形式解释论与实质解释论之争的出路*

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073)

在我国刑法解释学中存在着中国特色的形式解释论与实质解释论的学派之争。诸多学者为表明自己的立场纷纷加入了形式解释论与实质解释论的阵营，*以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远等为代表的学者形成了实质解释论阵营；以陈兴良、邓子滨等为代表的学者形成了形式解释论阵营。并分别发表了各自的代表力作。单从阵营的人数来看，实质解释论者似乎占了上风，但是，从论战的结果来说，形式解释论者并未溃败，两派不相上下，形成对垒之势。也正是这种局面促使了笔者不断检讨这场彰显刑法学术繁荣的大论战。遍览纷繁芜杂的相关文献后，笔者发现，少数学者并没有急于为自己寻找论战阵营，而是在反思这种标签运动本身的合理性，*陈坤、杨兴培、欧阳本祺几位学者对此作出了努力，特别是陈坤博士提出这次学派之争实为口号之争的论断值得注意。参见陈坤：《形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2012年版，第301-316页；杨兴培：《刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评》，《法学家》2013年第1期；欧阳本祺：《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》，《环球法律评论》2010年第5期。大多数学者还在为自己的标签寻找论据以坚定自己的立场。最后，这一争论的结果似乎是，与要解决的问题渐行渐远，与标签本身的内涵差之千里。虽然有学者大胆地否定了中国语境下的形式解释论与实质解释论之争的意义，但是其理由有待进一步深入，并且尚未指明走出困境的出路。有鉴于此，本文将首先反思在中国语境下形式解释论与实质解释论之争存在的一系列问题，然后指明由形式解释论与实质解释论之争转向刑法解释与刑法论证结合的必要性，最后提出解决形式解释论与实质解释论之争的具体方案。

一、走出形式解释论与实质解释论之争

有学者曾指出，无论是从解释结果看，还是从定罪过程看，我国刑法学中形成的形式解释论与实质解释论的对峙都是虚构的，二者之间不存在真正意义上的差别。在一些具体案件上的争议与解释立场并不相关，而是与价值观念和信念体系的不同有关。*参见上注，陈坤文。这种认为形式解释论与实质解释论之争仅是一种口号之争的观点，为走出形式解释论与实质解释之争的泥潭提供了一定的依据。然而，该论者将价值观念、信念体系与解释立场相区别对待的做法值得商榷，因为一种解释立场必然代表着一种价值观念和信念体系。为进一步明确形式解释论与实质解释论之争的焦点和发现形式解释论与实质解释论之争的问题，笔者认为，有必要从争论的标准、争论的实践价值以及争论的语境展开深入分析。

(一)争论缺乏一个明确、客观的标准

长期以来，形式解释论者与实质解释论者对自己的观点不断进行宣示与捍卫，在这场攻防并举的论战中，两派阵营基本对以下问题达成了共识。一是，抽象层面均坚持罪刑法定原则。实质解释论者指出：“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释……实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。”*张明楷：《实质解释的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。显然，实质解释论者认为自己对刑法用语作的扩大解释没有越过罪刑法定原则的籓篱，至于这个命题是否经过论证则另当别论。因此在抽象层面上，形式解释论者指责“实质解释论通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪”的做法是欠妥的。*陈兴良：《形式解释的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。二是，对犯罪的认定均需实质判断。所谓实质判断并非任何价值判断，而是特指行为处罚的必要性和法益侵害性。陈兴良教授认为，“形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断”，并且赞成将符合法律文本的形式特征但缺乏处罚必要性的行为排除在构成要件之外。*参见上注，陈兴良文。这表明形式解释论者在认定犯罪的过程中不仅坚持实质判断，而且与实质解释论者可能拥有相同的判断依据，不同的只是形式解释论者宣称将其限制在出罪功能的范围。不过，也有持实质解释论的学者将形式解释论的观点解读为只要形式判断而不要实质判断，并将形式解释论者混同法条主义者。*这一点在苏彩霞教授的文章中体现得尤为明显。参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期。对此，有批判意见一针见血地指出，“实质解释派”片面地认为形式解释论不要实质判断的观点是虚构出来的，将“形式解释论”等同(或置换)为“法律形式主义”也是经不起法理推敲的。*参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。

在上述两个共同点的指导下，从逻辑上说，实质解释论与形式解释论对值得科处刑罚但无形式规定的行为和有形式规定但不值得科处刑罚的行为都会进行出罪处理。然而，事实表明，两种解释论的代表对具体案件的处理得出了不同的结论。例如对于“使他人鱼塘里的鱼流失”“将笼中之鸟放飞”“在餐具中投入粪尿”等行为，若根据形式解释论的代表陈兴良教授的观点则不成立故意损害财物罪，*同前注⑤，陈兴良文。而基于实质解释论的代表张明楷教授的观点，则会得出成立故意毁坏财物罪的结论。*同前注④，张明楷文。那么这是否是因为两种解释论的不同点所致的呢？

