“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限 ——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析

(浙江大学，浙江杭州 310008)

一、问题的提出

自《最高人民法院公报》2006年第6期刊载了“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”(以下简称：本案)的案情概要及裁判要旨后，法学界对其的研究尚不多见，且一般集中于“违约方解除权”问题。*孙良国：《违约方的合同解除权及其界限》，《当代法学》2016年第5期；汤学文、朱师琳：《关于违约方合同解除权的探析》，《法制与社会》2017年第24期。笔者认为，无论是否承认我国法上存在“违约方解除权”，我国《合同法》第110条第2项所规定的“履行费用过高”应作何种理解，都是解决相关理论与实务问题的关键。基于此种考虑，笔者于本文中拟对本案涉及的我国《合同法》第110条第2项上的“履行费用过高”规则做特别探讨。

在本案中，原告新宇公司将其开发的商业用房时代广场分割销售给150余家业主，其他建筑面积自有。1998年10月19日，新宇公司与被告冯玉梅签订商铺买卖合同，约定以16363.73/平方米的价格将其中编号为2b050的商铺(22.50平方米)卖给后者，同年10月22日交付，交付后三个月内办理过户手续，冯玉梅应按约支付总价款368184元。同年10月26日，上述合同在南京市房地产市场管理处登记。合同签订后，冯玉梅支付了全部价款。同年11月3日，该商铺由原告交付被告使用，但一直未办理产权过户手续。1998年，新宇公司将时代广场内自有建筑面积出租给嘉和公司经营。1999年6月，嘉和公司因经营不善停业。同年12月，购物中心又在时代广场原址开业。2002年1月，购物中心也停业。这两次停业使购买商铺的小业主无法在时代广场内正常经营，部分小业主及嘉和公司的债权人集体上访，要求退房及偿还债务。其间，新宇公司经两次股东变更，新股东为盘活资产，拟对时代广场的全部经营面积进行调整，重新规划布局，为此陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同，并开始在时代广场内施工。2003年3月17日，新宇公司致函冯玉梅解除合同。3月27日，新宇公司拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。6月30日，新宇公司再次向冯玉梅致函，冯玉梅不同意解除合同。由于冯玉梅与另一购买商铺的邵姓业主坚持不退商铺，施工不能继续，6万平方米建筑闲置，同时冯、邵两家业主也不能在他们的约70平方米的商铺内经营。

原告新宇公司为此提起诉讼，认为上述情形构成情势变更，请求判令解除其与被告签订的商铺买卖合同，被告返还所购商铺，以便原告能够完成对时代广场的重新调整。原告除愿向被告退还购房款外，还愿给予合理的经济补偿。

被告冯玉梅辩称，商铺买卖合同合法有效，对双方具有法律约束力。被告已依约交清全部价款，原告也交付了商铺。原告的股东变更，不应影响被告行使自己的合法权益。时代广场经营不善，也不能成为原告不履行合同的理由。该诉讼请求没有法律依据，应当驳回。

一审法院认为：涉案商铺买卖合同是真实有效的意思表示，对双方都有约束力。时代广场后因经营不善而两次停业，内部的整体经营秩序一直不能建立，双方当事人通过签订合同想达到的营利目的无法实现，这是签订合同时双方当事人没有预料也不希望出现的结果。原告新宇公司在回收了大部分业主的商铺后，拟对时代广场重新规划布局并再次开业。冯玉梅坚持新宇公司应以30万元/平方米的价格回收其商铺，否则就要求继续履行。法庭调解因双方互不信任而失败，以至新宇公司6万平米建筑和冯玉梅22.50平米商铺均闲置。冯玉梅所购商铺只是新宇公司在时代广场里出售的150余间商铺中的一间，在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利不能等同于对独立商铺的权利，为有利于物业整体功能的发挥，买方行使权利必须符合其他商铺业主的整体意志。现大部分业主已退回商铺，今后的时代广场不再具有商铺经营的氛围条件。冯玉梅以其在时代广场中只占很小比例的商铺，要求新宇公司继续履行本案合同，不仅违背大多数商铺业主的意志，影响时代广场物业整体功能的发挥，而且由于时代广场内失去了精品商铺的经营条件，再难以通过经营商铺营利，继续履行实非其本意。时代广场的闲置不仅损害双方当事人利益，且造成社会财富极大浪费，不利于社会经济发展。从衡平双方目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，尽管合同合法有效且被告并无违约行为，本案合同亦应解除。然而，被告因合同而可获得的利益应予充分保护，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。故确认原告新宇公司在解除合同后，除返还被告购房款、商铺增值款外，另给冯玉梅补款48万元。

冯玉梅上诉称：买卖合同合法有效，双方既非协商一致解除，也不存在法定解除条件，一审法院仅以履行合同会影响被上诉人的重新规划布局为由而判决解除合同，于法无据。本案也不构成情势变更，时代广场歇业和闲置源于被上诉人经营不善和策略失误等自身过错，而商铺开发销售与出租过程中管理不善、资产闲置的风险应当是被上诉人可以预见的，此种商业风险不为情势变更原则所涵盖，应由债务人自行承担。因此，请求撤销一审法院的判决，主张实际履行合同、办理过户手续。

被上诉人新宇公司答辩称：一审法院判决正确，本案讼争房屋已被拆除，事实上无法继续履行合同。一审法院并未适用情势变更原则，也未维护被上诉人的商业风险和公司利益。本案中，被上诉人同意向上诉人支付的违约金和赔偿金已足以保证上诉人的利益，请求维持原判。

本案的争点是，本案商铺买卖合同应当继续履行还是应当解除。

二审法院认为：一审法院判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，是正确的。根据我国《合同法》第107条，继续履行是令违约方承担责任的首选方式，因为这更有利于实现合同的目的，但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。我国《合同法》第110条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第二项规定的“履行费用过高”，可以根据履行成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。本案中，若合同继续履行，则新宇公司必须以其6万余平米的建筑面积来为冯玉梅22.50平米商铺服务，支付的履行费用过高，而在6万余平米已失去经商环境和氛围的建筑中经营22.50平米的商铺，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。

根据法院查明的事实可知，本案主要涉及如下问题：已成立并生效的合同在履行完毕之前，由于其他外部条件的变动，合同继续履行将给债务人带来其他不利后果或经济负担，此时应否继续履行？

对此，二审法院根据我国《合同法》第110条第2项关于“履行费用过高”的规则，否定了债权人的履行请求权，由此引发如下问题。

首先，就我国《合同法》第110条第2项的适用，裁判文书指出：“当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。”从这一逻辑推理来看，法院似将“履行费用过高排除履行请求权规则”的正当性建立于“合同目的不能实现”之上。是故，有必要探讨履行费用过高能否直接导致合同目的不能实现，若不能，则须进一步追问，“履行费用过高”规则的正当性基础是什么。

