不干预、规制与自律：限制自带消费品入场消费行为的法解释学分析

(福建师范大学法学院，福建福州 350117)

以“谢绝自带酒水”为典型表现形式的限制自带消费品入场消费行为长期受到人们的关注和热议。在《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称：《消法》)修改之前，建议将“不得限制自带消费品入场消费行为”写入《消法》的呼声很高，但2013年《消法》全面修订后仍然对此保持沉默。2014年2月12日最高人民法院在对《中国消费报》的采访回函中表示：“餐饮业中的‘禁止自带酒水’‘包间设置最低消费’属于服务合同中的‘霸王条款’，是餐饮业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定。”*蔺丽爽：《最高人民法院明确“禁止自带酒水”属餐饮业“霸王条款”》，http://finance.ifeng.com/a/20140214/11655847_0.shtml，2017年6月6日访问。然而，最高人民法院对“禁止自带酒水”行为的定性，并没有平息这一争论，相反，这一回函引发了更大的争议，有人批评称最高人民法院的回函是“霸王解释”。*参见傅蔚冈：《禁止自带酒水的规定很合理——是霸王条款，还是霸王解释？》，http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=3&id=9860953，2017年6月6日访问。消费者自带消费品入场消费这一行为，是应当提倡、反对还是听之任之？经营者限制消费者自带消费品入场消费这一行为，是正当的商业行为，还是“霸王条款”？政府是应当通过法律采取措施，还是任由经营者与消费者通过市场自主抉择？笔者于本文中拟从剖析《消法》2013年修订前相关法规和行业规范制定和出台入手，试图通过分析系统回答以上问题。

一、相关法规、行业规范制定和出台引发的思考

2009年公布的《河南省消费者权益保护条例(草案)》中规定：“饭店不得设定最低消费，不得拒绝消费者自带酒水、饮料，不得收取开瓶费、包间费等不合理的费用。”其后，河南省人大常委会通过的《河南省消费者权益保护条例》没有保留该规定，而是将其改为：“餐饮业的经营者应当尊重消费者对服务内容和服务项目的选择权。经营者对所提供的食品和服务，应当事先将价格明确告知消费者，不得附加不公平的限制条件。”

2010年4月21日，武汉市餐饮业协会、武汉市个体私营企业协会和武汉市消费者协会联合发布《武汉餐饮行业经营规范》，*武汉市消费者协会作为消费者权益保护组织，参与制定不利于消费者的行业规范，该现象是值得深入思考和研究的，笔者限于本文主旨，不对该问题展开阐述。其中规定：“餐饮企业有权接受或谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅……有权对消费者自带酒水和食品收取相应的服务费……”该规范发布后舆论大哗，批判之声不绝于耳。同年4月26日，该规范做了修改后以武汉餐饮业协会的名义重新发布，未提“有权谢绝消费者自带酒水和收取服务费”，改为“提倡免收服务费，若收费应明码标价”。

对于限制自带消费品入场消费行为，广大消费者一直不满。以上两起事件表明，这种不满引起了立法者和经营者的自律组织即行业协会的重视和回应。立法者和行业协会的这种重视和回应基于不同的目的，通过不同的路径，最后竟殊途同归，该现象颇值得深思。

河南省人大常委会出于保护消费者合法权益的目的，对消费者的呼声做正面回应，拟禁止经营者限制自带消费品入场消费的行为，但通过的《河南省消费者权益保护条例》还是删除了有关规定。这表明，河南省人大常委会最终认为通过地方法规的形式禁止经营者限制自带消费品入场消费行为并不合适，对之采取了放任态度，任凭市场主体自主抉择。武汉餐饮业协会作为餐饮企业的行业自律组织，以维护行业利益为己任，面对消费者对限制自带消费品入场消费行为的质疑，试图通过行业规范的形式为该限制行为提供正当性的依据。其规范出台后迫于舆论压力又迅速作了修改，删除了宣示经营者有限制自带消费品入场消费的权利的内容，并规定“若收费应明码标价”，回归了行业自律。

