浅议检察机关特定侦查权的有效行使*

●苗生明/文

2018年10月《刑事诉讼法》修改保留了检察机关的侦查权，即“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”从法条表述来看，检察机关的侦查权包括对特定罪名的侦查权和机动侦查权。对于机动侦查权，本次刑事诉讼法修改对其进一步限缩，适用范围由原来的“国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件”，限定为“公安机关管辖”的案件。对于依照监察法规定应由监察委管辖的案件，检察机关不享有机动侦查权。对于机动侦查程序的启动，则依然要求经省级以上人民检察院审批决定。鉴于机动侦查权在适用范围和启动程序等方面较为明确，本文拟重点探讨检察机关对特定罪名的侦查权如何有效行使。

一、检察机关侦查权的历史演变

（一）检察侦查权范围不断调整

新中国建立伊始即赋予检察机关侦查权，1949年颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定检察机关职权包括“对刑事案件实施侦查，提起公诉”。1979年第一部《刑事诉讼法》出台，规定“贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉”，赋予检察机关自由度较高的机动侦查权。1996年《刑事诉讼法》修改，检察机关机动侦查权范围被限定为“国家工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件”，检察侦查权范围被限定为国家工作人员利用职权实施的犯罪。2012年《刑事诉讼法》修改时检察侦查权未作调整。但随着国家监察体制改革的完成，2018年《刑事诉讼法》修改对于检察侦查权做出调整，强调检察侦查权运行的诉讼监督效果。人民检察院是国家的法律监督机关，检察侦查权作为检察权的一个重要组成部分，其行使应当围绕法律监督的基本职能展开。突出检察机关对与法律实施直接有关的犯罪案件的侦查，是对检察机关法律监督宪法定位的回归。同时，也可保障诉讼监督工作的刚性。

（二）检察机关具备继续行使侦查权的良好基础

虽然“两反”转隶，检察机关依然具备行使侦查权的良好基础。第一，检察机关具备侦查权行使的独立地位。涉及司法领域的职务犯罪，犯罪人关系网复杂，具有对抗或妨碍侦查的条件和能力。检察机关依据宪法定位和独立行使检察权原则，能够有效排除来自机关、团体、个人的办案干扰。第二，检察机关具备侦查权行使的基本设施。侦查权行使需要专门的办案用房和技术用房，用于开展审讯、指挥和检验、鉴定等。检察机关早在2008年底就已基本完成建设办案用房和技术用房建设，最高人民检察院2017年6月底建成职务犯罪司法办案电子数据库，积极推进侦查信息化建设。第三，检察机关形成了有效的工作机制。检察侦查向一体化模式转变，通过加强侦查指挥，充分发挥上级检察院的组织指挥和协调作用，摸索出了上下互动、左右联动、分工协调的工作机制。第四，检察机关实现了从“由供到证”向“由证到供”的侦查理念转变。随着律师会见权、阅卷权、调查取证权的充实完善，诉讼对抗性增强，检察机关注重缓解对口供的过分依赖，调查视野更加开阔，取证种类更为齐全。第五，检察机关构建了侦查规范运行的制度体系。2003年8月人民检察院实施人民监督员制度，2007年10月开始职务犯罪侦查讯问全程同步录音录像；2009年9月实施职务犯罪案件批准逮捕上提一级等，这一系列制度建设保障了检察机关侦查活动的规范化。

二、检察机关特定侦查权的基本内涵

（一）检察机关“对诉讼活动实行法律监督”的范围

“对诉讼活动实行法律监督”，即通常所说的诉讼监督。诉讼监督包括了刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。一是刑事诉讼监督，包括三个方面。首先是侦查监督，包括立案监督和侦查活动监督两个方面。前者是对侦查机关应立案不立案或不应立案而立案予以监督纠正；后者是在审查逮捕、审查起诉时发现侦查活动违法的，通知侦查机关予以纠正。其次是刑事审判监督，即对人民法院的刑事审判活动的监督，包括对一审法院还未发生法律效力的判决、裁定提出抗诉和对已经发生法律效力的判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，以及对法院审判活动是否遵循法定程序进行监督。最后是对刑罚执行活动的监督。对执行机关执行刑罚的活动如果发现有违法情况，应当通知执行机关纠正。二是民事诉讼监督。从1982年《民事诉讼法（试行）》规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，到2012年《民事诉讼法》规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，民事诉讼监督范围从审判活动扩大到民事执行监督和民事调解监督。三是行政诉讼监督，早在1989年颁布的《行政诉讼法》第10条即规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。2014年修订的《行政诉讼法》细化了人民检察院对法院生效行政裁判实施法律监督的规定，并且明确规定，人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行和监督，行政诉讼法没有规定的，参照民事诉讼法的相关规定。