如果不考虑个别论者的曲解、虚构或者误读，那么所谓两种解释论的分歧具体表现为：一是，形式判断与实质判断出场的顺序不同；二是，在构成要件阶段对刑法用语解释的扩张限度不同。随之，我们需要思考这样一个问题：造成对具体案件解释结论的不同是因为前者还是后者抑或两者兼有？笔者认为，关键在于两种解释论对刑法用语解释的扩张限度不同。如果解释者在形式判断和实质判断时对刑法用语解释的限度一样，那么其上场的顺序根本不会影响结论的一致性。在此种意义上，两种解释论的实质分歧在于对刑法用语解释的扩张限度存在差别。这是否意味找到了区分形式解释论与实质解释论的客观标准呢？对此，笔者仍然不敢妄下结论。一方面，两种解释论都坚持在遵守罪刑法定原则的前提下进行解释，那么解释扩张到什么限度属于实质解释论，解释限制在什么范围又是形式解释论呢？界限在何处，无人得知。无论是“通常含义”，还是所谓的“可能含义”，以及“语义的预测可能性”均没有提供区分两种解释论的明确标准，从某种意义上说只是一种文字游戏而已。另一方面，两种解释论都明确赞同用“可能文义”来作为刑法解释的限度，*参见前注②，欧阳本祺文。这意味着在语义射程范围之内的解释既可以是形式解释论也可以是实质解释论。换言之，并不是对刑法用语扩张限度大的就是实质解释论，对刑法用语扩张限度小的就是形式解释论。概言之，这种标准是一种似是而非的标准。陈兴良教授在解释“毁坏”与“财物”两个刑法用语时采取了截然不同的扩张态度，这在一定程度上也反映了这种区分标准的不合理、不科学与不可靠。

(二)争论尚未提供解决问题的方案

学派之争可以克服当前盛行的、没有理论根基、没有基本立场的低水平争论。*参见张明楷：《学术之盛需要学派之争》，《环球法律评论》2005年第1期。形式解释论与实质解释论的争论上升为刑法学领域的学派之争，理应为中国刑事法治的发展起到重要的推动作用。然而，在笔者看来，事实并非如此。形式解释论与实质解释论之争不仅造成了理论上不必要的误解与混乱，而且没有为刑事司法实践提供可行性的方案。对于解释的难题，参与这次学派之争的学者表明了这样几种态度。其一，倡导我国应该坚持实质解释论。例如，有学者认为实质的刑法解释论具有优越性，因此我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立场。*参见前注⑦，苏彩霞文。苏教授提倡的并非是单纯学派之争意义上的实质解释论，而是倡导对刑法的解释、对犯罪的认定坚持实质判断。刘艳红教授也是从此种角度论述的。参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期。其二，提倡当前中国应该坚持形式解释论。例如，有学者认为当前中国的形式主义合法性统治尚未建立，因此首要的是确立法律的绝对性，即只允许在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据。*参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期。换言之，“在当前我国刑法罪刑法定原则正处于确立和巩固稳定的时期，形式解释论应为正确的选择”。*高仕银：《形式与实质:刑法解释论的进路考察及选择》，《当代法学》2011年第6期。其三，警惕两种解释论各自的弊端。持此观点的学者认为形式解释论和实质解释论都有不尽合理之处，对两种解释论都应持批判态度，不应偏重其一。*参见张军：《形式解释与实质解释争议辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2014年版，第26-51页。

事实上，无论在刑法解释理论中持何种立场，至少应该有一点共识，即理论争论的目的应当是为了更好地解决实际问题。然而，这场争论似乎偏离了讨论的初衷。两种解释论的结论不仅只停留在抽象性、宏观性层面，而且缺乏可操作性。对此，也许有人会反驳，认为抽象性、宏观性的结论中已经包含了解决问题的具体方案。以形式解释论指导司法者在解释构成要件或者刑法条文用语时，不能因为行为具有法益侵害性和刑事政策上的处罚必要性，就将案件事实直接适用于该当规范。形式解释论强调只能在构成要件符合性判断结束后，才能在违法阶段考虑行为处罚必要性、法益侵害性；实质解释论者则告诉司法者在解释构成要件或者刑法条文用语(特别是该当规范与案件事实能否涵摄有争议)时，应该以行为具有刑事政策上的处罚必要性为解释的指导原则。从抽象上看，两种解释论似乎提供了解决问题的方法，但如若仔细思考，就会发现这种说法依旧存在问题。

其一，方案在解决具体问题时不具有可操作性。形式解释论者告诉司法者在解释构成要件或者刑法用语时不能首先考虑行为的处罚必要性，而应该从刑法体系内部得出结论，以确保刑法解释落在语义的可能性之中和国民的一般预测可能性之内。可是，诸如“毁坏”的含义能从刑法体系内部直接演绎出结论吗？刑法教义学对“毁坏”本来就有多种解释，立法者似乎也没有明确故意毁坏财物罪是否可以涵摄“将笼中之鸟放飞”“在餐具中投入粪尿”“丢弃金银首饰到湖海之中”等类似的行为类型。此外，语义可能性、预测可能性本身也不能为我们提供解释的标准与限度，并且它们也不是形式解释论者独有的标准，实质解释论者即使坚持扩大解释，也不会否认其解释需要满足上述要求。解释者此时将“法律解释有争议时遵循有利于被告人的原则”作为解决问题的方法，并不是从体系之内寻找的答案，也不是根据语义可能性得出的答案，而只是解释者作出的一种个人价值选择。实质解释论根据行为是否具有法益侵害性和处罚必要性处理该当规范能否涵摄案件事实的难题，似乎也给司法者提供了可操作性的方法。然而，实质解释论者始终没有论证自己所作的扩大解释没有违背罪刑法定原则这个关键命题，而是给自己的解释直接加上一个前提，即他们是在罪刑法定原则下进行解释的。比如，实质解释论者认为只要行为具有处罚必要性，即使行为不在用语的通常含义内，也应在罪刑法定原则的限制下做扩大解释；“只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的”。*参见前注④，张明楷文。可见，解释结论是否违背罪刑法定原则的问题往往被忽视了。如果不同的解释立场并没有告诉人们应该如何去理解特定刑法条文的目的和如何去判断所谓的预测可能性(即没有为人们在进行刑法解释时提供有效的方法论指导),那它们之间的争议就是没有意义的。*同前注②，陈坤文。

