廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益*

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

我国现有贪污犯罪和贿赂犯罪(以下简称：贪贿犯罪)的立法与司法解释发端于立法者对构成要件保护目标(即法益)的设定。作为立法者对于贪贿犯罪社会危害性的认识，廉洁性引领着晚近以来立法和司法的演进。在1997年我国《刑法》修订中，立法者将贪污罪和受贿罪单独规定于分则第八章，依据的便是廉洁性这一同类客体。吊诡的是，在贪贿犯罪研究中，廉洁性纵然处于不容置疑的位置，但若问及何谓廉洁性，却言之寥寥、语焉不详。在传统刑法理论语境下，这一问题尚未受到重视。随着法益理论获得了学界认同后，廉洁性作为贪贿犯罪的法益，其理据何在，显然成为需要检讨的更深层次问题。本文将就廉洁性的内涵及其作为法益的理据进行教义学的分析与反思。

一、廉洁性的提出与问题

(一)廉洁性提出的历史语境

与1997年我国《刑法》不同的是，1979年我国《刑法》分别在第五章“财产犯罪”中设置贪污罪，在第八章“渎职罪”中设置受贿罪。根据当时的理论，贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权，受贿罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动。*参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第703页；雷鹰：《谈谈受贿罪》，《法学研究》1982年第5期。贪贿犯罪从不同性质的犯罪转而成为统摄于廉洁性的同一性质犯罪，这一变化反映了立法的语境与认知的转变。

一方面，廉洁性成为贪贿犯罪的类罪客体承袭了两罪同罪同罚的立法传统。我国现行刑法对贪贿犯罪的规定，是在总结民主革命以来的立法和司法经验的基础上，逐步发展和完善的。1933年中华苏维埃政府为了严惩贪贿行为发布了《惩治贪污浪费行为的第26号训令》(以下简称：《训令》)，惩治包含贿赂犯罪在内的广义贪污罪。在抗日战争和解放战争时期，各边区根据地相继制定的惩治条例，均承袭了这一规定。1952年我国制定了建国后首部惩治贪贿犯罪的单行刑法——《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称：《条例》)。《条例》同样采取广义贪污罪的定义模式，罪行涵盖贪污、受贿等公职人员一切非法获利行为。这一立法传统直到1979年我国《刑法》制定和颁布才发生改变，该法分别将贪污、受贿置于第五章和第八章，首次区分两罪的量刑标准，前罪最高刑为死刑，后罪最高为十五年有期徒刑。*在罪质层面区分两罪，体现了立法认识的深化，改变了广义贪污罪的立法传统，是立法技术科学化的重要一步。参见曹子丹：《我国刑法中贪污罪贿赂罪法定刑的立法发展与其完善》，《政法论坛(中国政法大学学报)》1996年第2期。之后不久，由于改革开放后贪贿犯罪蔓延态势明显，刑法规则供给不足。为了尽快消除腐败犯罪对经济体制改革的消极影响，1982年全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称：《决定》)作出重大修改：一是回归《条例》的定罪量刑模式，取消受贿罪独立的法定刑，改为适用贪污罪的法定刑；二是为受贿罪增设“情节特别严重”的罪状，适用“无期徒刑或死刑”，两罪法定刑完全并轨。1988年全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称：《补充规定》)，明确将将贪污罪和受贿罪归为一类规定在特别刑法中。1997年我国《刑法》修订中，将《补充规定》和最高人民检察院拟订的《反贪污贿赂法(草案)》合编为我国《刑法》分则第八章，接续了两罪同罪同罚的立法传统。综上所述，在80余年的立法演进中，除了个别年份，贪贿犯罪一直处于(或实质处于)同罪同罚的状态。廉洁性作为类罪客体，则从犯罪客体的高度奠定了两罪同罪同罚的理论基础。

另一方面，廉洁性是立法对贪贿犯罪本质认知的时代诠释。分则体例的调整，不单是立法技术的问题，更凸显了刑法对某一类社会关系认识的转变。这种选择是由刑法同犯罪作斗争的实际需要所决定的。*韩勇：《论刑法的修订和反腐败斗争》，《当代法学》1997年第5期。在面临社会转轨、制度缺失导致腐败犯罪日益猖獗后，相对于贪贿犯罪对财产和国家管理活动造成影响的表象，立法者更深刻地认识到国家工作人员职务行为是否严明与公正，是以其职务行为的廉洁为前提的。正是因为廉洁奉公是国家工作人员的为政之本，理论界提出，应将国家工作人员职务行为的廉洁性作为贪污罪、受贿罪侵犯的直接客体，这样才能准确反映出贪污贿赂犯罪危害性的实质，进而保证国家工作人员依法行政，保证国家和政府行为的公正与权威。*参见郝力挥、刘杰：《对受贿罪客体的再认识》，《法学研究》1987年第6期。1997年我国《刑法》正是基于对这一理论观点的吸收，从维护政权稳定的根本出发，专门设立贪污贿赂犯罪一章，突出了贪污贿赂犯罪的本质特征。*参见单民：《试论贪污贿赂罪》，《法学论坛》1997年第2期。在中国的腐败犯罪治理历程中，廉洁性的提出无疑是一次理论的飞跃。相对于之前国家机关管理活动、公私财产所有权等观点，廉洁性从更深层的社会关系角度回答了什么是腐败、刑法惩治何种腐败犯罪等基本问题。这是廉洁性为上个世纪末我国立法与理论带来的知识增量：腐败的本质在于违反廉洁性，刑法惩治贪污、贿赂等严重违反廉洁性的腐败犯罪。蠲浊而流清，废贪而立廉。“廉洁性说”取得主流地位，体现了中国对于腐败犯罪治理的认识进入了一个新的境界。