二、放任：法律不禁止“限制自带消费品入场消费行为”的理据分析

2013年《消法》全面修订中，没有对“限制自带消费品入场消费行为”作出禁止性规定，似乎没有回应此前广大消费者对禁止限制自带消费品入场消费行为的诉求。然而，在市场活动中，法律没有表态本身就是一种态度，法不禁止即自由，换言之，法律实际上允许经营者实施限制自带消费品入场消费行为。这一做法是具有充分的理据的。

(一)限制自带消费品入场消费行为属于市场能有效调节的行为

党的十八大报告提出，让市场在资源配置中起决定性作用。为此，必须减少政府的干预。按照经济学的一般原理，在竞争市场上，自主交易导致价值最大化，而国家的干预不仅本身有成本，且阻碍了资源配置的优化和效率的提高。因此，市场能够有效调节的，由市场主体自决；政府只应在市场失灵的领域发挥作用。

经营者与消费者之间是通过交易发生关系的，马克思说过，商品是天生的平等派，*马克思：《资本论(第1卷)》，人民出版社1975年版，第102页。商品交易应当在平等者之间进行。在民法上，经营者与消费者的地位是平等的，按照私法自治和契约自由的精神，经营者与消费者之间的关系主要由双方签订的合同来调整，政府并不干预。由于消费者相较经营者在经济力量、信息掌握等方面的弱势地位，双方地位存在客观上的不平等。这种不平等往往导致经营者损害消费者的权益的情形发生。为了防止经营者利用其优势地位损害消费者的合法权益，法律对消费者给予特殊保护、倾斜保护，体现法律的“父爱主义”。*参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第264页。例如，对所谓“霸王条款”效力的否认就是典型的表现。然而，法律对消费者的特殊保护、倾斜保护，以达成双方的权益均衡为限，不是要赋予消费者高于经营者的特权。消费者权益的保护应与市场交易自由相结合，不得借口保护消费者权益肆意限制市场主体的自由。

限制自带消费品入场消费行为，属于市场能够调节的领域，应由市场调节，即由市场主体自主决策：经营者基于自身的条件决定是否限制自带消费品以及如何限制，消费者根据自己的情况自主决定是否与限制自带消费品的经营者进行交易，根本无需政府干预。

(二)限制自带消费品入场消费行为是经营者行使经营自主权的行为

在市场经济条件下，经营者享有经营自主权。所谓经营自主权，是指经营者依法在不损害公共利益和他人利益的情况下，享有自主决定经营事务的权利，包括自主决定经营方式、自主定价、自主确定目标客户、自主确定交易条件等。限制自带消费品入场消费行为，它是经营者自主确定目标客户或自主确定交易条件的行为，它表明经营者不愿意为自带消费品的消费者提供服务，或者对自带消费品入场消费的消费者要附加额外的服务条件，如加收服务费。前者是对交易对象的选择，经营者对交易对象的选择是一种常态，任何经营者都不可能将所有的人作为交易对象，总是会通过交易条件的设定来定义自己的交易对象群体，如会员制俱乐部只为会员提供服务或者对非会员收取较高的服务费。后者是对交易条件的设定，其中加收服务费属于对价格条件的设定。

经营者的经营自主权是市场自由的体现和基本要求。市场经济是建立在市场自由的基础上的，要使其在资源配置中起决定性作用，就必须充分尊重市场主体的自由，于经营者而言，就是要尊重其经营自主权，使其不受到不合理、不公平的限制。自由仅仅因为自由本身才应当受到限制，经营自主权既然是基于自由的权利，只有在遇到其他基于自由的权利边界时，才应当受到限制，例如，经营者在行使经营自主权时，不得损害其他经营者、消费者的合法权益。