其次，即便承认了“履行费用过高”具有限制债权拘束力的功能，本案中，在判定“履行费用过高”是否成立的问题上，法院裁判文书也只是非常简略地指出：“可以根据履行成本是否超过各方基于合同履行所能获得的利益来进行判断。”若前者超过后者，即可做出肯定回答。这一论断难免引出如下追问：以“履行成本”与“各方基于合同履行所能获得的利益”作为判断因素，其理由何在？为何不考虑合同相关的其他因素，比如本案中非常明显的债务人违约行为和过错因素？易言之，就“履行费用过高”的判断标准和具体认定，法院裁判文书所给出的衡量因素有无周延性和封闭性？其将相关因素纳入考量，并因之影响裁量结论的依据何在？

最后，经由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称：《合同法司法解释(二)》)第26条而固定下来的“情势变更原则”，同样属于应对契约履行中的外部情势变动，从而构成契约信守原则之例外的制度。然而，一审中新宇公司明确提出了情势变更的诉讼主张，法院裁判文书却对此未加阐明、不置可否，即径直依据我国《合同法》第110条第2项确定的“履行费用过高排除履行请求权规则”作出裁判，这其中道理何在？这两种制度之间的适用关系如何？进一步而言，本案裁判者所依据的“履行费用过高”规则，其中承载的法理思想和适用范围应当如何界定，从而既能防止可能的滥用，又能确保制度功能的充分发挥？

上述问题意识虽由本案引发，但实际上关涉我国《合同法》第110条第2项“履行费用过高”规则的一般性适用。并且，鉴于其对债权拘束力与合同正常履行的强大干扰效应，探寻其正当性基础并就其司法适用作妥当的解释论构造，就显得相当重要。笔者于本文中从此点切入，就上述问题逐一分析，以期裨益于司法实践，并就教于方家。

二、履行费用过高规则的正当性基础探寻

依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，非经对方同意或有法定依据，不得擅自变更或者解除，此乃契约拘束(Vertragbindung)应有之义。在合同的履行上，一方面，债务人应当根据合同内容与合意，就约定的初始给付义务做出实际履行；另一方面，从债权人的角度来说，债权人亦有权针对合同约定的初始给付义务提出履行要求(参照我国《民法通则》第84条第2款)，甚至在履行障碍的场合，比如债务人不履行或履行不符合约定时，债权人能够依诉讼方式，借助于公权而强制实现合同上的实际履行请求权。同时，根据合同履行上信义义务(Leistungstreue)的要求，合同双方当事人在履行过程中，均应以充分的注意和善意，尽到我国《合同法》第60条第2款规定的照顾和保护对方当事人各种法益的附随义务，这也是诚信原则的具体体现。*参见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2003年版，第106-110页。上述三个要素即契约拘束、实际履行和履行信义之结合，共同建构起我国合同法上的契约信守原则(Vertragstreue)，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 40.该原则中最为核心的要素则非实际履行原则(Naturalerfüllungsgrundsatz)莫属。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 20ff.基于此，我国《合同法》第109条、第110条专门就此做出规定，肯定了实际履行原则的优先性。也正在此背景下，揆诸合同严守的基本观念，*参见王利明：《合同法研究(第二卷)》，中国人民大学出版社2003年版，第4页、第12页。我国《合同法》第110条第2项关于“履行费用过高”得以消解债权拘束力、排除债权人实际履行请求权的例外规则，其正当性就有待阐释和论证。

为此，本案二审法院在其裁判文书中以“合同目的不能达到”作为论证基础和说理依据。依法院的观点，“履行费用过高”的场合，属于“合同目的不能达到”，因而继续履行的请求权不应再予支持。然而，其中的疑问在于：履行费用过高如何导致合同目的不能达到？

这一问题的回答，又必须在合同目的的妥当分析基础上进行。对此，有学者指出，应将合同目的与当事人订立合同的个人使用目的相区分，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.325.前者属于当事人订立合同的一次性目的(erste Absicht, primärzweck)，从类型化的角度观察，可进一步将其区分为交换目的(Austauschzweck)、自由目的(Libralitätszweck)和清算目的(Abwicklungszweck)等三类典型的合同目的。*Vgl. Till Bremkamp, Causa: Der Zweck als Grundpfeiler des Privatrechts, Duncker & Humblot Berlin, 2008, S. 278ff.举例来说，在买卖合同的法律关系上，买受人的合同目的是取得标的物的所有权，出卖人的合同目的则是取得标的物的价款。此种典型合同目的的缺失或瑕疵，方有可能对当事人的法律关系产生重要影响，比如双务合同上立于对待关系的给付义务因条件性关联的欠缺而消灭、*Vgl. MüKoBGB/ Emmerich (2012) Vor § 320 Rn. 15.已经完成的给付和财产变动因缺乏法律原因而应当返还等。*参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第44-46页。恰恰相反的是，后者仅仅是当事人缔约的二次性目的(sekundärzweck)，其法律性质应界定为无需关注的行为动机。也就是说，任何一方当事人均应承担因其动机落空而遭受失望之负担的风险。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.325.除非存在法定的特别规则，对本属动机的行为原因加以考量和调整，比如标的物性质错误、情势变更规则等，或者，当事人经由合意的方式特别约定，将其上升为合同的条件或者合同的内容，才能使之具有法律上的意义，*参见崔建远：《论合同目的及其不能实现》，《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。Auch siehe Till Bremkamp, Causa: Der Zweck als Grundpfeiler des Privatrechts, Duncker & Humblot Berlin, 2008, S. 279ff.; Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.325f.;MüKoBGB/Ernst BGB (2016) § 275 Rn. 163-164.否则，当事人不得据此要求对合同效力及其履行施以影响。

准此而论，本案中，冯玉梅与新宇公司签订商铺买卖合同，其中具有法律技术上意义的当事人合同目的分别是商铺所有权的移转与占有交付以及买卖价款的支付，此外并无其他证据显示双方就债务人的履行费用作出了特别约定。因而，债务人履行费用的升高对于上述建立在对待关系上的典型合同目的，显然无法造成实质冲击，更遑论合同目的不能达到。由此可见，因履行费用过高而排除履行请求权的场合，尚不宜直接将合同目的不达作为立论根据，而须另于别处探寻其正当性基础。

对此问题，我国学者在分析我国《合同法》第110条第2款时，基本分享了如下的共识，即该规则的设置，源自于经济合理性的考量，*参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》2012年第1期。属于经济分析视角下成本效益这一理论工具运用的结果，能够避免社会资源的浪费。*叶昌富：《论强制实际履行合同中的价值判断与选择》，《现代法学》2005年第2期。同时，该观点亦在司法实践中获得部分支持，有法院即从经济效率和资源配置的角度解读我国《合同法》第110条第2项的正当性，比如在李义与北京方仕国际商贸城有限公司等租赁合同纠纷申请再审案和上海春申汽配市场有限公司与上海华克斯实业有限公司供货安装合同纠纷上诉案中，*参见(2012)高民申字第2595号民事判决书，《人民司法·案例》2013年第6期；(2010)沪一中民四(商)终字第1191号民事判决书，《人民司法·案例》2012年第24期。法院均指出，履行费用过高的场合，债权人要求实际履行将“不利于社会资源的有效配置，失去了经济上的合理性”或者“经济上不具有合理性，势必造成一定的损失和浪费”等。