(二)廉洁性引发的体系问题

廉洁性在深刻体现贪贿犯罪侵犯社会关系的同时，带来了罪名体系的重构，也引发了新的问题。

第一，贪污贿赂构成要件设定与廉洁性无法协调。廉洁性理论的提出带来了贪贿犯罪法益与构成要件关系的重构。立法者基于法益保护的目的配置了治理犯罪的具体手段(即构成要件)，司法在法益保护的指导下适用构成要件，惩治贪贿犯罪。这是哈塞默教授(Winfried Hassemer)对法益功能的经典二分，前者体现了法益的体系超越(批判)(systemkritisch)功能，重在批判与审视立法的正当性与合理性；后者体现了法益的体系内在(systemimmanent)功能，用以指导实定法的解释。*Vgl. Winfried Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Anstze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, S. 19, 27, 41.围绕着廉洁性的保护，立法理应调整贪贿犯罪的构成要件。那个时代的学者也注意到这一点，认为将廉洁性作为直接客体，就自然产生了重估贪贿犯罪的罪过内容与行为特征的问题。*参见前注④，郝力挥、刘杰文。然而，刑事立法只调整了罪名的体系位置，并未改变原有构成要件要素以及定罪量刑标准。这使得刑法保护的目标(廉洁性)与刑法保护的手段(构成要件)之间可能存在着与生俱来的张力。就贪污而言，国家工作人员一旦利用职务便利，实施侵占公共财产的行为，便已经侵犯了廉洁性，应当成立犯罪既遂，但贪污罪的构成要件结果却是财产损害，这意味着侵害廉洁性而没有造成财产损害的行为并不构成贪污罪(既遂)。就受贿而言，问题同样明显：一是廉洁性不要求与职务行为具有关联性，只要国家工作人员要求、约定或收受了贿赂，都成立受贿罪；二是受贿罪的成立不要求国家工作人员为他人谋取利益，只要收受贿赂即已经侵犯了廉洁性法益。这些结论显然与我国受贿罪构成要件存在抵牾。“利用职务上的便利”要素要求受贿行为与职务行为具有关联性，“为他人谋取利益”要素意味着受贿罪的成立还必须以存在承诺、实施或实现为他人谋利为前提。质言之，廉洁性与受贿罪构成要件也不契合。

第二，廉洁性无法发挥指导功能而事实上被财产法益所代替。虽然法益与构成要件无法契合，但这似乎并未显著影响贪贿犯罪的司法适用。笔者认为，个中的原因既有理论在这一问题上的讨论失语，更有廉洁性处于被虚置的状态而实际发挥指导功能的法益另有所指。如虽然立法将贪污罪视为职务犯罪，但司法机关明显倾向于将其理解为财产犯罪。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称：《纪要》)规定：“贪污罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产犯罪一样，应当以行为人是否控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财产尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。”财产法益在贪污罪的认定中占据绝对支配地位，成为实定刑法解释的根本指引，而廉洁性则处于相对虚置状态。由此形成的双重法益说认为，廉洁性主要体现在“国家工作人员”和“利用职务便利”两个要素上，财产法益体现在贪污罪的犯罪对象即“公共财物”上。*参见邹兵建：《论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思》，《政治与法律》2016年第11期。受贿罪亦是如此，由于我国《刑法》第386条明文规定，受贿适用贪污的定罪量刑标准，财产法益在受贿罪的认定中也往往占据主导地位。因此有学者明确指出，财产法益是我国贪贿犯罪保护法益的隐性基因。*梁云宝：《回归上的突破：贪贿犯罪数额与情节修正评析》，《政治与法律》2016年第11期。可以认为，廉洁性在司法适用中，具体演绎为名为廉洁性、实为财产的双重法益论，以顺应当前的构成要件与定罪量刑标准。