(三)限制自带消费品入场消费行为并不必然侵犯消费者的自主选择权

市场自由于消费者而言，就是消费者享有自主选择权，即自主选择商品或者服务的权利，其具体包括：自主选择提供商品或者服务的经营者；自主选择商品品种或者服务方式；自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。这已为各国消费者保护法所确认。消费者享有自主选择权和经营者享有的经营自主权这两种权利是平等的。一般来说，两者并行不悖。不过，这两种权利之间也存在一定的紧张关系，这种紧张关系可以通过订立合同过程中的磋商和达成一致得到解决。对于经营者设定的“限制自带消费品入场消费”这种交易条件，消费者可以通过“用脚投票”的方式自主选择接受或者不接受。“当市场的竞争能够为消费者提供足够多的饭店选择时,消费者完全可以‘用脚投票’，选择接受‘自带酒水’的饭店就餐。”*李剑：《消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑——对“酒水不能自带”规定的思考》，《现代法学》2007年第6期。“商家为实现自身利润最大化，通过设立的‘禁止观众自带饮料’、‘最低消费’等行规戒律是对消费者进行了选择，选了对商家提供的商品及劳务的总体评价高者，而弃了评价较低的消费者。然而，商家的这一选择没有妨碍消费者的选择，消费者可以通过‘用脚投票’的方式选择与自己的收入和偏好相适应的产品劳务，只要该产品和劳务属于非垄断提供，……。”*汪淑珍、许成安：《论政府干预市场和管制价格的边界——一则“观众诉影院侵犯选择权案”的经济学阐释》，《财经理论与实践》2009年第2期。如果消费者选择不接受，属于行使“自主选择提供商品或者服务的经营者”的权利；如果消费者选择接受，则不“自带消费品入场消费”是其自愿选择的结果，构成合同义务。“合同是消费者自愿达成的，合同生效后，当事人就必须遵守合同，而合同必然会对合同当事人的行为有所限制，接受这种限制，是履行合同义务的行为，是行使选择权的结果。”*王新红：《经营者限制消费者自带消费品入场消费行为的法律分析》，《海峡法学》2011年第2期。

(四)限制自带消费品入场消费行为具有正当性

首先，试举两个自带消费品入场消费的极端事例来分析限制自带消费品入场消费行为的合理性。其一，在一个火锅店，消费者只要了一份锅底，其他食品、饮品均自带。其二，在一个五星级的酒店包房里，消费者只要了一盘青菜，其他食品、饮品均自带。这种情形经营者接受不了，普通消费者也会觉得这对经营者不公平。如果法律禁止经营者采取限制消费者自带消费品的行为，虽然以上荒诞的图景出现的可能性甚微，但法律不允许经营者限制这种荒诞图景出现，本身就不具有正当性。

其次，依常识判断，到酒吧消费，自带酒水是不合适的，到饭店消费，自带饭菜是不合适的，如果酒吧限制自带酒水、饭店限制自带饭菜，相信很少人会有异议，如果认可“法律不能违背常识”的观点，则法律不应对酒吧经营者限制消费者自带酒水、饭店经营者限制消费者自带饭菜的行为持否定态度。

再次，仔细审视以上常识，人们不难找到支持这种常识的正当性依据：酒吧主要是通过销售酒水来获取利润的，酒吧除了提供酒水以外，还必须提供必要的消费环境、节目表演和服务，这些都是不收费的，不过，尽管这些项目不收费，仍不是免费提供的，其费用包含在消费者消费的酒水中，这也是酒吧的酒水价格远远高于市场上同类酒水零售价的原因。不仅如此，由于不同酒吧提供服务的品种、质量和水平不一样，同类酒水在不同酒吧的价格也不一样。消费者到酒吧消费，不仅仅是为了喝酒，还为了享受酒吧提供的各种表演节目以及酒吧的环境、氛围。如果消费者自带酒水进入酒吧消费，就是无偿地享用酒吧提供的消费环境和各种服务，这显然是对酒吧经营者利益的侵占。同样的道理可以说明饭店经营者限制自带饭菜的正当性。由此可以推论，对于具有类似性质的限制自带消费品入场消费行为，均可以认定其正当性：经营者为消费者的消费提供消费环境和服务，消费环境和服务虽然不单独收取费用，但并不是免费提供的，这些费用融入了消费者消费的消费品中，也就是说，消费品的价格，不仅仅是消费品自身的价格，而是包含了经营者所提供的消费环境、服务的价格。消费者自带消费品，不需要向经营者支付消费环境和服务的费用，却可以享用经营者所提供的消费环境和服务，这对经营者来说并不公平。限制自带消费品入场消费行为正是对这种不公平的矫正，具有正当性。