确实不容否认，我国《合同法》第110条第2项规则的适用，从经济效果的层面观察，应予积极评价。然而，须予以注意的是，尚不宜仅仅因其经济效果方面的积极作用，就简单地将其作为规范解释适用上的正当性基础加以对待。从逻辑推论的角度言之，经济结果的效率和理性更应属于该规则适用所产生之法律效果的反射效应或者副产品，而非相反的藉前者之名为履行请求权的排除正名，更不宜将其作为规范解释适用上的出发点。否则，其后果将是：以经济效益作为出发点和判断标准，只要合同上的不履行或其他违约行为能够产生相比于依约履行较优的经济后果，当事人即可随意毁约和废弃承诺。如此，大量合同将无法正常履行，从微观角度而言，就是每个合同上单个当事人的初始给付目的无法实现，合同义务上的原因构造(Causa-Strucktur)因而被扰乱；*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 344.从宏观角度来看，就是法的安定性、当事人的合理信赖、市场与交易计划的可预见性亦将遭到动摇，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S.370.甚至最终可能对合同制度本身造成毁灭性打击。这样，以经济效益考量为基因而衍生的效率违约理论，置当事人合同上事先约定的风险分配格局于不顾，存在忽略意思自治的危险，且从长远和整体的视角观察，反而有悖于追求效率之初衷，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 174ff.; ebenso Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 360ff.; u. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 374ff.所以，这不能被接受用作解释我国《合同法》第110条第2项的正当性基础和适用规范的出发点。

当然，也不排除立法者在制度设计时掺入成本效益因素的考量，乃至将其作为特定规范的主要追求。然而，该论据在我国《合同法》第110条上并不能得到支持，通过考察本规则的立法流变过程即可得知这点。具体言之，我国《合同法》中关于实际履行请求权的排除规则经历了最初试拟稿、征求意见稿、草案和表决通过文本四个阶段。最初试拟稿规定了债权人享有实际履行请求权为原则，费用过巨、性质不宜强制履行作为例外的调整模式，*全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第42页。体现了鲜明的德国法系强调实际履行、不以效率作为法律原则(Rechtsprinzip)的风格。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S.348.征求意见稿则走向了完全相反的调整模式，即以特别规则就债权人可请求实际履行的情形作出专门规定(主要包括国家计划订立的合同、标的物为不动产、标的物在市场上难以购买)，除此之外，皆以赔偿损失或违约金作为主要救济途径。*同前注，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第124页。显然，该稿采纳了英美法违约救济模式上以赔偿损失为常态，特定履行(specific performance)为例外的救济路径，*Cfr. Andrew Burrows, Remedies for Torts and Breach of Contract, 3rd Edition, Oxford University Press, 2004, pp.456 infra.因而规范风格上体现出非常浓重的经济理性与效率至上的意味。我国《合同法》草案第116条的前半部分对债权人的实际履行请求权予以肯定，但根据其第2项例外规则，凡是“债务的标的物在市场上不难获得的”，均应否定实际履行，而以金钱赔偿的救济方式加以替代。*同前注，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第184页。也就是说，该稿相对于前一稿虽有文字表述等外观上的调整，但作为规则设计的指导思想，仍由英美合同法上效率违约、经济理性占据主导地位。在最终提交表决的法律文本中，立法机关将上述足以根本否定实际履行的例外情形予以删除，从而直接促成了实际履行原则在我国合同法上的确立，*参见崔建远：《合同法(第二版)》，北京大学出版社2013年版，第117页；韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第602-603页。并回归德国法系贯彻契约信守、确保初始给付实际履行的立法价值判断。上述立法过程本身就充分说明了，即便是在立法制度设计的层面，唯经济分析和效率考量也不是立法者主导性的价值判断，合同严守与实际履行之保障，以及由此惠及的法的安定性、交易可预期性、信赖保护，才更为立法者所青睐。

综上所述，我国《合同法》第110条第2项“履行费用过高”规则之正当性基础的探寻，不宜以经济分析和成本效益考量作为出发点。*参见韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第610-611页。

在此背景下，为了对该规则从法教义学角度作出妥当的体系定位，可以参考德国学者针对《德国民法典》(以下简称：德民)第275条第2项中包含的相同问题的解决思路，以诚实信用原则作为法理根据，将履行费用过高的案型定性为诚信原则的下位类型和表现形式。*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I, AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 16, S. 76, Rn. 152.; ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 392f u. 404 sowie 418f.也就是说，若债权人对实际履行享有的利益，与债务人为克服履行障碍所需支出的成本相比，二者存在严重不成比例的关系，则债权人继续要求实际履行，显然违背正常人处于相同地位的一般理性，甚至构成权利滥用，理当纳入诚信原则的调整领域和规范射程之内。*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S. 195, Rn.423; u. Dirk Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S.172, Rn. 475; Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 175; Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S.52, Rn. 6.此种观察进路，实际上是从外部视角切入，以债权拘束力绝对性作为思维进程的出发点，而后再从反方向上，以诚信原则作为限制手段，来防范无限的债权拘束力可能滋生的弊害。*关乎债权拘束力理论，以及基于此一问题的回答而形成的两个对立性理论框架，即债权债务构成与合同构成。参见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，《法学研究》2011年第2期。另外，日本自2007年启动债权法修正计划以来，其修正草案在吸纳学理最新发展的基础上，将债权拘束力理解由传统的债权债务构成转向最新、更有说服力的合同构成。参见[日]潮见佳男：《日本债权法的修改与合意原则》，徐慧译，《交大法学》2014年第3期；解亘：《日本契约拘束力理论的嬗变——从债权·债务构成走向契约构成》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2010年第2期。质言之，这一分析框架的特点在于，它对合同关系及其权利义务的解读，更多地停留在抽象层面，仅从宏观的角度运用相关概念和所涉范畴，而对债务关系中的具体内容与当事人合意约定，未能给予充分关注和留下足够空间。*此种停留于宏观层面，对概念和规范仅立足于外部视角，经由抽象的一般性分析就得出结论的分析路径，属于典型的语词与现象(词与物)隔离的思维模式，极易导致结论与真实的偏差甚至错误出现。参见龙卫球：《债的本质研究：以债务人关系为起点》，《中国法学》2005年第6期。这在意思自治为主导的民法体系中，恰恰构成致命的硬伤和根本性缺陷。