第三，贪贿犯罪存在难以克服的结构性矛盾。与廉洁性极少受到质疑不同，定罪量刑标准在理论与实务上面临的诘问却从未停止。批评意见认为，具体数额难以全面评价贪贿犯罪的情形，在数额和量刑之间频频出现司法适用的困局。特别是当数额“超载”的时候，贪贿犯罪的定罪量刑标准要么回到完全依靠法官“自由心证”的原始司法状态，要么就只能硬着头皮继续“以数定刑”，假装看不见因“罪无限而刑有涯”造成的单位罪量与单位刑量之间的罪刑实质不均衡。*参见林竹静：《受贿罪数额权重过高的实证分析》，《中国刑事法杂志》2014年第1期。立法者认为，问题在于具体数额标准缺乏弹性，因此《刑法修正案(九)》由原本的“一元的具体数额”转向“二元的抽象数额+情节”。然而，这样修正后的二元论并非意味着数额或情节均可以独立决定定罪量刑，而是在达到一定数额基础上，综合考虑情节的因素。由于数额仍发挥着决定性作用，既有的问题依然存在。比如收受小额贿赂但违法为他人谋取不正当利益的行为，往往具有比单纯受贿行为更大的社会危害性，只是因为数额未达标准而难以入罪。这显然是因为单纯数额不能准确衡量受贿行为的社会危害程度，该修改后的二元论定罪量刑标准与受贿罪不法内涵之间仍然存在难以克服的结构性矛盾。

(三)评述

笔者认为，结构性矛盾与其说是贪贿犯罪与适用统一的定罪量刑标准的矛盾，毋宁说是贪污罪与受贿罪的罪质矛盾。因为在贪污罪的评价上，社会危害性程度主要通过数额予以体现，贪污的对象、手法、危害后果只是部分地反映行为的危害性，修改后的该二元论定罪量刑标准与此基本吻合，而在受贿罪的评价上，数额大小与社会危害程度并无必然关联。*李本灿：《以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系——兼评〈刑法修正案(九)〉(草案)贿赂罪定罪量刑标准的修订》，《南京大学学报(哲学 人文科学 社会科学)》2015年第4期。无论是数额一元论还是数额为主、情节为辅的修正二元论，均无法从根本上克服理论困境。我国现行刑法实定法根据同类客体的原理，将贪污贿赂均作为侵犯了职务行为的廉洁性犯罪。贪污罪的性质由侵财转变为渎职，虽然在体系定位上与财产犯罪保持距离，但贪污罪具有侵犯公共财产所有权的性质依然没有发生变化。*孙谦、陈凤超：《论贪污罪》，《中国刑事法杂志》1998年第3期。原本基于财产犯罪的体系定位所制定的定罪量刑标准也未修正。我国《刑法》第386条的规定，甚至被作为受贿罪的定罪量刑标准，这使得受贿罪间接地遗传了财产犯罪的基因。*参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015年第1期。以受贿罪的认定为例，其“权钱交易”的本质得到了理论与实务的一致认可。*参见张立：《最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉答记者问》，《检察日报》2007年7月9日；陈兴良：《惩治受贿犯罪，刑法需要实质判断——兼评〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》，《检察日报》2007年12月31日。“权钱交易”罪质外化产生的行为“交易性”与一般的经济犯罪极为相似，因此受贿罪也被认为具有经济犯罪的表征。在司法实践中，受贿罪的犯罪对象被聚焦为财产，数额当然地成为定罪量刑的首要标准。基于上述认识，两罪在理论和实务中被作为渎职与侵财的复合犯罪予以对待。例如，《纪要》中就将贪污罪定义为以非法占有为目的财产性职务犯罪。

在现代刑法中，将贪污和受贿视为同一类犯罪，适用相同的法定刑，是我国刑法的特有现象。随着德日刑法理论的引入，以及政策反腐向法治反腐的转变，理论对贪贿犯罪有了更科学的深化。尤其是关于受贿罪法益理论的引入，与现行的定罪量刑标准发生冲突。唯数额论在实务中造成了量刑畸轻畸重，无法准确反映行为的法益侵害程度，这构成了《刑法修正案(九)》加大情节权重的根本动因。长期以来，理论与实务一直停留在对定罪量刑标准表象的质疑，对背后实际运行的双重法益论以及更深层次的法益与构成要件的二元关系缺少应有的反思。这导致立法只是对以往规定进行局部修补，未在根本上消除贪贿犯罪的结构性矛盾。归根结底，作为目前立法指引和解释基准的廉洁性，自然有必要接受法益理论的检视。