其二，方案在司法实践中未必有效。刑法的安定性要求法官对相同案件做出相同处理，司法的妥协性要求法官作出可接受性的裁判。然而这场争论各执一词，解释时没有去真正考虑民众的意见，常常将自己的价值判断视为民意。这种将自己的价值立场直接作为解释的前提，然后根据三段论演绎出案件结论的做法，往往会导致司法人员所做出的刑事裁判结论与常情、常理、常识相悖，不被社会大众所认同。孰不知，脱离社会的法律，不顾民意的解释，缺乏可接受性的刑事裁判，必然会损害国民的预测可能性，侵害国民的自由。并且，形式解释论与实质解释论提供的两种不同的抽象立场，往往会导致司法人员在裁判案件时不知所措。如果仅仅因为司法人员的价值立场不同，而导致同案不同判，入罪标准不一，则会引起社会的质疑，有损司法权威与公正。

(三)争论偏离了形式与实质的内涵

以上的讨论是在假定不质疑争议的内容与标签是否匹配的前提下展开的。这部分笔者将检讨这场标签运动本身的合理性，即反思争论所涉及的内容被标记为“形式”与“实质”的解释是否合适的问题。

在法理学中，“形式”二字曾被用来概括一种凸显逻辑作用的法律思想即法律形式主义。它认为法律之解释与适用，无须羼杂价值因素，与数学家以“数字”及“抽象的记号”，按照公式，为纯粹形式的逻辑操作，贻无不同。*参见杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社2012年版，第69-78页。因此，该思想被冠以“形式”二字修饰。后经利益法学和自由法运动的发展，法律形式主义日趋没落，形成了一些与其不同的新的法律思想(如法律现实主义)，强调法律适用需重视价值因素的影响。*参见[美]博登海默：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第145-175页。首先，在刑法中，“形式”与“实质”被用来描述犯罪的概念。以刑法规定为根据定义犯罪的被称为形式的犯罪概念，以一定的价值选择为根据定义犯罪的被称为实质的犯罪概念。形式的犯罪概念旨在限制司法权的擅断，实质的犯罪概念意在为立法者提供刑事政策方面的标准。其次，“形式”与“实质”还被用来描述违法性的概念。其中，实质违法性指行为具有法益侵害性或者违反法秩序，形式违法性指行为违反法规范。对于两者的关系，多数人认为形式违法性与实质违法性是相对应的概念，两者分别从形式的、外表的和实质的、内容的角度来探求违法性。*参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第143-144页。罗克辛教授还详细总结了区分两者所具有的实践功能。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第390-392页。最后，“形式”与“实质”还被用来指代罪刑法定原则的不同内容，形成了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之说，对此，陈兴良教授将形式侧面定位于对司法权的限制，将实质侧面定位于对立法权的限制。*参见前注⑤，陈兴良文。

纵观上述几种关于形式与实质的概念，可以发现，有的是从法律适用要不要价值判断角度来区分的，有的是从行为是违反了形式的法规范还是侵害了实质的法益角度来界定的，有的是从有无形式上的明文规定的角度来解读的。梳理这些内容是为了表明上述几种界定“形式”与“实质”概念的角度和区分“形式”与“实质”内容的标准，比较符合国民对“形式”与“实质”基本含义的理解。事实也印证了这些定义不仅没有引发不必要的理论混战，而且具有重要的实践指导功能。

“形式”与“实质”被用来标记关于刑法解释的做法源于德日刑法理论。最初的形式解释与实质解释之争，与构成要件理论有关。以贝林为代表的古典犯罪学派认为，构成要件是中性无色、价值无涉的纯粹形式记述要素，是与主观内容无关、与价值判断相离的行为类型；后来新古典学派在新康德主义价值哲学的指导下，发现构成要件含有主观违法要素和规范要素，随后，目的行为理论将不法进一步主观化了，故意及过失均被纳入到构成要件之中。*参见前注，罗克辛书，第120-123页。于是，出现了构成要件符合性的判断是否包含价值判断的争议，根据这个争议焦点形成了刑法解释学领域的形式解释与实质解释之争。从这种角度界定“形式”与“实质”解释的做法是值得肯定的。因为用是否含有价值判断的标准来定义“形式”与“实质”的概念，不会超出语义的基本范畴，并且这种区分不仅切实可行，还能发挥指导司法实践的功能。