最后，限制自带消费品入场消费行为与损害消费者合法权益不具有必然联系。主张法律应禁止限制自带消费品入场消费行为的主要理由是该行为损害消费者的自主选择权和公平交易权。客观地说，由于经营者采取一些不适当的手段限制自带消费品入场消费，如未尽告知义务、收取过高的服务费等，有可能损害消费者的自主选择权和公平交易权。然而，这不是限制自带消费品入场消费行为所固有的属性。就自主选择权来说，只要经营者没有使用欺诈、胁迫、乘人之危等扭曲消费者意志的手段，消费者能够知悉限制自带消费品入场消费行为的内容，就不会发生侵犯消费者的自主选择权的情形；就公平交易权来说，只要经营者限制自带消费品入场消费行为具有相应的对价，也不会侵犯消费者的公平交易权。换言之，限制自带消费品入场消费行为不具有侵犯消费者权益的固有属性，法律不应一概禁止。

综上所述，是否限制自带消费品入场消费属于经营者经营自主权范围，限制自带消费品入场消费行为具有正当性。如果法律禁止经营者采取限制自带消费品入场消费行为，就是不恰当地限制了其经营自主权，对经营者来说是不公平的。“法律是善良与公平的艺术”，明显不公平的规则不具有合法性和正当性，故《消法》在2013年修订时没有对限制自带消费品入场消费行为做任何规定；河南省人大常委会在最后通过的《河南省消费者保护条例》中未保留草案中关于禁止限制自带消费品入场消费行为的规定。这些均是理性的、正确的选择。我国最高人民法院将餐饮业中的“禁止自带酒水”的殿堂告示认定为霸王条款，否认其合法性，不恰当地干预了企业的经营自主权，属于公共权力不恰当地干预市场，徒增社会成本、导致社会福利的净损失。从表面上看，这种干预似乎是维护了消费者的利益，然而仔细分析，结论却是相反的：该举措从总体上减损了消费者剩余。*参见颜辉、蒋杂云：《餐饮业“禁止自带酒水”条款的存与废——对最高人民法院答复的质疑》，《温州职业技术学院学报》2015年第1期。

三、规制：经营者实施限制自带消费品入场消费行为时应承担的义务

限制自带消费品入场消费行为虽然属于经营者行使经营自主权的行为，但任何权利均不是绝对的，它必须在法律设定的范围内行使，同时，权利的行使不得损害公共利益和他人利益。经营者的经营自主权也是如此。对于限制自带消费品入场消费行为，是否应当通过法律规定将它排除出经营者的经营自主权范围，就要看它是否损害了社会公共利益和他人利益，具体表现为是否损害了消费者的合法权益。笔者之前的论述已经表明，自带消费品入场消费行为并不必然损害消费者的合法权益，不应加以禁止。然而，这并不等于说，经营者在为限制自带消费品入场消费行为时，可以恣意而为。从我国现行法来看，经营者在实施限制自带消费品入场消费行为时，应当履行以下义务。

(一)告知和明码标价的义务

经营者在做出限制自带消费品入场消费行为时应履行事先告知和明码标价的义务。限制自带消费品入场消费包括两种形式：一是拒绝消费者自带消费品入场消费；二是对消费者自带的消费品收取服务费。对于第一种形式，经营者应履行事先告知的义务；对于第二种形式，经营者除了应履行事先告知的义务外，还应履行明码标价的义务，即必须在与消费者订约前告知消费者其将对消费者自带的消费品收取服务费以及明确的服务费收取标准。