有鉴于此，如欲在法教义学体系内对我国《合同法》第110条第2项进行妥当定位，根本出路仍然在于回归意思自治，以当事人合意与契约内容作为思考起点。循此进路再来解读我国《合同法》第110条第2项，可得如下结论：该规范的适用具有候补性。申言之，它的适用存在一个基本前提，即针对债务人为履行义务而须付出的努力程度以及克服履行障碍的费用，当事人未曾作出特别约定，且亦无法直接以债务关系自身的特殊性质为据，对上述负担作出安排和配置。只在这一保留规则的前提下，我国《合同法》第110条第2项才有登场的必要性与可能性。由是可知，该条实属填补合同漏洞的规则，意在为债务履行上的额外费用负担提供备用规范。因为，当事人若对上述负担在缔约之时已有安排，则基于意思自治和契约自由的精神，*参见易军：《法不禁止皆自由的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期。自当予以尊重，除非因违反管制规范或者悖于善良风俗而使合同无效。*关于法律行为违反管制性规范或者悖于善良风俗，因而遭受法秩序否定性评价的详细分析，参见谢鸿飞：《论法律行为生效的适法规范》，《中国社会科学》2007年第6期；苏永钦：《以公法规范控制私法契约》，载本书编辑委员会组编：《人大法律评论》(2010年卷)，法律出版社2010年版，第3-25页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第115-121页。这一结论亦在德国得到规范和学理上的双重印证。不仅德民第275条第2项第1句明确指出，适用该规范时应当充分考虑债务关系的内容(Inhalt des Schuldverhältnisses)，*Vgl. Zwirlein, JA, 2016, 252.而且，学理上亦认为，作为这一规范的适用前提，须缺乏在先的意定或法定之风险归属与分配规则，方属妥当。*Vgl. Musielak/ Hau, Grundkurs BGB, 13.Aufl. Verlag C. H. Beck, § 6, S.192f, Rn.578ff; änhlich Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 82; enbenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 177f, 185; auch siehe Medicus/ Lorenz, Schuldrecht AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S. 197, Rn. 425.准此而言，我国《合同法》第110条第2项介入的场合，正处于当事人合意的空白地带。相应地，在缺乏债务人自由意志和自主决定的状态下，将履行障碍所生的意料外费用交予债务人负担，无异于强迫其承接非自愿性的义务。此种规范，对照债务产生的契约原则(Vertragsprinzip)与合意原则(Konsenprinzip)，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 9, S. 29, Rn. 59.; auch siehe Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 20 u. 59ff.; u. Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2012, Rn. 7 u. 90.显然背离私法自治精神，因而尤其可疑。依此逻辑，我国《合同法》第110条第2项排除实际履行请求权，反而符合意思自治和自我决定的私法基本原则。

综上所述，根据我国《合同法》第110条第2项规定，履行费用过高的情况下，债权人的实际履行请求权因而遭遇障碍，其正当性基础既非合同目的不能实现，亦不在于经济分析和成本效益考量，而是基于对当事人意思自治和自我决定的尊重。

三、履行费用过高的判断标准

实际履行请求权之排除的正当性证成，于问题的解决仅属开端。因为，民法规范之适用，必以具体明确的操作标准为前提。鉴于“履行费用过高”之规则的抽象性，这一任务就显得更有必要。规范适用上具体判断标准的确立，又须运用法教义学的体系性思考，先行对其规范功能和性质界定作出妥当分析，这对强调体系性思考的大陆法系国家至关重要。*参见苏永钦：《寻找新民法(增订版)》，北京大学出版社2012年版，第525页、第526-530页、第570-571页。

(一)履行费用过高规则的规范功能与性质界定

如前所述，既然排除履行请求权的正当性基础在于保障债务人的意思自治和自我决定，那么，将此逻辑贯彻到底的结论应当是：凡超出合意以外的任何费用负担，因无债务人明确或可推断的意思表示将其纳入自我承接的义务范围内，故其一概毋庸为之负责。

然而，我国《合同法》第110条第2项的规定却并非如此。因为，从法条规范的文义解释即可以看到：只有达到了“费用过高”的标准时，实际履行请求权才会被排除。也就是说，对于尚未达到所谓“过高”标准的费用负担，纵使缺乏债务人自愿接纳的意思，他也必须有所牺牲(Opfern)。

两相对比，疑虑随即产生：令债务人承担超越其自由意志之外的义务，是否存在以“他治”取代“自治”的嫌疑？*同样的疑虑，在德民第275条第2项亦存在，且遭受严厉批判和否定。Vgl. Etwa Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 218.: “kann der Schuldner auf etwas in Anspruch genommen werden, was er mit dem zur Debatte stehenden Rechtsgeschäft nicht (mehr) versprochen hat.” Ebenso E. Picker, JZ 2003, 2035: “ Mehraufwanspflicht als Abkehr von der Regelung der Partein.” siehe Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 329, Fn. 277; Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.433, Fn. 454.

笔者认为，并非如此。究其原因，仍须回归对私法上当事人“自治”的理解。依弗卢梅(Flume)的观点，所谓私法自治，本质上是一种法律秩序框架内的自治，而非意味着当事人能够依其所好、任意地决定私法关系上的一切因素。也就是说，法律秩序不仅对当事人的私法自治行为规定了各种内容上的控制或限制，而且积极地为当事人的私法自治行为划定边界和框架，于是，私法主体形成法律关系的“自己意愿”只有在法律秩序的约束下才得以发挥作用。*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第2页，第6、19页。这种认识，亦在日本民法学界得到日益广泛的认可与支持。比如，潮见佳男教授指出，经由契约等法律行为进行的自治行为，必须以“契约制度”为前提才具有意义，换言之，契约行为本质上是“制度性行为”，订立契约实际上是“实施一个其内容已经被组成契约制度的各种规则所框定的行为”。*参见前注，潮见佳男文。因而，选择了进入契约关系和特定的契约类型，作为契约制度之“本性要素”的各种其他规则和配套规范，*此处所谓契约制度和特定契约类型的本性要素，与弗卢梅所称契约制度上的“法定规则”，实际指向相同对象，即特定的有名契约类型上，法律直接为其配套设置的规则。参见前注，维尔纳·弗卢梅书，第94-95页。即得以顺势而入、发挥作用，从而型塑当事人之间的权利义务关系。*参见解亘：《日本契约拘束力理论的嬗变——从债权、债务构成走向契约构成》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2010年第2期。可见，私法上当事人的自由和自治，从来都是特定法秩序背景下和法律制度框架中的自治，或曰制度性自由。*参见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，《法学研究》2011年第2期。既如此，则当事人在借助契约制度作为工具，追求私法效果的过程中，对于我国合同法的整体价值取向、具体制度安排、与此相伴而生的附随性法律效果等，就应有充分的心理预期和准备。当事人在决定是否进入契约、进入何种契约、进入契约的程度等问题上，仍立于完全自主和自决的地位，故不应否认其自治状态。

以上述分析为据，再来观察我国《合同法》第110条第2项，就必须从体系化的视角切入。具体而言，履行障碍衍生的额外费用，在当事人合意付之阙如的场合，法律之所以依然要求债务人承受此种计划外的牺牲，*关于德民第275条第2项第1句中债务人费用的解读，德国学界多有争议，Schwarze教授采与笔者相同的观点，即认为其属债务人计划外的费用负担。Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 53, Rn. 7.实则根源于立法者确立我国合同法上的实际履行原则及其优越地位这一主导性价值判断。*Vgl Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S. 316. Weller教授同样认为并明确指出，我国《合同法》第110条表明，中国确立了实际履行原则。事实上，实际履行原则在诸多面向均有相当的正当性——从伦理道德层面言之，它能够鼓励重诺信用的价值观；*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.318f.从利益评价(Interessewertung)的角度言之，它最合乎债权人缔约的初始目的(Vertragszweck)，进而能够构成债权人使用目的达成的前提，债务人亦能从实际履行中享受价金利益(Gegenleistungsinteresse; Vergütungsinteresse)、免责利益、特定给付目的(spezifische Leistungserbringungsinteresse)和免于二次性责任的利益等；*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 49ff.即便从经济分析的角度言之，它亦能保护善意信赖、提高交易可预见性、降低交易成本、确保法的安定性。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S. 370.; Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.207.是故，为了确保将该价值判断一以贯之，便有必要在契约执行的领域，经由特别规则的制定，对于合同债务从实际履行过渡到金钱赔偿的转型标准，设置更高的门槛，即使可能因而令债务人的负担增加，亦在所不惜。由此可见，我国《合同法》第110条第2项的规范功能在于，经由债务转型门槛的提高，贯彻实际履行原则之优越性的立法价值判断。*不同观点，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.326f.所以，从规范性质的角度观察，它属于法定的特别风险分配规则，*关于德民第275条第2项的规范性质，Schwarze教授反对将其界定为风险负担规则。Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 6, S.85f, Rn. 45f.专为债务履行中计划外费用之风险的配置而量身订做，并与实际履行原则的法理一脉相承。