（二）检察机关对“侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”的侦查权

此类案件需要符合侵犯公民权利与司法公正两个条件，才能由检察机关侦查。根据我国刑法规定，符合上述两个条件的罪名有14个，即：非法拘禁罪；非法搜查罪；刑讯逼供罪；暴力取证罪；虐待被监管人罪；滥用职权罪；玩忽职守罪；徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪；私放在押人员罪；失职致使在押人员脱逃罪；徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。同时，根据2018年修改后的《刑事诉讼法》规定，检察侦查权的对象是司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的国家工作人员。并非司法工作人员的所有职务犯罪行为检察机关都有立案侦查权。一方面，检察机关对司法工作人员职务犯罪的侦查限于上述14个罪名；另一方面，即使是司法工作人员实施的上述职务犯罪，检察机关也不是都有权管辖，比如针对滥用职权罪、玩忽职守罪，必须是在对诉讼活动实施法律监督中发现的，检察机关才有管辖权。

（三）“可以由人民检察院立案侦查”的含义

刑事诉讼法对检察侦查权的表述为“可以由人民检察院立案侦查”。之所以使用“可以”的表述，是因为对特定罪名侦查管辖存在监察委监察调查和检察机关刑事侦查的竞合。依据《监察法》第11条和第15条规定，监察委对公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。从行为主体和行为性质来讲，司法工作人员的职务犯罪都属于监察调查的对象，在这一背景下再赋予检察机关职务犯罪侦查权，就会出现职权竞合，监察委与人民检察院何者具有优先管辖权？当二者出现职权竞合时，检察机关应当被赋予优先权，理由有三点：一是符合特殊法优于普通法的原则，从法律层级的角度看，刑事诉讼法和监察法都属于基本法律，但在职务犯罪管辖的规定上，后者规定具有一般性，是普通法，而前者规定具有特殊性，是特殊法，检察机关优先管辖符合特殊法优于普通法的原则；二是符合司法运作实际情况，检察机关的法律监督与司法工作联系更紧密，更具备发现司法人员犯罪的优势，由检察机关管辖，可以更有效打击此类犯罪；三是与监察机关管辖规定一致，《国家监察委员会管辖规定（试行）》列举了监察委员会管辖“职务犯罪”所对应的具体罪名，其中只涉及滥用职权罪和玩忽职守罪两个检察机关有管辖权的罪名，而这两个罪名，也可从行为主体和发现领域区别监察调查和刑事侦查的范围，这其中隐含了检察侦查优先原则。因此，对于刑事诉讼法规定的检察机关立案侦查的罪名，应以检察机关管辖为主，监察调查为辅。

（四）依法保障犯罪嫌疑人的诉讼权利

对于特定罪名的案件，在由监察机关立案调查时，被调查人不能委托辩护人，但该类案件在由检察机关立案侦查时，则必须依照刑事诉讼法规定，切实保障犯罪嫌疑人的法定诉讼权利。具体来讲，检察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应告知其有权委托辩护人。犯罪嫌疑人没有委托辩护人，法律援助机构也没有委派律师提供辩护的，应告知其有权约见值班律师，并为约见提供便利，使犯罪嫌疑人在法律咨询、程序选择、申请变更强制措施以及对案件处理意见等方面获得法律帮助。犯罪嫌疑人被逮捕的，检察机关要开展羁押必要性审查，对不具有羁押必要性的，及时变更强制措施。辩护律师提出要求的，检察机关在侦查终结前应当听取辩护律师的意见。最高人民检察院规定，省级以下人民检察院立案侦查的职务犯罪案件批准逮捕上提一级，讯问犯罪嫌疑人应当全程录音录像等，在对特定罪名案件立案侦查时，检察机关要遵守最高人民检察院的相关规定。

三、完善检察侦查权运行模式的举措

（一）畅通检察机关侦查案件的线索来源

畅通有效的案件线索来源是检察侦查权有效运作的前提。概言之，线索来源有两种：被动受理与主动发现。被动受理包括检察机关通过受理控告、申诉、举报、检举发现案件线索，以及接受公安机关、审判机关、执行机关等移送的涉嫌违法犯罪的材料。检察机关要与监察机关构建线索移送的渠道，对于涉及对方管辖的控告、申诉、举报、检举，在受理后及时移交。主动发现，则是通过办理各类案件注重发现隐藏于案件背后的司法腐败线索，并通过法律赋予检察机关的调查核实权进一步发掘线索。诉讼活动具有一定的内部性，不参与很难了解，因而对于一些反映涉嫌职务犯罪的材料，检察机关必须通过办案活动和调查核实，才能确定其性质和启动相应的程序。同时要完善检察机关信息共享的渠道，包括介入重大刑事案件侦查、列席审判委员会、参与刑罚执行等，重点是保障检察机关的信息共享权、参与权和调查权，为职务犯罪案件线索的发现奠定坚实的基础。

