作为一种特别程序的缺席审判

●张建伟/文

缺席审判制度,是我国2018年《刑事诉讼法》修改的重点内容之一,这一制度被纳入刑事特别程序之中,在这次刑事诉讼法修改中颇为引人注目。就制度设计层面进行观察，缺席审判制度形成一个较为完整、独立的单元，其程序设定尽管也存在一定不足，总体来看，尚称得上优良。对于这一制度，可以从以下几个方面加以理解。

一、如何理解“缺席审判”

缺席审判程序（Procedure of judgment by default），又称“缺席程序”，是指法院在被告人不出庭的情况下，对案件进行审理和判决。由缺席审判形成的判决，为“缺席判决”。与缺席判决相对应的，是对席判决。“所谓缺席程序，乃指在规定之言辞辩论期日中，双方当事人之一造并不到场时所发生之一切效果之诉讼程序而言。”由缺席审判程序形成之判决为缺席判决（Judgment by default），即“法院不俟被告出庭陈述，或不能使被告在庭陈述时，于本案件所下之判决也。”［1］这里的“出庭”应当理解为以当事人身份并位列被告人席正式参与法庭审判活动，“被告曾否出庭，应视其曾否就被告席次定之，至旁听席系供当事人以外之人旁听之用，被告在旁听席旁听，不能认为出庭。”［2］

二、缺席审判制度之设立满足反腐败的现实需求

我国现行刑事诉讼制度本无缺席审判程序，此次修改刑事诉讼法以前，早有学者建议增设缺席审判制度，建议的内容是：法院对于有证据证明重大贪污贿赂犯罪案件的被告人确已逃往国外的案件，可以进行缺席审判。

对于要不要建立缺席审判制度，刑事诉讼法学界原本存在一定争议。由于刑事审判涉及个人或者单位的罪责问题，干系重大，一般要求必须进行对席审判，不能实行缺席判决。但鉴于贪官外逃现象严重，在我国实有必要设立缺席审判制度。据媒体2004年8月报道，商务部披露，我国自改革开放以来，大约有4000名腐败官员逃往国外，带走了大约500多亿美元的资金。［3］对于这些外逃贪官，国家有关部门也采取了一定措施加以打击，在世界范围内通缉腐败犯罪已成为各国面临的一个共同问题，由于我国现行法律法规有些与国际社会不能衔接，一些问题颇为棘手。

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是2005年12月14日正式生效的国际公约。时任联合国秘书长安南在 《公约》正式开始签署时派代表致辞说，《公约》旨在“增强国际商业社会的透明度与责任性，帮助众多发展中国家解决一个紧迫的问题——那些国家的腐败巨头掠夺了政府急需用于解决经济和社会问题的大量资金。”2003年12月10日，时任中国外交部副部长张业遂代表中国政府在《公约》上签字。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于批准加入《公约》的决定。时任国务院总理温家宝在提请审议批准加入公约的议案中说，加入这一公约 “有利于我国开展国际合作，遣返外逃腐败犯罪人员，追缴被非法转移国外的资产，有利于我国建立健全教育、制度、监督并重的腐败预防与惩治体系。”时任中国外交部副部长武大伟在向全国人大常委会就《公约》所作的说明中表示，“《公约》为中国逐步解决涉外腐败犯罪案件中的‘调查取证难、人员引渡难、资金返还难’提供了国际法依据。”他还指出：“公约批准后，有关部门将按照计划，抓紧落实中国有关法律制度与公约的衔接工作”。［4］由此，设立刑事缺席审判制度，乃是落实中国有关法律制度与《公约》的衔接工作之一。

一直以来，我国刑事诉讼制度中缺席审判制度的缺失，被不少专家认为是引渡腐败官员工作处境不利的一环。有学者指出，建立我国的缺席审判制度，的确会更有效地对外逃贪官进行打击；因为在对潜逃贪官的逃往国进行引渡申请或谈判时，一些国家往往会根据其是否已被该逃出国依法定罪而不是因为所谓的“政治原因”受迫害而作决定；而一旦具备了罪犯身份，根据《公约》，一般情况下签约国就有义务支持引渡申请。［5］因此，我国新修改的刑事诉讼法第291条规定：对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。

三、刑事缺席审判程序适用的范围

我国刑事诉讼法规定的缺席审判范围，符合司法实际状况和需要。这一程序适用的范围包括：（1）对于贪污贿赂犯罪案件；（2）需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件；（3）因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过6个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决；（4）人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决；（5）人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，依法作出判决.