由上可知，我国《合同法》第110条第2项作为法定的特别风险分配规则，意在贯彻实际履行原则，属于构成我国契约制度有机整体的内在、固有要素。鉴于私法上的“自治”应作为法秩序框架内的自治与制度性自由加以理解，该条专门创设的费用风险配置效果，与私法自治之精神并不冲突。

(二)履行费用过高的衡酌因素与具体判断

前已述及，我国《合同法》第110条第2项后半句属可预期外之费用风险分配的法定特别规则，由此，“履行费用过高”的门槛规则，*Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 403.就在风险配置中扮演着关键角色。以此标准为界，风险将在债务人与债权人之间流动和移转。就出发点而言，该规则立足于实际履行原则的落实与保障之基本立场，而用以调整履行负担加重(Leistungserschwerung)的案件类型时，主要表现为以债权人就实际履行所可能享有的各种利益为优先保障和默认的起点，将履行障碍引发的计划外之费用风险置于债务人一边。同时，虑及债务人自由与利益之兼顾，当其额外费用高于债权人实际履行利益，即出现实际履行原则优位的正当性“耗竭”之局面，便有必要切换至对立视角，藉“履行费用过高”之“牺牲界限”(Opferngrenz)，令风险移转到债权人方面，实现合同义务从实际履行向金钱赔偿的形式过渡。*Vgl. MüKoBGB/ Ernst § 275.Rn. 5ff.准此而论，履行费用是否过高的判断，根本上还要借助于债权人利益与债务人负担对比的方式完成。*Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475. 同旨，参见前，王洪亮文。

就债权人方面对实际履行的利益而言，鉴于该规则意在保障初始义务之实际履行的本旨，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Natrualerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335.则其适用效果上，难免呈现出有利债权人(gläubigerfreundlich)的面向。*Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 433.具体而言，债权人于实际履行上可得期待的经济性或物质性利益，当然是处于首位和最为重要的利益内容。*Vgl. Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 88; Dirk Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475; ebenso Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.334.我国有学者讨论该法条于司法适用中的判断标准时，强调对于“债权人收益”考量，即此之谓。*参见前注，王洪亮文。司法实践的运用上，亦复如此。比如，在张明建设工程施工合同纠纷案中，法院即主要通过对标的物质量偏差与价格比较的考察，来评估债权人利益的内容。*参见新疆维吾尔自治乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中民四终字第876号民事判决书。另在木业世界家具有限公司诉安吉卓美家居用品有限公司买卖合同纠纷案中，法院则以买卖标的物的使用功能未受影响为由，否定了债权人实际履行的主张。*参见浙江省湖州市中级人民法院(2015)浙湖商外初字第16号民事判决书。这些均显示了债权人的物质性利益实际上占据着关键性的地位。

然而，须注意的是，实际履行对于债权人的意义，显然并不仅限于财产性或物质性的增益，而是还包括了非物质性的利益内容，*Vgl. Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475.尤其是个案中，基于某些特殊因素的存在，债权人因而对实际履行产生的特别利益(spezifische Interesse)，同样应予以充分评估和全面考察。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335.具体项目上，正如有学者指出，可能指向“不继续可能造成的损害(包括对受害人的信用、信誉的损害)”，*参见前注，叶昌富文。也可能涉及债权人为实施替代交易(Deckungsgeschäft)而须支出的费用与所需承受的焦虑、辛劳与不便，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335.甚至债权人对于特定标的物可能存在的感情因素(emotionale Interessen)，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S.197, Rn. 424.亦应纳入考量。

另需指出的是，对于债权人利益的权衡，对待给付亦能发挥作用：*反对观点，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335f.; 也有学者虽赞同应当考虑对待给付，但将其置于评估债务人负担轻重的环节考察，Vgl. Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 100.越高的价款金额，往往表明债权人于特定标的物上可能存在特殊的利益，因而，其对于债务人负担会产生强化(haftungsverschärfend)的效果。*Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 56, Rn. 12.同时，金钱赔偿额度的高低及其能否充分补偿债权人对实际履行的全面性利益，亦可以以反射作用的方式，强化债权人实际履行请求权的正当性。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.176. 区分不同情况进行分析进路的，比如Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 89.

由此可见，债权人利益的评价上，应根据个案的全部因素而展开，或者正如本案判决那样，以包容性的视野将其理解为债权人“基于合同所能获得的利益”。

就债务人方面的费用负担而言，本着前述对该规范的性质界定，其考察对象上，仅应限于债务人为克服履行障碍而须额外支出的费用。至于初始合同关系上，债务人为履行义务本应承受的负担，则无需关注。因为，诸此均于缔约当时即已被当事人的合意所覆盖，一则债务人可经由对待给付而获得利益平衡，二则该负担本来就是债务人交易预期范围内能够预见的支出。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.174.准此，若再向债务人提供机会，凭此种费用为由即可免责，显无正当性可言。*Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 53f. Rn. 7.举例言之，买卖合同中的出卖人对于标的物的置备费用，本应纳入自己的经营成本之中，而不得据此主张费用过高，谋求免责。所以，债务人负担之评估，应立足于其额外费用(Mehraufwand)而展开，而不能将基础费用(Grundaufwand)一并混入。*反对观点，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 334. Ebenso Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 53f. Rn. 7.

具体项目上，毋庸置疑，债务人所需付出的财力物力等经济成本，当然是首先需要酙酌的对象。*Vgl. Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 93; Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475.除此以外，债务人的劳动力投入，也是影响因素之一。在对劳动力作货币化评价时，一般而言，应以债务人如若自愿放弃该等自由时间通常所能获取的对价，作为计算标准，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 333.但是，非物质性影响因素的考量，比如债务人对于标的物可能具有的情感利益，或者债务人为克服履行障碍所需承受的精神压力与焦虑等，则须排除。*反对观点，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.333.一则，此乃“费用”二字文义解释的结果。二则，这植根于该法条的立法价值判断，即其原以债权人于实际履行上的特定利益之保护为导向，作为反射效应，即不得不令债务人因而容纳相应的非财产上的不便。三则，此种精神或心理上利益的顾及，毋宁更属该法条前半句的任务。*Ebenso vgl.Dirk Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475.所以，将债务人费用扩张及于精神性利益的观点，实与该法条的规范宗旨难以兼容，不得不察。不过，债务人费用指向亦非仅限于已然实际发生的支出。对于债权人诉请实际履行时点尚未出现的损失，如果可能确定其未来产生的必然性，则同样不应忽略，只不过债务人须为此承担诉讼举证的负担与风险而已。*Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstorungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 55, Rn. 10.