二、法益理论对廉洁性的检视

(一)廉洁性本质是行为规范而非法益

在日本刑法中，也曾有过与我国将廉洁性作为贪贿罪法益的相类似的观点。围绕受贿罪保护的法益，小野清一郎、植松正等人在职务行为公正性与不可收买性争论的基础上，提出第三种理念“清廉义务说”，认为受贿罪侵犯了公务员应当清廉的义务。*参见[日]小野清一郎：《刑法讲义各论》有斐阁1949年版，第48页；[日]植松正：《再订刑法概论·各论》，劲草书房1975年版，第68页。该学说笼统地将“公正性说”和“不可收买性说”囊括其中。*刘守芬、许道敏：《日本刑法中贿赂罪问题研究》，《中外法学》1999年第6期。由于“清廉”的含义过于宽泛，且不要求受贿行为与职务行为之间具有关联性，现在日本刑法理论已鲜有认同。我国的“廉洁性说”诞生于法益理论引入之前，其生成与日本的“清廉义务说”具有不同的理论进路，但存在的问题却是相似的。“清廉义务说”在回答“受贿罪法益具体是什么”时，选择以更抽象的上位概念廉洁性(义务)消解公正性和不可收买性内涵的不清晰性，这虽然得到了一个涵摄性更强的法益，但付出的代价却是过于抽象的法益概念与构成要件的紧张关系。“廉洁性说”为了体现贪贿犯罪侵犯深层次的社会关系，也同样追求更为抽象的描述方式。将法益过度抽象，则可能混淆了客体与行为规范的关系。

法益是行为规范保护的真实客体。*Vgl Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), 491, 512-513.分析我国贪污罪与受贿罪构成要件，体现廉洁性的要素是国家工作人员的主体身份及其在行为过程中对于职务便利的利用。前者对应的是主体身份要件，而后者对应的是行为属性，廉洁性并不对应于客观世界中实在性的法益侵害结果。法益应当是主体之外的对象化存在。理论分析认为，职务行为的廉洁性，指的是职务活动的内在规定性，它要求国家工作人员依据法律和有关制度规定承担国家赋予的特定义务，正确行使国家赋予的特定权力。*参见前注，孙谦、陈凤超文。这更加说明廉洁性是一种行为规范，而非规范所保护的对象化客体。关于法益与规范，韦尔策尔教授(Hans Welzel)做出了正确的区分，“作为公务员，你不得贪污公款”这一规范保护的并不是公职人员的忠诚性，而是公务领域的财产所有权。公务员的忠于职守(职务廉洁性)只是一种通过刑罚予以保护的一种特殊社会伦理义务(就和其他风俗习惯以及军队纪律一样)，而非法益。忠诚性的丧失可以体现在对受托保护利益的侵害之中，也可以仅仅体现在单纯违反忠诚的行为之中，而没有侵害任何法益。*Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), 491, 513.我国学者也正确地认识到，在刑法上不能把职务廉洁性这样一个规范当成法益，法益是利益的范畴，规范属于谋取利益的手段范畴；法益是对象性的范畴，规范是非对象性的范畴。将规范归结为法益，便混淆了利益和谋取利益的手段，并抹煞了“违反”与“侵害”的根本区别。*参见刘远：《法益与行为规范的关系：从静态到动态的刑法学诠释》，《法治研究》2017年第2期。综上所述，不难发现，在廉洁性本身属于规范的情况下，依然以其作为同类客体统摄贪贿犯罪，无疑需要检讨。

(二)贪污和受贿具有不同的不法内涵

受制于相对薄弱的刑法理论基础和底蕴，我国的早期刑事立法并没有完全根据法益安排罪名体系的理论自觉，立法对贪贿犯罪的设置更多是出于现象上相似性和经验性的总结。在1982年《决定》中，立法者“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些犯罪活动，严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员”，将原本分属财产犯罪与渎职犯罪的贪贿行为量刑并轨。这从表象上将贪贿理解为以财物为对象的贪利型经济犯罪，并非以法益侵害为出发点的考察。1997年我国《刑法》延续了这一认知，贪贿犯罪被统摄于廉洁性这一抽象客体之下。然而，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害”。*储槐植、梁根林：《贪污罪论要——兼论〈刑法〉第394条之适用》，《中国法学》1998年第4期。因此，在法益理论引入后，廉洁性作为法益的理据何在自然存在疑点。

笔者认为，在表象上，贪污罪表现为“枉法取财”，受贿罪表现为“权钱交易”，它们虽然都侵犯了廉洁性的行为规范，但实则侵犯规范背后不同的对象化客体。德国通说也否认职务犯罪存在统一的保护法益。耶赛克教授(Hans-Heinrich Jescheck)认为，德国刑法有关职务犯罪章节中，某些构成要件所保护的法益是大众对国家机器纯洁以及正直的信赖，而在某些条文中个人法益的保护则又扮演着重要的角色。*Hans-Heinrich Jescheck, in: Jescheck, Hans-Heinrich/u.a., Leipziger Kommentar - Strafgesetzbuch; 10. Aufl. 1988, Vor § 331 Rn. 8.虽然中国和德国关于贪贿犯罪的立法体例并不相同，但耶赛克教授的观点同样具有启发意义。贪污与受贿体现了腐败犯罪的不同面向：前者主要涉及国家与国家工作人员之间的内部关系，后者主要涉及的是国家与公民之间的外部关系，后者才体现了职务犯罪的本质属性。换言之，受贿罪才真正侵犯了职务犯罪的法益，受贿罪的刑罚正当性在于防止国家行政功能因来自外部(使用者)的攻击而导致制度内部(公务员)的腐败，影响人民对制度的信赖，*Vgl. Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, S.315f.其侵犯的是一种集体法益。贪污罪刑法规范保护的并不是国家工作人员忠于职守的行为免受第三人的干涉，本质上仅是国家工作人员从内部对国家主体的财产法益的侵害，*Vgl Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), S.491, 512-513.贪污罪侵犯的是一种个人法益。可见，贪污与受贿具有明显不同的不法内涵。“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。”*张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第217页。两罪虽有以“以利用职务便利”为共同构成要件要素，但因侵犯不同的法益，该要件在两罪中的具体解释也不相同。贪污罪中，为了与利用工作便利窃取、骗取公共财物的行为相区分，利用职务便利通常都与公共财物的管理活动有关，不包括除此之外的一般性职务内容。这与受贿罪中泛化利用职务便利、虚置为他人谋取利益的要件，就抽象的一般职务内容达成权钱交易约定即可成立受贿罪的司法解释倾向明显不同。综上所述，以廉洁性为基础的罪名体系，有悖于以法益安排罪名体系的教义学基本逻辑，造成了个罪中构成要件与法益关系的割裂。立法基于错误的目标检视刑法，司法缺乏正确的指引解释构成要件。在澄清廉洁性本质是行为规范，贪贿犯罪具有不同的不法内涵的情况下，在学理上对贪污罪和受贿罪的法益需要进一步的探讨。