（二）协调一致行使检察侦查权与调查核实权

2018年新修订的《人民检察院组织法》明确赋予检察机关在履行法律监督职能方面的调查核实权。法律监督是对诉讼违法的监督，检察机关必须具有发现违法的手段。而发现违法最有效手段就是调查核实。因而，调查核实权对法律监督的履行具有根本性和基础性促进作用。调查核实工作做好了，实施法律监督职责才会有事实根据，监督要求和建议才会让被监督者信服。由于存在职务掩护，司法人员渎职行为具有隐蔽性，只有深入调查核实，才能判断其是否涉嫌犯罪。可见侦查权与调查核实权具有一致性、协调性，有密切联系：一方面，通过调查核实的筛选，能够排除涉嫌职务犯罪的线索，为检察侦查提供高质量案件线索；另一方面，调查核实权强制性弱，检察侦查权则可用其强制性为调查核实权实施提供有力保障。当前，调查核实权分散在检察机关各业务部门，但由于调查核实是主动搜集证据、积极查证线索，其运作更适合一体化模式，适宜集中行使，建议尝试设立专门的调查侦查部门，统筹行使特定侦查权与调查核实权，推动调查侦查工作的专业化建设，确保持续发展和提高调查侦查水平，培养和储备调查侦查人才，为侦查权的有效行使提供队伍保障。

（三）由分州市级以上检察机关集中行使检察侦查权

依据最高人民检察院2018年工作报告，2013年至2017年全国检察机关共立案侦查职务犯罪254419人，其中以权谋私、贪赃枉法、失职渎职的司法工作人员11560人。检察机关立案侦查的职务犯罪人员中，司法工作人员占比4.54%，平均每年2312人，再平均到32个省区市，各省年均72人。考虑到发案领域限定于诉讼活动中的特殊要求，针对部分司法工作人员滥用职权、玩忽职守的犯罪，检察机关并无管辖权，所以过去5年中以省为单位，各检察机关对特定罪名的年均侦查办案量不足70人。随着司法责任制的深入推进和司法规范化程度不断提升，在可预期的未来，此类案件应当不会有过多增长。本着总量不多集中处理的原则，建议由分州市级以上检察机关行集中行使特定案件的立案侦查权。同时因为该类案件的犯罪主体均为司法人员，社会影响大，关系网密集，办案阻力大，由分州市级检察院统一进行立案侦查，有利于防止干扰，加强侦查力度。对于特别重大、疑难、复杂的案件，在必要时可由最高人民检察院、省级人民检察院直接立案侦查或者指定下级院立案侦查。

（四）丰富检察侦查权运行的方式手段

长期以来，检察机关侦查职务犯罪手段较为单一，“一张嘴、一支笔、两条腿”的办案模式是职务犯罪侦查的生动写照，手段落后导致职务犯罪侦控能力大大降低。近年来，各级检察机关信息化侦查办案的理念普遍增强。数据恢复、话单分析、声纹查询、心理测试、DNA鉴定等不断投入实战应用，并取得显著成效。随着职务犯罪行为日趋隐蔽化、智能化、职业化，应进一步丰富检察权运行的方式手段。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能力及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采用这些手段产生的证据。”《联合国反腐败公约》认可的特殊侦查手段包括以下三个方面：一是控制下交付，即指在反腐败机关知情并由其监督与控制的情况下允许非法交易，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员；二是特工行动，特工行动一般包括特情、卧底侦查、诱惑侦查等手段；三是采取电子或其他监视形式。2005年10月全国人大常委会正式批准《联合国反腐败公约》，显示了我国治理腐败犯罪的决心和力度。但迄今为止我国刑事诉讼法仍没有明确规定检察机关可以运用这些特殊侦查手段，鉴于此建议最高人民检察院推动实施 《联合国反腐败公约》中规定的特殊侦查手段，以增强案件突破能力。此外，还应充分运用法律和政策空间借鉴污点证人制度，通过减轻或免除刑事责任，争得污点证人的合作，有效瓦解职务犯罪的攻守同盟。