在对当事人双边利益或费用之内容的澄清基础上，还须借助于对比权衡的方式，判断“费用过高”的标准是否达到，并将其作为配置风险的基础。为此，应当根据个案的特殊性和全部相关因素，将双方当事人的利益状态进行全面的分析和整体性的权衡，而后方可据以作出判断。*Vgl. Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 172, Rn. 475; ebenso Medicus/ Lorenz, Schuldrecht AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S. 197, Rn. 425.一般而言，作为衡量后的结果，若债务人的费用负担与债权人对实际履行的综合利益相比分量更重，那么，原则上应可承认，实际履行原则的正当性趋于“耗尽”，而对债务人自由的保护，便在相互竞争的利益中获取优势。考虑到债权人方面非物质利益、债务人方面的劳动力与时间投入均在双边利益评估中占据重要的地位，尤其是，我国《合同法》第110条第2项后半句之法律效果上的“全有全无”特质，这对债权人利益保护将产生加权效果。与此同时，诸此因素均属难以量化和具体算定的对象，因此，在具体判断的过程中，应当谨慎地对双方的各个影响因素均作简单的金钱化处理，而需要再借助差额扣减的方法，判断费用过高的成立与否。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 183.

因此，该规则于裁判实践的适用，尤须藉综合裁量而实现。其间，合同上原本约定的风险负担之固有结构，*参见浙江省湖州市中级人民法院(2015)浙湖商外初字第16号民事判决书。“木业世界家具有限公司诉安吉卓美家居用品有限公司买卖合同纠纷案”的这份判决特别强调，鉴于合同原本约定的对待给付(货款)并不高，可以推断债务人所应承受的合同义务亦应受此影响。该案中，债权人处于国外，后续履行的承担将导致难以承受的高额负担，显然有悖于债务人缔约时可得预见的合同负担，故应否定债权人的实际履行请求权。债务人方面可否归责，*参见“张明建设工程施工合同纠纷案”，新疆维吾尔自治乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中民四终字第876号民事判决书。额外费用的绝对数值，*参见“李义与北京方仕国际商贸城市场有限公司等租赁合同纠纷申请再审案”，北京市高级人民法院(2012)高民申字第2595号民事判决书。对待给付的额度，*参见“海南天富鹅业有限公司诉琼州黎族苗族自治县农业科学研究所等租赁合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民申字第1931号民事裁定书。债权人愿否以特别补偿方式平衡债务人方面的损害，*Vgl. Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 94; Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.181; ebenso Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S.59f, Rn 23.实际履行及契约信守本身的价值，*参见“周云等与杨瑞池租赁合同纠纷上诉案”，河南省新乡市中级人民法院(2014)新中民五终字第309号民事判决书。诚实信用原则，*参见“上海春申汽配市场有限公司与上海华克斯实业有限公司供货安装合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民四(商)终字第1191号民事判决书。等等，皆可对法官的自由裁量与司法权衡的结果产生影响。由此可知，“履行费用过高”的判定及该规则的适用，不宜僵硬地划定一条界限或者固定数值，并借此一般性地否定继续履行或予肯定；*Vgl. Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 96; Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I AT, 19.Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S.197, Rn. 425; Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.179.恰恰相反，应当对诸多须予考量的子要素，具体地置于个案情境中，展开动态评价，而后再一体性地纳入利益衡量的整体框架中，且特别要立足于衡酌框架的基本价值取向和相应制度的规范本旨，作系统性的评估和裁量。*参见韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第610页。如此，方可确保私法关系上风险分配的妥当性与合理性。

四、履行费用过高的规范路径选取

以上所论，尽管证成了我国《合同法》第110条第2项后半句的正当性基础及其具体判断上的操作标准，但须看到，这只是聚焦于该条项内部要素的阐释，并未触及其于外部关系上的适用前提。也就是说，以上内容的铺陈，应以该规则的确实适用为其必要条件。然而，疑问却也恰恰于此处产生：针对额外费用之障碍所导致的履行困难案型，除了我国《合同法》第110条第2项后半句有调整此对象的功能外，《合同法司法解释二》第26条所确立的情势变更原则是否亦有适用之可能？单就宏观层面而言，从情势变更制度在意外风险分配和契约义务限定上的规范功能来看，已有体现。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhätnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 259.再者，等值性障碍的案型，不仅是情势变更原则生成的源头，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht, AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 44, S. 250, Rn. 528.更居于其调整领域的中心，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2008, S. 300; Ebenso Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.328; u. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 255 u. 256..履行费用过高的待决事实，也最有可能纳入这一规范涵摄的类型之内。是故，在履行费用过高的场合，我国《合同法》第110条第2项后半句并非必然能够发挥作用，而是存在着上述两种制度的相互竞争。这在本案已有充分体现：一审原告新宇公司之起诉，最初即采用情势变更作为理由，二审中，上诉人冯玉梅也对此加以强烈反驳，最后的裁判理由，却抛开这两者，援引我国《合同法》第110条第2项后半句作出判决。有鉴于此，即有必要讨论：对该案型的规范调整，从外部关系的角度言之，履行费用过高规则与情势变更制度之间，如何进行路径选取及适用关系的协调？

笔者认为，该问题之解决，应在兼顾这两种制度各自的规范功能、构成要件和法律效果的基础上，根据具体的待决情境而为处理。

情势变更制度作为对契约上既有风险分配结构的打破，效果上直接波及整个合同内容，从而对契约信守形成极大威胁，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, S. 297f.故在其构成要件的检验和规范效果适用上，均须保持谨慎克制的态度。*参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，《法学研究》2010年第4期。准此，根据《合同法司法解释二》第26条，仅仅存在“情势”的变动尚且不足，还必须对此种变动进行严重性程度上的规范评价，即只有当其达到“明显不公平”的地步，甚至继续坚持原来的风险配置结构将导致显然悖于公平正义之法治感情时，方能适用。*也正因为如此，韩世远教授指出，情势变更原则调整的风险，应当是不可承受的风险。参见韩世远：《情势变更若干问题研究》，《中外法学》2014年第3期；ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 255.在此背景下，若克服履行障碍的额外费用并未达到“牺牲界限”的门槛，则根据我国《合同法》第110条第2项后半句的规定，此时的风险仍应停留于债务人方面，以贯彻实际履行原则的价值基点。换言之，此等风险在立法者的价值判断中，尚属不能对债权人的实际履行请求权造成根本冲击的低度风险，应法定地归属于债务人负担。与此相应，情势变更原则所要求的“明显不公平”之要件，就无从成立。