消费者与经营者在法律上是平等的，由经营者单方做出限制自带消费品入场消费行为要对消费者产生约束力，必须使之成为消费合同的一部分。合同是双方意思表示一致所达成的协议，既然限制自带消费品入场消费是合同的内容，作为合同当事人的消费者必须知悉该内容，否则，意思表示一致就无从谈起。经营者尽事先告知和明码标价的义务，就是为了保证消费者能够知悉合同的内容。如果经营者未尽事先告知和明码标价的义务，则限制自带消费品入场消费未能成为合同条款，仅是经营者的单方意愿，对消费者没有约束力。

从法律规定来看，《消法》第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。我国《价格法》第13条规定，经营者提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明服务的项目、收费标准等有关情况，不得收取任何未予标明的费用。《禁止价格欺诈行为的规定》第5条规定，经营者提供有偿服务，应当依法明码标价。经营者采取限制自带消费品入场消费措施属于消费者有权知道的服务内容，根据以上规定，经营者应当事先告知消费者，其中，经营者向消费者收取自带消费品的服务费，依以上规定应当明码标价，没有明确标明的，不得收取。对于经营者违反这一法定义务的责任后果，法律也可以加以明确，以此促进经营者主动承担披露义务。*参见俞梦睿：《消费者冷静期制度的法律属性与立法定位》，《江淮论坛》2017年第1期。

(二)不得与其他经营者订立共同实施“限制自带消费品入场消费行为”的垄断协议的义务

经营者限制消费者自带消费品入场消费没有侵犯消费者的选择权，是以经营者提供商品或服务是竞争性的，市场上有无数提供同类服务的经营者，消费者可以“用脚投票”为条件的。如果经营者提供的产品或者服务是垄断的，能否采取限制消费者自带消费品入场消费的行为，则还要看这种限制是否属于滥用市场支配地位的行为，如果该行为构成滥用市场支配地位，即为反垄断法所禁止。就目前争论的经营者限制消费者自带酒水的行为而言，所涉及的行业均属自由竞争的行业。不存在滥用市场支配地位的问题。如果经营者之间达成“限制自带消费品入场消费”的协议，共同做出“限制自带消费品入场消费”的决定，或者协同采取“限制自带消费品入场消费”的行为，就属于达成联合抵制交易的垄断协议，违反了我国《反垄断法》第13条的规定。此时，限制自带消费品入场消费行为就成了实施垄断协议的行为，为法律所禁止。需要指出的是，在这里，我国《反垄断法》禁止的不是限制自带消费品入场消费行为本身，而是经营者之间就限制自带消费品入场消费达成垄断协议的行为。

(三)不得利用格式条款损害消费者权益的义务

格式条款是当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定，未与对方协商，并且不允许对方当事人对其内容做变更的条款。消费者与经营者签订的合同，主要是格式条款。由于格式条款的提供方一般处于优势地位，往往可以将预定的合同条款强加于对方，排除双方就合同条款进一步协商的可能性。这样，格式条款的提供方常常利用这种优势地位损害交易相对人的利益，其结果是导致双方签订的合同不公平，有违公平原则。我国《合同法》第39条、第40条对格式条款做了做了特别规定。《消法》第26条在我国《合同法》已有规定的基础上进一步规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”限制自带消费品入场消费的店堂告示属于典型的格式条款，必须符合我国《合同法》《消法》关于格式条款的规定。如果限制自带消费品入场消费的店堂告示违反了以上法律规定，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，当然也就属于无效条款。其主要有以下两种情况。第一种情况是给消费者附加合同目的以外的义务。合同应当只规定合同目的以内的内容，如果可以规定合同目的以外的内容，则合同可能沦为侵犯他人自由和权利的工具。如果经营者提供的不是提供消费品的经营项目，其合同就不应当涉及消费者是否自带消费品入场消费的问题。例如，银行提供金融服务，机场、车站、码头提供运输服务，就不得限制消费者自带消费品入场消费。如果他们通过格式条款限制自带消费品入场消费，给消费者增加了没有对价的义务，就属于“加重对方责任”的格式条款，是无效条款。当然，经营者基于经营活动的特殊要求，如为了安全、为了维护良好的消费环境，是可以禁止消费者自带消费品入场消费的，如机场为了安全禁止消费者自带饮品进入候机大厅，非提供食品的经营者为了良好消费环境禁止在其经营场所进食等。第二种情况是显失公平的情况。这通常发生在经营者对消费者自带消费品入场消费收取高额服务费的情况下。显失公平的合同条款是可变更、可撤销的。如果经营者限制消费者自带消费品入场消费的格式条款显失公平，则消费者可以要求变更或撤销。