然而，当前德日刑法学中的形式解释与实质解释之争有其他的内涵，这种争论事实上涉及刑法学体系由存在论(或者说本体主义)向规范论(或者说功能主义)的转型：当代的实质解释论要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释，其中所谓的实质指的是合目的理性，而非二元论意义上的、与事实相对的价值判断；相应地，当代的形式解释论是说构成要件的解释是体系演绎的结果，不应受刑事政策价值选择的影响。*参见前注，劳东燕文。正如前文总结的，这些内容在一般情况下也是中国形式解释论与实质解释论之争的焦点。结合中国语境下大众对“形式”与“实质”含义的基本理解，我们需要反思以下两个问题。

一是，根据实质判断(行为处罚的必要性和法益侵害性)运用的阶段不同定义“形式”与“实质”是否合理？笔者认为，在认定犯罪过程中两种解释论均运用了同一个实质判断标准，不能因为运用的先后顺序不同而将一方定义为“形式”的解释论，另一方定义为“实质”的解释论。顺序作为区分“形式”与“实质”解释的标准，偏离了词语的基本含义，容易造成理解上的混乱。

二是，根据解释者对刑法用语扩张的限度不同定义“形式”与“实质”是否合适？答案同样是否定的。首先，根本不可能给均含有实质判断的刑法解释划分一个“形式”与“实质”的界限。其次，不能说与刑法用语的日常含义偏离较远的就是实质解释，接近日常含义的就是形式解释。事实上，解释时无论量尺大一点还是小一点，仍然还是一个层面的问题，即实质解释的问题。在中国语境下，考虑到国民对“形式”与“实质”的基本理解，将解释限度的不同标签为形式解释论与实质解释论之争显然不够妥当。其实，我国形式解释论与实质解释论之争的混乱局面也从侧面反映出这种标签运动的不合理。如上所述，这次学派之争不仅造成了不必要的知识资源的浪费，而且偏离了解决关键问题的初衷。当然，可以结合语言文字的含义与争议焦点的特征将其翻译、归纳或标签为“本体解释论与功能解释论之争”，或者“存在解释论与规范解释论之争”等。如果非要加上“实质”二字，那也只能归纳为哪种解释为更实质的解释论，而不能将二者贴上“形式”与“实质”的标签。最后，对扩张限度采取的两种不同态度也并非两种解释论之争的结果，其缺乏对应的内容。这是因为，“法律解释有争议时遵循有利于被告人的原则”并不是从形式解释论的观点中推导出来的，即这种态度不一定是从刑法体系内得出的结论。换言之，即使认可只能将来源于刑法体系外的内容(处罚必要性)定义为“实质”的霸道做法，也无法将“法律解释有争议时遵循有利于被告人”的原则对应为“形式”的解释。它其实根本无法说明这种解释有利于被告人的价值判断是来源于刑法体系之内还是刑法体系之外。更重要的是，坚持这种解释立场的人并不能做到始终如一，在有的情况下，他们又放弃了这个原则。例如，陈兴良教授对“财物”进行的解释就体现了这一点：在从刑法体系内并不能寻找到虚拟财产属于“财物”的结论的情况下，本应该进行出罪处理，但是在此时他并没有遵循“法律解释有争议时遵循有利于被告人的原则”，而是根据一定的价值判断，采用客观解释将虚拟财产解释为“财物”，将行为进行入罪。

形式解释论与实质解释论发展到现在已经不再是是否需要进行价值判断的问题了，而是对语义范围持什么样的扩张态度的问题。无论是坚持从目的理性角度出发进行解释，还是固守封闭逻辑演绎体系进行解释，其结论都需要与罪刑法定原则相符合。正如有学者总结的那样，当前我国两种解释论之间的争论不只是在对构成要件进行解释这一层面上的争论，更准确地说是对罪刑法定原则符合性的理解之争。*参见程红：《形式解释论与实质解释论对立的深度解读》，《法律科学》2012年第5期。到底什么是罪刑法定原则所允许的解释限度，这才是我们所关心的问题，*参见陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2008年第6期。到底哪种解释更符合国民的预测可能性和哪种解释更能为大众所接受才是我们应该努力的方向。因此，笔者从根本上排斥中国语境下“形式解释论与实质解释论之争”的说法。

二、刑法论证与刑法解释走向结合的必要性探析

形式解释论与实质解释论之争的混乱局面不仅仅折射出了此场学派之争于解决问题的无能为力，更重要的是凸显了当前中国刑法解释学面临着诸多难题。在法哲学、法学理论及法学方法论作出转变的背景下，我国的刑法解释还以传统的认识论为哲学基础，固守真理符合论的标准，在封闭的法律体系中进行独断式的刑法解释，这必然导致当前中国刑法解释模式面临巨大的挑战。刑法在面对复杂、开放、多元的社会结构时，也必须做出相应的调整，在刑法解释学领域里引进刑法论证的合理性因素是哲学和法哲学范式转变的必然要求，也是刑事法治的现实需要。其实，早在三四十年前，法律论证就已经是西方法理学领域研究的主流，最近几年，在中国也已成为法理学研究的重点和热点之一。然而，在中国刑法学中刑法论证似乎还是一个比较陌生的概念。