由此可见，我国《合同法》第110条第2项后半句设定的门槛，实际上亦构成情势变更原则适用上的排除标准。*参见卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情势变更原则研究》，《中外法学》2004年第4期。对克服履行障碍的额外费用未曾超过“牺牲界限”的案型，此时的风险应法定地归属于债务人，情势变更原则因构成要件未能齐备，并无适用性。此一论断的得出，也源于法律规范内部体系评价一致性的要求。因为，若不循此解释进路，而是相反地，对于并未满足“履行费用过高”标准的给付困难案型，亦容忍情势变更制度的随意侵入，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 328f; wohlänhlich Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, S. 82f, Rn. 37f.那么，我国《合同法》第110条第2项后半句贯彻实际履行原则、保护债权人利益的价值判断将被掏空，由此固定下来的风险配置格局及风险移转门槛，亦将遭到否定，这一条文也会随之沦为具文。显然，此种解释路径悖于立法者价值判断，偏离我国契约制度上实际履行原则的基本立场，并不可取。

因此，履行费用过高规则的门槛划定，等于在规范适用的前置环节上，即为情势变更原则设置过滤机制。凡未逾越我国《合同法》第110条第2项后半句之“牺牲界限”者，即应以该规定的风险配置为优先，并否定情势变更之成立，防止债务人以此为由转嫁风险。

然而，若额外费用确实溢出了“牺牲界限”，则基本可肯定情势变更原则上严重性程度的满足。*Vgl. MüKoBGB/ Ernst, (2012), § 275, Rn. 23. Ebenso Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 328.这从履行费用过高规则所要求的严苛标准来看亦不难理解。此时，即出现了“履行费用过高”与情势变更制度的竞合。其适用关系的协调，有学者认为，情势变更制度的法律效果上对双边义务均作调整，使整个合同的风险安排因而改变，该法律效果过于严苛，故应赋予履行费用过高规则优先适用的地位。*同前注，卡斯腾·海尔斯特尔、许德风文。

不过，实际上，履行费用过高规则的法律效果，同样兼涉两方主体。究其原因，这实际上与我国《合同法》第110条第2项后半句法律效果上的“全有全无”之特质，紧紧相连。就其具体适用而言，在额外费用越过债权人利益之前，所有风险均由债务人单独消化。一旦该门槛被突破，则债务人即可免责，全部风险随之移至债权人方面。尽管损害赔偿请求权仍然存在，但其赔偿范围必然因此受到负面影响。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 347.; u. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 60, Rn. 24.尤其考虑到，在债权人对实际履行本可享受的全部利益中，非物质性利益占据相当地位，而诸此项目，又均难以获得填补。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 328.同时，债务人方面也一并丧失其对待给付的请求权及相关利益。由此可见，履行费用过高规则的法律效果层面，并非局限于单方。恰恰相反，鉴于其风险分配手段上的“全有全无”属性，于体系联动的规范适用中(损害赔偿、对待给付请求权等制度配合)，最终可能出现与解除权之行使相同的法律状态。*参见“海南天富鹅业有限公司诉琼州黎族苗族自治县农业科学研究所等租赁合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民申字第1931号民事裁定书。较之以情势变更制度的适用中优先考虑合同变更的安排，在法律效果的力度上，履行费用过高规则反倒显得有过之而无不及。

情势变更制度的优势，不只是体现在法律效果的缓和度上，*参见黄喆：《论德国新债法上的给付加重制度》，载陈小君主编：《私法研究》(第七卷)，法律出版社2009年版，第368-369页。Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 263.而且，它还能与立法者的整体价值判断相契合。因为，通过合同变更(比如对价的增减等)将意外风险分摊到两方主体，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht, AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 45, S. 255, Rn. 540.至少合同本身及其主要内容得以维持，这不仅能使债权人于合同履行上的各种利益充分实现，从债务人角度来说，其对待给付请求权也得以维持，甚至于个案中可能促成特殊利益的保障。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.263f.更为重要的是，这也顺应了实际履行原则的要求，并且与我国合同法鼓励交易的基本原则保持一致。*参见崔建远主编：《合同法(第五版)》，法律出版社2010年版，第21-22页。诸此种种，对于直接否定实际履行请求权的我国《合同法》第110条第2项后半句来说，均属无法企及的优越性之所在。

可见，在两种制度竞合的场合，宜优先适用情势变更原则。循此路径协调二者的适用关系，其妥当性亦可从整体法律效果导向的趋同性中获得印证和支撑。具体言之，若以合同变更方式进行风险重置，此时的风险流动方向上，从债务人往债权人方面移转，这与履行费用过高场合的风险变动方向完全一致。若合同变更不可期待，因而被迫解除合同的场合，鉴于我国合同法采取了严格责任体系(客观责任)，*参见王洪亮：《试论履行障碍风险分配规则——兼评我国〈合同法〉上的客观责任体系》，《中国法学》2007年第5期；王利明：《合同法研究(第二卷)》，中国人民大学出版社2003年版，第424-428页。免于给付义务的债务人，仍不得逃脱损害赔偿责任的承担。*nhlich siehe Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstöringen, De Gruyter, 2008, § 6, S. 83, Rn. 38.此种初始义务与二次责任分层确定的构造，与我国《合同法》第110条第2项后半句的适用逻辑上，同样完全匹配。可见，若单纯对规范的逻辑构成作静态比较，则情势变更原则的优先适用性应值得肯定。

在动态展开的司法实践中，当待决案件事实同时满足这两种制度的构成要件时，二者适用关系的真实样态究竟如何，恐怕更大程度上，仍然取决于当事人如何进行选择和运用诉讼策略。*Ebenso Staudinger/ Löwisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 115.因为，若债务人首先依据我国《合同法》第110条第2项主张免责，一旦获得支持，那么，情势变更原则所要求的“明显不公平”，就再无成立的可能性。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.326.若债务人首先依情势变更原则寻求救济，则在真正进行合同变更之前，也并非就直接排除了重新转向适用我国《合同法》第110条第2项后半句的可能性。除非对方基于信任，已为再磋商展开相应准备，从而本着诚信原则的考量，应当否定路径转换的意图。*Ebenso MüKoBGB/ Ernst, (2012), § 275, Rn. 24; u. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, De Gruyter, 2008, § 6, S. 83, Rn. 38.在此意义上，不得不承认，就这两种制度之间的适用关系问题而言，当事人实际上存在着一定程度上的选择权或自由决定权。*不同观点Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 262f; u. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.326f.