三、贪污罪违反清廉规范侵害国家法人的财产利益

(一)正本清源：贪污罪侵害的是财产法益

贪污罪体现的是国家与国家工作人员之间的内部关系，侵害了国家法人的财产利益，因此，教义学上贪污罪一直被视为财产犯罪，是一种业务侵占行为。多数国家并未设置贪污罪，对于贪污行为的规制一般通过业务侵占罪或侵占罪来实现。以德国刑法为例，原德国《刑法》第350条、第351条曾经规定了贪污罪(Amtsunterschlagung)，将其作为侵占罪的身份犯从重处罚。该罪在1974年施行的《刑法典实施法》(Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. 3. 1974)中被废除。根据现行德国《刑法》规定，对于公务员利用职务进行侵占的行为，应按照第246条第2款关于委托物侵占的规定处罚。*参见马寅翔：《财产罪中重复取得行为的性质界定》，《当代法学》2015年第1期。

国家工作人员违反职务的行为只是在侵害财产法益基础上提升了行为的不法内涵。如体现廉洁性的“利用职务便利”要素只是导致公共财产所有权受损的特定行为方式。这说明“利用职务便利”只属于客观方面的行为要件，而非客体要件。在行为人利用职务便利与公共财产受损之间应当存在因果以及归责关联。利用职务便利意味着行为人将基于业务或职务而占有的公共财产据为己有，是相对于侵占罪而言的加重构成要素。相对于侵占罪往往是临时接受个别委托而占有他人财产而言，贪污罪是基于稳定的职权和业务持续地占有单位的财产，对财产法益的侵犯风险更高，侵害结果更为扩大，行为的不法内涵自然升格，这才是贪污罪相比于侵占罪刑罚升高等次的根本原因。

财产才是贪污罪刑法规范保护的真正法益。这一结论与我国的司法实践也是相符的，比如最高人民法院刑事审判指导案例明确指出，村民委员会成员侵吞征地补偿款的行为定性贪污还是职务侵占的关键在于，征地补偿款的性质究竟是国家财产还是村民集体财产，这最终决定了如何正确界定村民委员会成员的主体身份及其职务性质。*最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，法律出版社2017年版，第15-17页。换言之，行为人所侵犯的财产法益归属构成了区分贪污罪与职务侵占罪的基本界限。这一结论也使我国长期以来指导贪污罪的双重法益说获得了厘清。双重法益论一直难以回答的问题是廉洁性和财产法益两者处于何种关系。有观点认为两者是并列关系；后者观点中也有观点认为两者是主次关系；后者观点中又细分为廉洁性为主和财产为主两种观点。*参见徐留成、王强军编著：《贪污罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第12页。还有观点认为，何者为主取决于特定的社会背景，如果国家权力制约比较完善，公众对公务行为廉洁性有较强信心，且部分官员的腐败行为不至于危及公众对公务行为的信赖感，可以将财产作为主要法益，而廉洁性作为反射性的保护法益；反之，应当将公务行为的廉洁性作为主要法益，财产作为反射性的保护法益。*参见邓超：《财产犯罪原理论》，中国政法大学2007年博士论文，第173-174页。在引入法益理论检验之后，由于廉洁性属于行为规范而非法益，所谓的双重法益论可以正确地解读为防止国家工作人员违反为政清廉的行为规范而从内部侵害国家公共财产，其保护的法益仅为财产法益。

(二)贪污罪与其他财产犯罪之间的关系及问题

在财产法益的视域下，贪污罪还涉及如何处理其与其他财产犯罪之间关系的问题。传统理论认为贪污罪及职务侵占罪的手段囊括了侵吞、窃取、骗取等。*参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社2011年版，第517页。因此，贪污、职务侵占相对于盗窃、诈骗、侵占属于基于特殊主体而设置的加重构成，形成了特殊法与普通法的竞合关系。贪污罪及职务侵占罪同时涵摄三种行为方式在法教义学上将导致以下两方面的问题。