(一)哲学和法哲学范式转变的必然要求

本体论是古代哲学的根本课题。哲学家们在认识世界时，都是在追求事物的本质，追问世界万物的统一性根据，但在实践中他们所采取的却是一种分裂世界的方式。随着近代哲学实现从本体论向认识论的转向，主体理性主义占据了统治地位。它以主观与客观、心与物等分离为前提，开创了以理性方式构造世界的主体认知方式，这使人们陷入一种纯粹的主观主义或客观主义的认识论困境中。这种以绝对理性为基础所建构出来的哲学体系不可避免地具有强烈的独断和形而上学倾向。*参见刘放桐：《对西方哲学近现代转型的历史与理论分析——从近代哲学到现代哲学》，《学海》2000年第6期。从本质上讲，近代哲学与古代哲学的思维方式并无根本性的区别：古代哲学体现为“神本形而上学”，近代哲学则表现为“主体形而上学”。*参见贺来：《“认识论转向”的本体论意蕴》，《社会科学战线》2005年第3期。传统的形而上学思维方式自二十世纪以来一直受到西方哲学家的批判，他们试图通过排除近代认识论基础的二元分立倾向，来反对绝对理性。然而，现代哲学家也并没有真正克服二元论，他们在理论理性与实践理性之间又划了一道鸿沟，强调人类可以运用理性(主要是归纳分析和逻辑演绎)对世界自身的必然性、规律性和统一性加以认识，并形成了逻辑中心主义和科学技术决定论。

自二十世纪六七十年代以来，随着批判法学运动和后现代法学的兴起，矛盾直指古典自然法的自由主义法律传统，其反对法律反映理性，否认法的统一性、确定性和独立性的观点，动摇了现代法的基础和原则，使得近现代法哲学进行第二次转型。*参见陈晖：《近现代法哲学的两次转型及其意义——马克思主义哲学视角的分析》，复旦大学2004年博士学位论文，第7-8页。哲学及法哲学转型的过程体现了人们判断真理的标准、认识世界的思维方式和研究世界的方法在不断变化。在哲学转型与社会现代化的背景下审视当今我国形式解释论与实质解释论之争，可以发现他们仍停留在传统的哲学范式之下。具体而言，当前我国的形式解释论与实质解释论主要存在以下几个方面的深层次问题。

一是，思维方式的局限性。从根本上说，我国形式解释论与实质解释论坚持的是现代诠释学所批判的哲学本质主义思维方式，它倡导的是唯理性主义的主观与客观两元对立思维。在传统哲学范式的影响下，他们习惯于主客观分离的认识模式，认为所有的法律问题存在着一种等待被发现的最终客观真理，而解释者被赋予了发现真理的身份和使命。这种确定性的思维方式其实隐含着这样一种理据，即人们始终坚信存在一种与主体分离的法的普适客观真理，而且作为解释者的理性人具有发现真理的能力。然而，一方面，为了克服传统认识论的困难，二十世纪西方哲学早已从主体性哲学转向“生活世界”，探索一种以主体与客体相互关联为基础的哲学思路。真理始终是主体和客体并存的，所以任何试图区分理性和知性人格的知识科学都是注定要失败的。*参见[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学—告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第33页。刑法解释的正确性、有效性或者说合理性并不取决于必然和绝对的真实性基础。“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世俊译，三联书店2003年版，第278页。另一方面，人的理性是有限的已经成为不争的事实。因此，我们要承认解释者并不具有发现法律“客观正确性”的绝对可靠的能力保证。*参见童德华：《从刑法解释到刑法论证》，《暨南学报》2012年第1期。在刑法因果关系领域中，法的“客观正确性”和理性万能的命题已遭到了严重挑战，在刑法解释学领域中同样如此，传统哲学范式下的思维模式之局限性日趋明显。

二是，刑法解释的独断性与封闭性。这主要体现在解释主体单一，解释脱离现实情境，解释主体通过独自沉思来实现价值判断。形式解释论与实质解释论的解释过程就形象而真实地体现了这一特征。两种解释论在价值抉择时采取的是代替他人思考与选择的霸道做法，认为自己所思就是国民所想，自己所做的选择就是大众所达成的共识。某个刑法用语或者构成要件的解释是否符合罪刑法定原则往往缺乏论证，取而代之的是解释主体强势的个人价值判断。刑法解释被结构化在一种真空状态之下，不论法律现实的要求如何，受众的理解和感受被排除在外，形成了所谓封闭式“自我导控系统”。*参见前注，童德华文。这种在理想状态下通过封闭式思考所得出的独断性解释结论往往很难被大众接受与认可。确定一个判断的效力，不是通过直接获取提供经验证据和理想直观的事实，而是通过讨论方式和辩论方式，以商谈的形式来正确地实施。*参见前注，哈贝马斯书，第278页。在哲学转型的背景下，刑法解释不再是解释主体寻求真理的独自沉思，而是致力于多元主体之间的协商、对话和讨论，以追求裁判结果的合理性和可接受性。*参见焦宝乾：《法律论证理论研究》，山东大学2005年博士学位论文，第61-63页。