此外，值得注意的是，根据《合同法司法解释二》第26条的规定，我国情势变更制度的构成上，还须以“非不可抗力”为必要条件。这实际上是从造成交易基础障碍的原因角度对情势变更制度的适用范围作出了限缩性规定。申言之，交易基础的重大变动而导致合同继续履行不可期待，只是从结果层面切入，对情事变动的程度作出了规范性评价和要求。本来，等值性障碍与我国《合同法》第110条第2项后半句的规范竞合，于结果严重性程度达到之时，就已足够，但此条司法解释的规定，等于通过增加内涵的方式，针对由不可抗力导致的交易基础重大变化，将其置于情势变更制度调整范围之外。*参见崔建远：《个案调处不等于普适性规则——关于若干债法司法解释的检讨》，《广东社会科学》2014年第5期。基于此，其与履行费用过高规则的竞合领域，就会相应地缩小。以上笔者针对竞合情形而给出的适用关系协调方案，也会因而减少适用几率。以此为背景，某种意义上可以认为，我国立法者针对“非不可抗力”原因导致的等值性履行障碍案型，专门通过制定司法解释的手段，有意作出特殊化的处理。依此逻辑，将情势变更原则适用于该领域的情况界定为特别法，似亦并无不可。那么，笔者力主情势变更原则应在竞合情形优先适用的方案，其正当性就更得以补强。然而，在相反方向上，若由不可抗力因素导致的履行障碍，以至于额外费用超越“牺牲界限”的案型，则并无情势变更制度的适用空间，而仅能根据我国《合同法》第110条第2项后半句确定其法律效果。

综上所述，针对履行费用升高导致的履行障碍案型，履行费用过高规则与情势变更制度两条路径之间存在适用上的竞争关系。不过，考虑到我国《合同法》第110条第2项后半句作为法定的风险分配规则，而情势变更制度的适用，又以意定或法定风险分配规则的欠缺为前提，“牺牲界限”未被超越之时，额外费用的风险应当根据我国《合同法》第110条第2项后半句，法定地停留于债务人方面，并排除情势变更原则的适用可能性。“牺牲界限”确被超越时，虽应承认该两种制度的规范竞合，但从适用关系的静态协调上看，情势变更制度更加温和灵活的法律效果及其整体效果导向上，亦能与履行费用过高规则保持一致，故应赋予其优先适用地位，只是在实践操作上，当事人对于二者具有一定的选择权。此外，我国情势变更制度因“非属不可抗力”之要件的纳入，其适用范围被缩小。是故，额外费用的升高即便溢出了“牺牲界限”的标准，甚至从结果层面观察亦可评价为交易基础上的重大障碍，然而，如果其因不可抗力所引发，则同样应否定情势变更原则的适用空间，而仅能由我国《合同法》第110条第2项后半句加以调整。

五、结 论

从合同法上契约信守的基本观念出发，有效成立的合同，应当严格执行。我国《合同法》第110条第2项后半句，却在“履行费用过高”的场合，排除债权人的实际履行请求权。鉴于其对合同履行与债权实现存在的强大干扰，即有必要对其正当性基础、内部构成与外部适用关系协调详加检讨。

就其正当性基础而言，“履行费用过高”并不直接导致合同典型目的的落空。二次性目的仅属当事人的行为动机，非有法定特别规则之存在，亦不得对合同效力或执行产生根本冲击。尽管对于该规则的适用结果，应在经济效益层面给予积极评价，但尚不宜直接将经济分析和成本效益考量作为解释适用此一规范的出发点，否则，由此衍生的效率违约理论，将导致大量合同无法正常履行，不仅阻滞当事人于合同上初始给付目的的实现、颠覆合同上意定的风险分配规则，而且会殃及市场交易的可预见性与当事人的合理信赖。再者，即便从该条规范立法演变的角度考察，我国立法者亦非将经济分析和效益考量作为价值基点。相反，合同严守与实际履行才是其导向所在。因而，经济效益评价不得作为我国《合同法》第110条第2项的正当性基础。

此外，虽然亦有观点将诚信原则作为我国《合同法》第110条第2项的法理基础，但其缺漏在于，仅将视角停留于宏观层面，抽象地对相关概念和制度作一般性分析，未能充分关注合同内容及当事人约定，与意思自治的精神多有不合。因而，真正出路仍须回归当事人意思自治。循此思路推演，我国《合同法》第110条第2项后半句，只在当事人对于履行障碍的额外费用未曾约定的场合，方有适用之可能。换言之，该规定作为填补当事人意思漏洞的备位规范，于债务人意思空白处介入。此时，再将非可预见的额外费用课予债务人承受，实与自我决定的私法精神及债务产生的契约原则、合意原则相悖。准此而论，我国《合同法》第110条第2项后半句排除实际履行请求权的规则，应从意思自治和自我决定中寻得正当性的基础和根源。

就其内部构成而言，我国《合同法》第110条第2项后半句虽以私法自治作为法理基础，但债务人对于未达“牺牲界限”的额外费用风险仍需负责。这实质上是立法者基于实际履行原则优位的基本价值判断，对于履行障碍所生的可预期外费用之风险，特别设置的法定风险分配规则。就该安排与私法自治关系而言，“自治”本质上是法律秩序框架内的自治和制度性自由，当事人于选择契约制度的交易工具时，即对其制度的附随效果已能预见，且当事人亦能自主决定是否进入契约、进入的契约种类、方式和程度。所以，该法定风险分配规则植根于我国契约制度上的实际履行原则这一基本价值判断，能与自治理念相契合。

我国《合同法》第110条第2项作为履行障碍之额外费用的法定风险分配规则的规范性质与功能，使其具体操作上亦须经由当事人双边利益或负担的对比而展开。对于债权人利益的评价，除了物质性利益之外，尤须重视其对实际履行可能享有的非物质性特定利益，同时，对待给付的高低及金钱赔偿的额度，亦能于债权人利益评估上产生反射性影响。对于债务人费用的考量，应限定于额外性负担，且主要表现为物力财力等经济性不利和劳动力投入，至于非物质性因素则当排除，这实属债权人非物质性利益之强力保障的当然反射效应。另外，若尚未实际产生的费用能以相当的确定性证成其未来出现的必然性，则其亦应纳入债务人费用的计算范围。

基于债权人利益与债务人费用之查明，再来判断“履行费用过高”达成与否时，在兼顾实际履行原则之保障及债务人自由的前提下，虽可以以后者超越前者作为原则性的牺牲界限之标准，但鉴于非物质性利益、劳动力评价等因素的不可量性，实在很难以固定化的数值或僵硬性的界限作为配置风险的标尺。相反，更应将合同上原本约定的风险负担之固有结构、债务人方面可否归责、额外费用的绝对数值、对待给付的额度、债权人愿否以特别补偿方式平衡债务人方面的损害、实际履行及契约信守本身的价值、诚实信用原则等全部个案因素纳入视野，作动态全面的综合裁量，此间尤须确保评价的结果与酙酌框架的基本价值判断与制度规范本旨相一致。依此而进行的风险分配，方属妥适。

就其外部适用关系而言，我国《合同法》第110条第2项与情势变更原则的规范竞争关系应予澄清。若额外费用的升高未达“牺牲界限”，则应尊重立法者确立的实际履行原则优位的基本价值判断，从而将诸此低度风险配置于债务人方面的特别安排。相应地，我国《合同法》第110条第2项后半句就为情势变更原则的适用设置了排除标准。若额外费用确已越出“牺牲界限”，固然应当认可规范竞合的存在，但有鉴于情势变更原则法律效果上的温和性及其与我国合同法价值基点的匹配度，从静态的规范逻辑角度言之，宜使情势变更制度优先适用。只不过在实践操作中，当事人实际上拥有一定程度选择权和决定权，这一点不可否认。另须关注的是，我国情势变更制度的调整范围受到“非属不可抗力”之原因要件的限制，故在额外费用的风险由不可抗力所导致的场合，仅得适用履行费用过高规则确定其法律效果。