3000法郎(罚金)。”*http://www.napoleon-series.org/research/government/france/penalcode/c_penalcode3b.html ，2017年10月19日访问。有鉴于此，现代诈骗罪所保护的，不再是任何事项的真实性，只有财产决策之相关事项的真实信息，才属于诈骗罪关注的内容。*参见前注，Cramer/Perron 文。将诈骗罪的法益从普遍的真相转移到财产之上，大大缩小了诈骗罪所要求的真实信息的范围，进而降低了财产刑法对经济活动的限制程度，在增强财产刑法的可操作性的同时，也推动了市场经济的发展。

现代的诈骗罪理论普遍将诈骗罪定位为“侵犯财产罪”，此点为中外刑法的通例。结合被告人侵犯对方要求真实信息之权利，诈骗罪自应如此理解：若被告人以侵犯财产权方要求真相之权利的方式造成了财产权方的财产损失，则应以诈骗罪论处。此时，无论是作为、不作为，皆被包含于内。缄默形式的诈骗罪，即便其可能兼具作为和不作为两种形式，在行为不法上，也以侵犯财产权方要求真实信息之权利作为其本质。在盗窃案件中，被告人也处于缄默状态，然其未与财产权方发生任何沟通交流，而是从更为根本的角度取消了对方沟通交流的机会。相对于诈骗案件而言，盗窃案被告人的这种行为，乃是对财产权方相关权利更为严重的贬损。尽管盗窃和诈骗同样侵犯财产，在经济上具有同样的结果不法，但在行为手段上，盗窃的不法程度较之于诈骗不法更重。这也体现在我国的刑事立法之中：处罚盗窃罪以更低的数额起点为前提。在有关的司法解释中，虽然没有明确表达理由，但也间接地反映出了隐蔽手段的犯罪，应受到更重的处罚。例如，2016年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在电信诈骗中，“利用‘钓鱼网站’链接、‘木马’程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的”，应“酌情从重处罚”。

(二)要求真实信息之权利的两种限制

如前所述，现代的诈骗罪立法通常只保护财产流转不受到他人的误导，因此，只有与财产决策有关的信息，才属于诈骗罪关注的对象。然而，当事人是否需要保证与财产决策有关的所有信息皆属真实呢？此方面存在以下两点限制。

首先，不影响理性地财产处分的信息，相应的交往方即不享有要求其真实性之权利。例如，商家在售卖汽车时，宣称“这是世界上最好的汽车”或“全国销量第一”，就不宜将该类广告性质的信息列入诈骗罪的保护内容，除非商家认真地为其宣传性口号提供有相应资质的品级证书和专业鉴定意见，一般不宜认为，商家需为此履行诈骗罪意义上保证信息真实的义务。由此也可推导出，诚实信用原则无法直接作为保证人义务的根据，不然，保证人义务的范围将极为宽泛，进而脱离我国社会实情。*参见陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第275页。尽管在日本，其判例广泛承认诚实信用原则可充当告知义务的基础，但在德国，除在二手车买卖中卖家有义务告知对方车辆的车损记录和在长期业务合作关系中当事方有告知变故的义务之外，诚实信用原则却并不当然地被视作保证人义务的来源。*参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第202页；前注⑥，Tiedemann文。在我国的[捷安特自行车案]中，也有实务部门的观点支持以诚实信用原则作为认定不作为诈骗罪的保证人义务来源，从而成立不作为诈骗罪，*参见前注②，李方政、张理恒文。然而，在笔者看来，其之所以如此认定，很大程度上是为了避免成立盗窃罪。有鉴于此，笔者不赞成赋予诚实信用原则以刑法上的资格，故[捷安特自行车案]和[找零案]一样，皆宜适用我国《民法总则》第122条规定的不当得利规则。

其次，要求真实信息之权利还会遇到的另一种限制是被害人同意。如果被害人明知被告人提供的信息属于虚假，却仍然作出财产决策，进而将财产转移于他，也不能认定被害人要求真实信息的权利遭到了侵犯。当然，如果被害人并不明知该风险，只是怀疑可能有问题，无证据证明其虚假，即便信息的真实程度据当时估计低于百分之五十，也仍然不排除被告人诈骗罪的成立。*Vgl. BGHSt 34, 201 f.毕竟在许多案件中，被告人的诈骗行为无法做到百分之百排除疑点。除非被害人已经产生了特别严重的怀疑(该种严重程度的怀疑，已经不再适合称作“怀疑”了)，以至于只要被害人还是理性的，就不应转移财产，此时，即应认定其进入了“明知”该风险的范畴，可以判定其具有故意并成立被害人同意。*参见前注，Kindhäuser书；Rengier, FS-Roxin, 2001, S. 822 f.

五、结 论

在社会网络化、信息化的过程中，人们的沟通交流方式发生着深刻的变化。人际间的沟通模式从以往占据主流的“面对面式”线下沟通，逐渐转向依赖技术手段的线上沟通。线上沟通的特点使人们在信息传递方式上更有选择性，这促成了沟通模式的多样化、高效率，也使沟通交流出现了匿名、缄默的特点。沟通模式的变革，自然也影响到了财产犯罪的表现形式，新支付方式语境下的“二维码案”便是其例。该案除涉及传统财产刑法上盗窃罪和诈骗罪之区分这一问题外，还进一步引发了“沟通交流”在财产刑法中究竟占有何种地位的思考。人与人之间的言说，属于沟通交流的应有之义。言说中附带缄默以及完全的缄默，在沟通交流中也不时发生。在涉及财产的情形下，沟通交流便不再是单纯的信息流通，已进入产权界定的领域。在财产犯罪领域，缄默条件下的财产转移，既有可能涉及盗窃案件，也可能与诈骗案件有关。在诈骗罪内部，默示诈骗和不作为诈骗也都涉及对于缄默的含义及其地位的理解。在财产决策事项上完全排除被告人与被害人沟通交流要素的，由于未介入被害人的互动，宜以盗窃论处；若就财产决策事项与被害人发生了意思互动，则宜在被告人表示出与财产决策有关的某种虚假性信息时，成立作为形式的诈骗罪；在未表示出该类虚假性信息，进而只是不纠正对方已经发生的认识错误的情形下，则仅当具备相应的保证人地位，才宜以诈骗罪论处。在诈骗罪中，明示诈骗、默示诈骗和不作为形式的诈骗，只是在表现形式上存在不同：明示和默示诈骗是从被告人的言语、行为本身即可以直接得出或明确推导出相应的错误信息，而不作为诈骗则无法从其言行本身直接得出或明确推导出相应的错误信息，只有结合其保证人的义务，才可以(间接地)“拟制”出错误信息。无论是明示诈骗、默示诈骗还是不作为诈骗，均侵犯了被害方获取与财产转移决策相关联的真实信息的权利。与财产转移决策无直接关联的信息，不属于诈骗罪保护范围内的内容。被害人明知财产决策所依赖的信息属于虚假，却仍然转移财产，也不宜认定诈骗罪。