三是，法律方法的陈旧性。在传统哲学范式下，人们对刑法解释有效性的研究往往侧重于“客观正确性”、静态性，而忽视法的论辩性、开放性以及“在规范与事实之间”法律思维的动态性。*参见王国龙：《法律解释的有效性问题研究》，山东人民出版社2011年版，第390页。正如后现代哲学家指出的，近现代哲学采用的都是旧的、封闭的方法论，*参见刘放桐：《后现代主义与西方哲学的现当代走向》，《国外社会科学》1996年第4期。他们特别反对唯科学主义思维方式和实证的方法论。随着人们对传统演绎主义法律论证模式和主观—客观二分立场的法律解释模式的批判，必须改变当前刑法解释对逻辑推理和经验推理的双重过度依赖，而注重对法律论辩技术和程序的运用。不得不承认，当前我国传统的刑法解释梦已经在现实情境中开始幻灭。*参见前注，童德华文。法律论证理论是在哲学范式转变的背景下，充分吸收和借鉴二十世纪中后期语用学、诠释学、修辞学、非形式逻辑、对话理论和道德哲学等研究成果的基础上发展起来的，它能有效克服传统解释学自身无法克服的弊端。因此将刑法论证引进刑法解释是走出刑法形式解释论与实质解释论之争困境的必要出路。

(二)刑事法治建设的现实需要

刑事法治的要旨在于对国家刑罚权的限制，以保障公民的权利与自由。落实到刑法解释领域，至少需要让刑事裁判中的解释理由被公开，让解释结果接受公平正义的考量，以防止封闭式的思维导致裁判结果缺乏合理性与可接受性，引起当事人的不满和民众对法治的质疑。现今中国出现了许多引起社会热议与批评的案件，社会大众对刑事裁判结果的不接受、不认可现象比较普遍。例如“许霆案”“李昌奎案”“吴英案”“于欢案”等案件的初审结果无法适应普通民众的朴素法感情。这在很大程度上反应了当前我国刑法解释模式在刑事司法实践中所面临的困境。要知道，任何一个政权想要得到合法和稳定的统治，都必须考虑社会在何种程度上接受法院的决定。*参见李桂林：《论法律推理的合法性要求》，《现代法学》1999年第6期。随着主体—客体认识图式的破灭，法官若还执着于寻找形而上的法的“客观正确性”，蜷缩在封闭的体系中不顾主体间达成的共识，则必然导致刑事司法脱离社会系统。因此，我们必须把法律理论的理想植根于对政治理想中对开放社会的宪法解释，而不是寄希望于法官个人的理想人格中。*参见前注，哈贝马斯书，第274页。

随着社会结构的复杂化、多元化，人们也逐步发现，事实判断的客观性、规范性、准确性以及价值判断并不能通过法官个人的理性得到保证。*参见前注，童德华文。这就要求法官应以追求合理性为目标，按照理性方式加以证立，在敞开的体系中积极主动地与其他主体进行对话、辩论，以形成合理性、可接受性的结论。刑法论证理论迎合了现代社会的发展，它使人们认识到，在民主、多元、复杂的社会结构中，价值判断需要的是理性的论证，不能仅仅通过经验主义来进行价值判断，也不能通过任何直觉主义的判断来确立。*参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第195页。

刑事法治需要刑法论证。刑法论证是一个对解释所涉命题的证立过程，是一个说服听众、讲法说理的过程。刑法论证不仅要求对刑法解释的效力进行解释，而且需要对刑法解释的正当性进行论证。它作为一种实践理性活动，跟刑事裁判的性质甚为契合，它通过对法律与事实的论证来检验法官的解释是否合理，反思法官的价值抉择是否符合社会常识。在强制法理念逐渐衰落，法的论证方法和可接受性越来越受重视的背景下，受众对刑事裁判的最后接受不仅仅是单纯的对权威服从，而是对其证成理由的接受。对裁判解释进行证立，对刑法用语符合罪刑法定原则进行论证，采取对话、沟通、辩论的方式形成主体间性的共识性真理，而非直接将法官个人的价值判断作为法的“客观正确性”以昭示司法审判的权威性。同时，这能在很大程度上改变法官判案是一种强权者的裁判的错误观念。司法裁判的最终目的在于解决纠纷和实现正义，通过引入刑法论证，可以克服形式解释论与实质解释论的弊端，防止法官的主观臆断，提高司法裁判的可接受性，增强司法裁判的公信力。

三、刑法论证与刑法解释携手并进的具体路径

虽然当今我国刑法解释存在着自身无法克服的障碍，刑法论证又兼具多种先进性理论的优点，但是，笔者并不赞同以刑法论证直接替代刑法解释的做法。事实上，这也是不可能的。刑法解释是刑法学的生命，是刑法适用的必要方式。在中国，刑法解释学类似于德日语境下的刑法教义学，其地位和作用都不容忽视。然而，当前我国刑法解释存在的问题也不得不被认真审视。正如前文所述，刑法论证理论可以克服刑法解释的先天性不足。虽然刑法解释与刑法论证源自于不同的理论，具有不同的性质和功能，但是法律论证是从狭义的论证图式逻辑(分析哲学传统)走向包括修辞学(解释学传统)在内的广义逻辑过程中兴起的，*参见张玫瑰：《法律论证理论的知识论基础和哲学思考》，《探索与争鸣》2011年第6期。论证理论与诠释学是携手并进的。*参见[德]阿尔图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第53页。刑法解释为刑法的论证提供讨论的素材。总之，刑法解释和刑法论证之间的关系可以套用考夫曼关于“诠释学”与“分析学”的公式：没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。*参见前注，阿图尔·考夫曼书，第14页。