其一是混淆占有转移型与非占有转移型财产犯罪的关系。这体现为“非法占有”在贪污罪构成要件中的体系定位不明。就我国《刑法》第382条贪污罪条文表述而言，“非法占有公共财物”是客观构成要件行为，与第270条侵占罪、第271职务侵占罪“非法据为己有”的行为方式是一致的。然而2003年《纪要》则将贪污定义为以非法占有为目的的财产性职务犯罪。非法占有究竟属于客观构成要件行为还是主观超过要素，并不明确。侵占行为以财物已经处于自己占有之下为前提，属于非占有转移型犯罪，而窃取、骗取行为则只是在非法占有目的的支配下，违背原占有人的意思或利用占有人的意思瑕疵转移财物的占有，将三者统摄于共同的构成要件之内将导致罪名界限的模糊。

其二是罪名之间量刑失衡问题日趋明显。在财产犯罪理论中，占有转移型与非占有转移型犯罪法益侵害程度并不相同。盗窃与诈骗在侵犯他人财产权的同时还侵犯了占有，受到较重的不法评价，而由于缺少对占有法益的破坏，侵占罪具有较轻的不法内涵。在具体的定罪量刑标准上，盗窃罪的入罪数额为1000元至3000元，诈骗罪为3000元至1万元，侵占罪则为5000元；前两者的法定最低刑均为3年以下有期徒刑，后者的法定最低刑是2年以下有期徒刑。贪污罪与职务侵占罪，对上述三种具有不同程度不法内涵的行为方式却设置了统一的数额标准。特别是2016年《解释》将贪污罪的入罪数额提升为3万元至10万元之后，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的量刑失衡问题更为明显。如果以盗窃罪、诈骗罪的定罪量刑标准为参照系，则贪污罪、职务侵占罪入罪数额的提升将变相地成为官员的减刑特权，有悖于严厉打击腐败犯罪的刑事政策诉求。

针对如何处理贪污罪与其他财产犯罪之间的关系的问题，有一种有力的改良理论认为，应当限制窃取、骗取行为成立贪污罪的范围，那就是：仅当国家工作人员共同占有公共财物的情况下，才存在利用职务上的便利窃取公共财产的可能；仅国家工作人员基于职务处理有关财产的事项，并没有直接的处分权限，而需要利用职务上便利使上级处分财产或者使自己或第三人取得财产的场合，才存在利用职务上的便利骗取公共财产的可能。*参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017年第1期。然而，这种观点终究要面临着特别法和普通法竞合理论的考问。

(三)贪污罪仅以侵占为单一行为方式

笔者认为，随着目前财产犯罪理论的发展，尤其是占有概念的扩张，窃取、骗取行为成立贪污罪的空间已几乎不存在。立法之所以将窃取、骗取视为贪污罪的行为方式，与当时对于占有概念的解释仍然局限在事实上的支配有着密切的关系。随着学理上对于占有概念认识的深入，占有除了事实上的支配之外，也包括了法律上支配，即占有既包括事实占有也包括法律占有。在扩张的、去事实化的占有概念下，利用职务便利的情形都可被解释为行为人已然占有：主管公共财物的权力，虽然没有在事实上支配财物，但却拥有对财物的直接处分权，属于在法律上占有财物；保管、经手公共财物的权力，则属于在事实上占有财物。窃取、骗取行为以占有移转为其构成要件要素，其成立前提是财物不处于行为人占有之下，其与利用职务便利中所蕴含的已然占有相互排斥。换言之，贪污罪的行为要素“利用职务便利”与“侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财产”具有内在关联，“利用职务上便利”的实质内涵是行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值上与其后来所占有的公共财产相对应的债权请求权。*参见前注⑧，邹兵建文。综上所述，基于扩张的占有概念，“利用职务上的便利”所实施的贪污行为方式只存在侵占一种可能。

这种理解也与职务侵占罪的最新理论发展相一致。传统观点一直秉持从贪污罪的视角理解职务侵占罪。对职务侵占罪中“将本单位财物非法占为己有”的解释与贪污罪基本保持一致。然而，由于职务侵占罪法定刑(最高十五年有期徒刑)低于盗窃罪和诈骗罪(最高为无期徒刑)，因此，依据传统理论，在公司、企业的工作人员盗窃、诈骗非自己占有的单位财产的情况下，单位人员的身份以及对职务法益双重侵害反而成为依法被“优待”降格处理的“护身符”。近年来，职务侵占罪刑法规范所保护的法益仅仅是财产、其手段行为仅仅是侵占已成为有力学说。*参见周啸天：《职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读——以单一法益论与侵占手段单一说为立场》，《政治与法律》2016年第7期；张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017年第1期。然而作为职务侵占罪母体的贪污罪，却仍然墨守成规，秉持错误的理论，显得不合时宜。特别是我国《刑法》第271条第2款规定：“国有公司、企业以及其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪处罚。”如果认为盗窃、诈骗行为不包括在职务侵占的手段内，那么与贪污罪的认定则产生逻辑性的矛盾。