四、自律：行业规范关于限制自带消费品入场消费行为的规定的分析

限制自带消费品入场消费现象出现于何时，无从考证。它成为一个引起消费者与经营者矛盾的问题则缘起于2002年3月中国旅游饭店协会发布的《中国旅游饭店行业规范》。该规范第29条规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”从此，“谢绝自带酒水”渐渐成为全国餐饮业的行规。对于自带酒水的消费者收取“开瓶费”也就成了衍生出来的惯例。虽然限制自带消费品入场消费行为属于经营者行使经营自主权的行为，但行业规范宣示经营者的这种权利、积极肯定限制自带消费品入场消费行为却是不适当的。2009年8月，中国旅游饭店协会修改了该规范，其中第29条修改为：“饭店如果谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，应当将谢绝的告示设置于经营场所的显著位置，或者确认已将上述信息用适当方式告知客人。”这就使相关行业规范从宣示权利回归了行业自律。

(一)引导经营者实施限制自带消费品入场消费行为超越了行业规范的性质和目的

行业自律组织是介于政府和私人之间的第三部门，是政府与私人连结的重要桥梁。行业自律组织一方面代表行业向政府表达行业的利益诉求，另一方面通过对行业经营者的约束缓解政府监管的压力。行业自律主要是通过行业规范来实现的。行业规范是行业自律组织为了行业整体利益，对作为其组织成员的行业内经营者的经营行为进行约束的规范。它起两方面的作用：防止个别经营者的败德行为影响整个行业的健康发展；制定行业经营标准，为行业内经营者规范经营提供指引。行业自律组织是行业内经营者在自愿的基础上共同组建的，行业自律组织有制定行业规范的权利，该权利不是公权力，它来自行业内经营者的授权，只能约束行业内经营者的行为，只对行业内经营者有效。

行业规范的性质和目的决定了，对行业内经营者的权利，行业规范只可以规定其对内的权利，即作为行业自律组织的成员所享有的成员权。行业规范不得规定经营者对外的权利，经营者对外享有哪些权利是由法律规定的，行业规范无权作出规定。有人为原《中国旅游饭店行业规范》第29条辩护称：“《行业规范》第29条是为会员提供的标准条款,是饭店向消费者提出形成买卖合同的约定条件,其内容不违反法律规定。”*韩玉灵、郭庆：《从法律角度看“能否自带酒水”的争论》，《旅游学刊》2002年第5期。这种辩解是不能成立的。虽然“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用”，但是，将其写入行业规范却是不合适的，也是不能对外部产生约束力的。涉及饭店对外权利的宣示，该内容不属于行业自律的内容，不应写入行业规范。

(二)引导经营者实施限制自带消费品入场消费行为存在负外部性

尽管行业规范只对行业内经营者有约束力，但经营者遵守行业规范的行为具有外部性，即必然对社会特别是对经营者的交易对象的利益产生影响。这种外部性可能是正外部性，也可能是负外部性。对于产生正外部性的行业规范，社会和交易相对人当然欢迎；但产生负外部性的行业规范，其正当性就值得质疑了：任何人都不能将自己的利益建立在损害公共利益或他人利益的基础之上，经营者不能这样，经营者的自律组织也不能这样。因此，不损害公共利益及他人利益构成行业规范的限度。尽管经营者有权自主决定是否采取限制自带消费品入场消费行为，但行业规范不能鼓励、引导经营者采取该行为。因为行业规范的鼓励和引导，在客观上起到了限制竞争的效果，它使经营者之间达成了不在这方面进行竞争的默契，其结果是，尽管市场上有无数提供同类服务的经营者，但消费者却无法“用脚投票”，因为无论走到哪里，经营者都限制自带消费品入场消费。这不符合鼓励竞争的公共政策，不利于消费者，属于损害公共利益及他人利益的行业规范。