当代的法律论证理论涉及的内容之复杂，包含的理论之丰富，具体到法律论证本身而言，一般主要包括了逻辑、修辞和对话三个方面的内容。结合当前我国刑法解释学的现状，我们并不需要将其完全照搬到刑法解释领域之中，也没有必要将其每个要素进行移植，而是尽量将法律论证理论中对解决当前我国刑法解释难题有启发意义的要点运用到刑法解释之中。对此，笔者比较认同童德华教授提出的基本观点：在开放的体系中采取对话的方式追求合理性的结论，*参见前注，童德华文。具体而言，刑法论证可以通过合理性的诉求、开放性的结构和对话式的方式克服传统刑法解释模式的弊端。这也是刑法论证与独断式、封闭式的传统刑法解释模式相比，明显不同的三个方面。

首先，刑法论证是一种合理性、正当性的论证，而不是一种真与假的判断。形式解释论者与实质解释论者在面对“使他人鱼塘里的鱼流失的行为是否构成故意毁坏财物罪”和“婚内强制性交的行为是否构成强奸罪”等法律难题时，显然无法通过单向的真与伪的判断解决问题，也无法通过解释者个人的价值判断直接获得可接受性的结论。而应该通过刑法论证，要求各个解释主体充分论证结论成立的正当性依据，并对他人的观点进行有效的反驳，在反复沟通、辩论、商谈的过程中，单个的解释都必须经受住各种反驳意见的考验，逐步获得一个可接受性结论。即使最终的解释结果与原来的结论一样，或者由于当时技术有限，查明的案件事实与多年之后查明的真相有一定的出入，也会因为开放性的沟通与必要性的论证，使得结果更容易为大众所接受。形式解释论与实质解释论僵持不下且提供的解释结论往往无法获得社会认可，原因在于双方在解释的过程中将自己的价值判断直接冠以形而上的客观的正确性，而很少考虑其他解释主体的理解；太过于在意形式的三段论推演，忽视解释结果的合理性、有效性和可接受性。所谓“客观存在的真”从某种意义上说都可以理解为主体间理解所达成的共识。在人们逐渐认识到不能按照自然科学客观性的要求来证明社会科学中的案件真实以及其中的价值判断和规范语句的时候，应该努力证明其是合理的或适当的。然而，以合理性为诉求目标，是单向度的传统刑法解释模式无法承担的任务，*参见前注，童德华文。亦是消弭形式解释论与实质解释论之争后应该努力的方向。换言之，刑法解释的有效性、合理性或正确性的判断应该朝向“主体间性”思维的方向发展。在解释理解的过程中，寻找客观规律的正确性是徒劳的，在理解科学的过程中，个体与理性、理解的分离是注定要失败的。*参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第145页。因此，哈贝马斯提出了理性商谈理论，阿列克西提出了法律论辩理论，阿尔尼奥提出了法律证立理论……这些理论的运用无疑有助于走出当前我国刑法解释的困境。当然，为避免过分强调合意模式所带来的危险，似乎应该将更多的重点放在主体之间相互作用的角色体系及其程序或法律论证的关系上。论证过程应遵循程序性理论，因此，需要注意程序的作用。正如季卫东教授指出的，程序的公开性有利于发现和纠正决策过程中出现的错误，程序的模式化有助于提供一种自由对话的条件，程序的开放性有益于考虑不同主体之间的意见，通过程序实现优化选择。*参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第18页。

其次，刑法论证是一种吸纳多元论的开放论证结构。刑法论证突破了古典自然法与实证主义法建构的封闭体系，在敞开的体系中直面多元论。论证是以受众为中心的沟通，无论你想怎样使用它，也无论你想如何影响他人，支撑你观点的材料都必须以接收者为中心。如果你不考虑受众，那么你的论证不过是在锻炼你构造论据单元的能力罢了。*See Josina M. Makau , Debian L. Marty:A Model for Deliberative Community，Waveland Press,2003,p182.在封闭体系中，形式解释论与实质解释论害怕、逃避和拒绝多元论的思想，将个人的价值判断作为三段论适用的首要前提，这就导致了解释者代替他人思考而形成的独断解释结论往往与社会大众的朴素正义感不符。特别是当解释者面对疑难案件时，往往不知道其他主体对此案涉及的事实或者价值问题将作出如何判断与选择，若此时仍然不愿意面向受众主体、不愿意倾听不同的意见，那解释结论是否会被大众接受就有太大的不确定性了。如前所述，人的理性是有限的，主客观符合论的真是不存在的，因此，刑法解释要在开放的体系中进行，“不能拒绝多元论，多元论并非探寻真理的障碍，反而是达到真理高度的要件”。*参见前注，考夫曼书，第54页。

与之相关的问题是，司法阶段是否应该考虑民意。对于这个问题，我国学界一直存在争议，一种观点认为司法阶段不能考虑民意，另一种观点则持肯定态度。持前一种观点的论者主要担忧民意的不稳定性、不理性，因此拒绝法律受众的参与。*参见刘万奇、杜江平：《民众情绪与司法理性——试论“民愤”影响刑事司法的合理限度》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)2008年第4期。笔者赞同后一种观点。因为，审判独立不等于法官在封闭的体系中断案，亦不等于法官不能考虑社会常识、常情、常理，更不意味着法官毫无根据地一律吸收所有的民意，而是需要将各自的先见理解经过对话、辩论和商谈，最终获得正当性基础。我们不能因部分民众掌握的信息不全面、不对称而形成的不理性民意所可能带来的负面影响而全盘否定刑法体系开放对法治建设的重大意义。并且，法律受众在朴素的道德观、基本的价值观、是非观以及人类的真实情感上并不必然处于劣势地位，相反，不能对于司法理性寄予过高的期望，而应意识到所谓独断式、封闭式的专业化解释具有危险的一面。“于欢案”的一审结果，就足以说明不顾公众基本法感情的、所谓专业的司法理性解释并不能获得社会的认可，亦无法实现公平正义的基本社会目标。