四、受贿罪侵犯职务行为不可收买性这一集体法益

(一)财产不是受贿罪保护的法益

传统理论立足于“权钱交易”的受贿罪本质，强调受贿行为“交易性”的形式特征，从而使得受贿罪具有了经济犯罪的表象。参照贪污罪的定罪量刑标准又使得对受贿罪中公权力要素的评价缩减为数额的计算，受贿罪罪量计算的唯一标的便是“钱”及其数额；财产法益的权重不当地提升；不但意味着没有侵犯财产法益的行为不可能成立受贿罪，还意味着数额才是受贿罪法益侵害程度的唯一标准。理论上部分学者提出将财产作为受贿罪保护法益的观点，司法实务中过分关注受贿数额，刑事裁判陷入“计赃论罪”的窠臼，以及刑事立法上形成将非财产性利益排除出贿赂范畴的主导意见等均归结于这一原因。

将财产作为受贿罪法益带来对受贿罪认知的混乱，并成为制约贿赂犯罪可罚性的因素。关于受贿罪的法益，德日刑法理论在日耳曼法和罗马法立场上，形成了“不可收买性说”、“公正性说”、“信赖说”等法益学说。*关于贿赂犯罪法益的讨论，参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第574页。然而无论何种法益学说，可以肯定的是，没有一种观点认为贿赂罪是针对财产的犯罪。*参见前注，张明楷文。基于受贿罪的法益理论，“权钱交易”的实质标的物是“权”而非“钱”，受贿罪的不法内涵是对“权”的不法交易，而财产在受贿罪构成要件中并不具有任何体系性地位。作为“权”的对价之一，“钱”虽能部分折射受贿罪法益侵害的程度，但不能替代并成为受贿罪的法益。受贿罪不法内涵决定了财产数额并非是贿赂犯罪的必要条件，财产数额并不等于贿赂犯罪的罪量。与财产在贪污罪中的体系定位相比较，财产并不是受贿罪构成要件的内容。这也说明了受制于贪污罪的定罪量刑标准，体现受贿罪不法内涵的“权”的量化标准缺失，而“钱”的权重则被不当提升，引发了受贿罪不法内涵与罪量评价标准的矛盾。

(二)从廉洁性到不可收买性

将财产法益剔除出受贿罪的法益后，剩余的廉洁性也已被证明不是适格的法益，理论上需要考虑的问题则是何种法益能够准确体现受贿罪的不法内涵。努力的方向显然需要讨论廉洁性规范所保护的对象化客体究竟为何。有学者提出，进一步限定清廉义务的内容，将“受贿行为”与“职务行为”关联起来，充分考量受贿罪“权钱交易”的本质，应该是确定受贿罪保护法益所瞄准的方向。*付立庆：《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡》，《法学家》2017年第3期。理论上对于廉洁性的限定，主要面临公正性和不可收买性这两种选择。两者都需要从集体法益的角度进行审视：公正性和不可收买性是否是适格的集体法益以及在中国语境下何者更优。

罗克辛(Claus Roxin)认为，集体法益是以个人自由发展、个人基本权实现的目的为基础的国家系统正常运作所必要的现实或目标，是个人发展的社会条件。*Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bd. I,2006, §2 Rn.7.相对于个人法益而言，集体法益更为抽象，更容易走向理念化而丧失了法益的实体根基。因此，即便是集体法益，仍必须坚持法益的实体性。黑芬德尔教授(Roaland Hefendehl)认为，这种实体性是建立在实情基础上的状态，这种实情是随时可变，甚至是可以消解的。*Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Loeln u. a. 2002, S.28.因此，还必须坚持法益侵害具体化的原则，这意味着法益的侵害通常是实际的，可以被证明的。相比于廉洁性，不可收买性与公正性均具有实体性的内容，可以通过集体法益适格标准的检验。

对于中国语境下的选择，有观点认为，受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。*黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，《法学研究》2017年第1期。设置受贿罪的目的是防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系，使得职务行为被不公正地实施。贿赂犯罪所处罚的对象，正是收受贿赂这种行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。*[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第719页。不过，采“公正性说”一则意味着受贿罪将被理解为侵犯公正性的危险犯，二则无法说明以合法的职务行为收受贿赂仍然成立受贿的问题。因此，“在现有立法规定之下，在受贿罪法益问题上采不可收买性说是一种虽然无奈但却最具说服力的选择”。*同前注，付立庆文。选择不可收买性作为受贿罪的保护法益，一方面在于它是廉洁性规范保护的对象化客体，另一方面在于它契合我国受贿罪的构成要件，符合我国对受贿罪的传统理解。