(三)对限制自带消费品入场消费行为加以规范和约束是行业规范自律的体现

行业自律组织以维护行业经营者的整体利益为己任，行业规范是实现行业整体利益的工具，因此，行业规范立足于行业经营者的利益是可以理解的。然而，立足于经营者的利益并不意味着要以损害社会公共利益和他人利益为代价。经营者利润的实现，有赖于交易相对人对其产品和服务的购买，只有赢得交易相对人的信任，交易才可能是低成本、高效益的。相反，对社会公共利益和他人利益的损害必将殃及整个行业的社会评价，使交易相对人丧失对行业经营者的信任，从而加大交易成本、抑制交易规模，并最终损害行业的整体利益。这是一种行业经营者和交易相对人“双输”的局面。因此，即使不是从法律的角度看，行业规范也不应当损害社会公共利益和他人利益。

经营者与交易相对人完全有可能“双赢”，行业规范对经营者的自律是实现这种“双赢”的重要方式。行业规范通过约束经营者的败德行为，从而为整个行业赢得交易相对人的信任，降低交易成本、提高交易效率、扩大交易规模。因此，行业自律组织应当转变观念，在对行业经营者自律上下功夫，而不是挖空心思，在损害他人利益方面谋求行业的整体利益。行业规范应当真正成为行业自律的行为准则，而不是行业不当利益的宣言书。对是否限制自带消费品入场消费问题，经营者和消费者之间的博弈完全可以达成有效率的结果，行业规范无需对其指手划脚，同时，为了防止经营者利用限制自带消费品入场消费行为损害消费者利益、从而影响行业信誉的情况发生，经营者采取限制自带消费品入场消费的行为，恰恰需要行业自律规范。

原《武汉餐饮行业经营规范》和原《中国旅游饭店行业规范》中的“餐饮企业有权接受或谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅”、“有权对消费者自带酒水和食品收取相应的服务费……”规定经营者有权这么做，但是，把这些内容写入行业规范却不合适，因为它违背了行业规范的性质和目的，行业规范应是约束行业内经营者的行为规范，经营者对外享有哪些权利是由法律规定的，行业规范无权作出规定；它客观上起到了鼓励、引导行业经营者采取限制自带消费品入场消费的一致行为的限制竞争效果，不利于消费者，对社会公共利益产生了负面影响。修订后的《中国旅游饭店行业规范》第29条和修改后的《武汉餐饮行业经营规范》删除了权利宣示的内容，突出了对经营者实施限制自带消费品入场消费行为的规范和约束，使行业规范回归行业自律。

五、结 论

在市场经济条件下，市场能够有效调节的，政府不应通过法律加以干预；如果市场主体的自主决策危害社会公共利益或他人利益，则政府不应袖手旁观，应当通过法律加以规制。行业协会作为行业自律组织是行业利益的代表，主要通过行业自律来维护行业整体利益，行业规范是行业自律组织实现行业自律的工具，不应成为牟取行业不当利益的手段。对限制自带消费品入场消费行为，法律无需介入，不能在“消费者权益保护法修正案”中做禁止经营者为限制自带消费品入场消费行为的规定；行业规范应当自律，不仅不能组织、引导经营者实施限制自带消费品入场消费行为，相反，为了防止经营者不当实施该行为，损害行业整体利益，行业规范应当对限制自带消费品入场消费行为加以规范。《消法》《河南省消费者权益保护条例》对此的沉默，体现了法律的不干预态度；原《中国旅游饭店行业规范》及原《武汉餐饮行业经营规范》不恰当地宣示经营者有权限制自带消费品入场消费，产生了限制竞争的不良后果，自然受到了社会各界的批评，《武汉餐饮行业经营规范》在发布6天后就被修改，《中国旅游饭店行业规范》也在人们持续的批评中被修改，修改后的文本均剔除了权利宣示规范，回归了行业自律，值得肯定。