最后，刑法论证是一种采取对话形式的论辩方式。传统的刑法解释模式中的解释主体在封闭的体系中进行独自沉思式的解释，缺乏对话与交流。然而，法律论证理论摆脱了传统法律方法论所预设的单一主体的理论局面，通过多元化主体的引入，使得法律论辩成为可能。*参见焦宝乾：《从独白到对话——迈向法律论证理论》，《求是学刊》2006年第4期。前者重视法官个人的社会经验、阅历以及职业操守对于法律事实和法律规范理解的决定性影响，后者重视法律参与者与法律事实的互动与对话，强调法官对法律论证的引导。*参见前注，童德华文。不言而喻，强调理性商谈、对话等形式的论辩模式更具有合理性。这是因为它可以考虑各方意见，凸显争议的焦点，还可以降低分歧的程度，提高解释结论的可信度。因此，在刑法解释领域中，必须以“听众”和“解释的共同体”等复数主体的观念取代德沃金独白式的赫拉克勒斯法官形象，*参见前注，焦宝乾文。解释者的观点必须接受其他主体的考问，只有这样，在人与人之间能够理解不同的价值命题的基础上，通过多方对话、合理协商、认真甄别和筛选，最后使裁判中价值判断的客观性基于参与者的“主体间性”得以实现。可以说，这是对话理论不可磨灭的贡献，其阐明科学上的认识不能独自探索，而是需要合作式的努力。*参见前注，考夫曼书，第313页。

更准确地说，笔者提倡的刑法论证与刑法解释携手并进模式，是在传统解释模式基础上融入了合理对话与论辩的因素，在开放性结构与科学的程序中寻求可接受性的解释结论。刑法的适用，不再是如形式解释论和实质解释论一般，将独断的解释者蜷缩在理想的、封闭的情景之中，而是在多主体的参与下共同对解释理由与解释结论进行合理性的论证。形式解释论者与实质解释论者的解释是否违背罪刑法定原则，不是抽象地口号宣示其没有违背罪刑法定原则所能说明的，亦不是行为具有处罚必要性或者法律解释有疑问时坚持有利于被告人的价值立场所能解决的，出路在于多个解释主体根据一定的规则与程序将自己的先见理解进行交流、对话、辩论，最终达成一个社会可接受性的共识，以实现法律稳定性与有效性的统一。并且，如前所述，形式解释论者并没有在任何情形下都坚持法律解释有疑问时有利于被告人的立场，而实质解释论者也并没有拷问其解释结论是否还属于国民的预测可能性范围之内。刑法论证与刑法解释结合，会抛开形式解释论者与实质解释论证那些无谓的争议，避免抽象上的口号之争，而是真正触碰问题的实质，即解释主体是否在尊重国民预测可能性的前提下，对刑法用语进行了限制或者扩大、主观或客观的解释。国民预测可能性的判断，需要真实考量各个解释主体的解释理由与依据，如社会发展的现状，国民的理解与接受程度，必要的道德性与政治性影响因素等。例如，在认定虚拟财产是否属于“财物”时，如果根据社会的发展程度，国民基本都已形成了虚拟财产也是“财物”的共识，那么就没有必要僵化地坚持非要修改法律方能处罚被告人的做法。之所以要坚持有利于被告人原则，实质在于，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚是法治国的原则。反言之，不能因为行为具有刑事政策上的处罚必要性就舍弃罪刑法定原则的要求，而径直处罚被告人。不过，如果法律用语能够涵摄随着社会发展而赋予其新的内容，并且国民基本都认同，即国民具有了一般预测可能性，则所谓有利于被告人原则也无适用的空间。此外，两种解释论都是实质的解释，不需要冠以“形式”与“实质”的名号，而只需要论证自己的解释是否仍然属于国民的一般预测可能性之内。

当然，不得不承认，在如何达成共识，如何有效展开对话、辩论、协商和如何避免少数服从多数而引发掩盖真理的危险等问题上，有进一步深入的必要，“但它代表着一种发展的方向，一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。在这个愈来愈‘缺乏根据的时代’，法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学的重振旗鼓带来了一线希望”。*舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，《浙江社会科学》2004年第5期。

四、结 论

反对形式解释论与实质解释论之争，意在表明这种标签运动本身并不能有效解决构成要件的解释是否符合罪刑法定原则这一关键问题。相反，这种超出语义基本范畴的口号之争往往偏离了争论本应该解决的问题。法律解释有疑问时有利于被告人的原则不是出罪的正当理由，行为具有刑事政策上的处罚必要性也不是入罪的唯一根据。无论采取什么样的立场最终都不可能绕过罪刑法定原则的实质考量。明确这一点之后，就应该将精力放在如何论证刑法解释没有违背罪刑法定原则和没有超过国民的一般预测可能性的问题上。应该说，刑法论证所提倡的思考范式的转变和认识模式的突破为解决这一问题提供了一个比较好的方向。