(三)基于不可收买性的教义学分析与反思

从不可收买性出发，可以看出传统理论对“权钱交易”理解偏差的根源在于两点：一是惑于形式，未能洞彻实质；二是囿于客体，未能在构成要件和法益关系的维度下正确展开定罪量刑。“权钱交易”与“不可收买性说”具有相同的出发点，所不同的是，我国立法通过构成要件限制了法益的保护范围，突出表现为两点：一是对权钱交易的具体化程度提出了更高的要求，收受财物的同时须“为他人谋取利益”，在入罪时排除了德日刑法中没有具体请托事项的单纯型受贿；二是“钱”的规定意味着贿赂的范围只能限于财产性利益，难以扩张至非财产性利益。因此，我国对惩治贿赂犯罪的限制不在于法益的选择，而在于构成要件的限制。

上述分析也解决了理论上对贿赂范围的争论。为应对层出不穷的新型贿赂犯罪，理论界就贿赂内涵的扩张形成了“完全扩张说”和“限制扩张说”。前者主张借鉴世界上主要法域的立法与理论，并依据《联合国反腐败公约》的规定，将贿赂内涵扩张至一切不正当利益(好处)；后者则主张将贿赂限于财产性利益。后者因为得到司法、立法的认可，获得了对贿赂范围修订的绝对话语权。2016年《解释》第12条明确规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。前任最高人民法院领导在反对“完全扩张说”时提出，将贿赂扩大至非财产性利益，将使行、受贿关系变得模糊不清，权钱交易的本质无从体现，同时会因无法计量而面临司法具体操作的问题；国际条约的国内法转化，需要综合考虑我国的国情、社情以及文化传统等因素。*参见熊选国：《修改刑法打击贿赂犯罪的五项建议》，《法制日报》2007年10月14日。这体现了传统理论的认识误区对刑事立法和司法的影响。从受贿罪的法益分析，权钱交易的标的物是“权”而非“钱”，受贿罪法益侵害性根本体现为公权力的不法交易。因此，不止“公权”与“私财”的不法交易，“公权”与“私利”的不法交易也同样亵渎了不可收买性，并且往往具有更大的隐蔽性和腐蚀性。“权钱交易”在我国特定时期虽具有历史合理性，但长远看来，转向“权(力)利(益)交易”无疑更为契合理论与实践。我国对贿赂犯罪入罪“抬高枪口”，落后于国际反腐败最低限度的要求，有违党和国家铁腕治腐的方针。“完全扩张说”不但符合全面推进我国反腐败斗争的实际需要，满足《联合国反腐败公约》的要求，而且在法理逻辑、解释论上以及实务操作中不存在任何障碍。*参见梁根林：《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》，《中国法律评论》2015年第2期。

五、结 论

基于法益理论的基本原理审视廉洁性，可以得出如下结论。第一，廉洁性作为贪贿犯罪的同类客体，沿袭了两罪同罪同罚的立法传统，是上个世纪末我国立法与理论从更为深层的社会关系对什么是腐败、刑法惩治何种腐败犯罪等基本问题的一次认识飞跃。由于缺乏法益理论的指导，以廉洁性统摄贪贿犯罪不具有教义学的科学性，造成了贪贿犯罪罪名体系以及定罪量刑标准的结构性矛盾。长期以来，理论界与实务界一直停留在对定罪量刑标准表象的质疑上，而对其背后实际运行的双重法益论以及更深层次的法益与构成要件的二元关系缺少应有的反思。这导致立法只是对以往规定进行局部修改，未在根本上予以修缮。第二，基于法益理论的检视，我国贪污罪与受贿罪构成要件中，体现廉洁性的要素是国家工作人员的主体身份及其在行为过程中对于职务便利的利用。前者对应的是主体身份，后者对应的是行为属性，这说明廉洁性其实是一种行为规范，而非规范所保护的对象化客体。贪污与受贿体现了腐败犯罪的不同面向：前者主要涉及国家与国家工作人员之间的内部关系，后者主要涉及的是国家与公民之间的外部关系。第三，根据贪贿犯罪不同的不法内涵，应使贪污罪回归财产犯罪，受贿罪回归渎职犯罪。在我国身份二元的立法传统下，更具有操作性的做法是保留贪贿犯罪单设章节的体例，然而理论上不应再将廉洁性作为贪贿犯罪的类罪法益，应承认两者具有不同的保护目标，并设置不同的定罪量刑标准。就贪污罪而言，应当基于财产法益进行正本清源，妥善处理与其他财产犯罪之间的关系。就受贿罪而言，须基于受贿的不法内涵在罪量标准中突出公权力因素的权重。同时，应当反思财产在受贿罪中权重过大的现状，逐步修订受贿罪的构成要件，首先，可以取消“为他人谋取利益”要素，将单纯型受贿纳入规制范围；其次，在条件成熟时彻底清除财产对受贿罪的错误制约，将一切“权(力)”与“利(益)”不法交易的行为纳入受贿罪刑法规制范围。