其中前两类案件的适用条件是：其一，犯罪嫌疑人、被告人在境外，亦即确切知道犯罪嫌疑人、被告人在境外，而非猜测，必须有证据表明被告人身处境外，如果被告人未被抓获也不知其下落，但没有证据表明其已经逃往国外的，不能适用缺席审判；其二，符合起诉条件由人民检察院起诉，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉；其三，人民法院认为符合开庭审判条件，即人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。

我国民国时刑事诉讼法规定有缺席审判程序。我国当前的缺席审判程序适用的范围与民国时期缺席审判制度明显迥然不同。我国民国时期《中华民国刑事诉讼法》第260条规定：“审判期日除有特别规定外，被告不到庭者，不得审判。许被告用代理人之案件得由代理人到庭。”［6］由此可见，对席审判为一般原则，缺席审判乃属例外情形。按此规定，实行缺席审判的情形有两个方面：一是法律有特别规定，二是允许被告人聘请代理人的案件可以由代理人到庭。这里所谓“有特别规定”乃指有我国民国时期《中华民国刑事诉讼法》第298条规定之情形：“法院认为应科以拘役，罚金或应谕知免刑或无罪之案件，被告经合法传唤无正当理由不到庭者，得不待其陈述迳行判决。”［7］另外，“被告拒绝陈述者，得不待其陈述迳行判决，其未受许可而退庭者，亦同。”［8］郑竞毅、彭时就此认为，缺席审判应当适用于以下三种情形：（1）最重本刑在为拘役或专科罚金之案件，被告经传唤无正当理由不到者；（2）被告拒绝陈述者；（3）法院因维持秩序起见于被告到场后复命其退庭者。［9］

考虑刑事审判的严重性和刑罚的严厉性，刑事缺席审判制度只作为例外适用，确立严格的适用范围和程序。

由此可见，我国民国时期适用缺席审判的案件，为轻刑案件，或者为具有特殊情形的案件。当前我国的缺席审判，并非指向轻刑案件，也不以刑罚轻重作为适用缺席审判的标准，在应用范围上仅仅包括贪污贿赂犯罪案件以及严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件以及被告人死亡或者病重并符合特定情形的案件，而非一般案件。对比民国时期刑事诉讼法相应规定，差别甚为明显。

四、缺席审判的程序公正问题

缺席审判重在取得公信力，公信力来源于建立在证据基础之上的实体公正和建立在自由保障原则之上的程序公正。缺席审判程序的启动须有严格的程序限制，即：严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件须经最高人民检察院核准。

缺席审判是在被告人不能亲自到庭参与审判活动的制度和程序，由于被告人不能亲自到庭，刑事诉讼法设立的若干保障制度也无法落实，如被告人当庭辩解、对不利于自己的证据提出质疑，对不利于自己的证人进行质证，等等。这种审判程序若适用过多，司法的公正性易遭受损害。因为，就作出案件裁判结果的过程来说，对于被告人没有落实公正；就裁判结果而言，往往是被告人自己选择了逃避审判和由此产生的结果的落实，似乎是对可能有的裁判上的偏失要承担一定责任，但国家的司法系统却不能疏忽、懈怠而应尽力避免造成误判。因此，缺席审判程序必须慎重行使，不能滥用。

法院在开庭之前需要向被告人送达起诉书副本，对于送达程序，《刑事诉讼法》第292条作了明确规定。审判活动中的送达往往具有重要的程序意义，如法院将起诉书副本向被告人进行送达，是进行开庭审判的必要条件。在缺席审判中，向被告人进行送达也必不可少，但由于被告人逃往国外，有许多人在国外隐匿起来，送达颇为不便。在对逃往国外的被告人进行送达存在一定困难的情况下，法院可以视案件具体情况不同，采取适当的送达方法，即应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，如知道被告人住址的，可以进行邮寄送达、委托外国司法机构送达或者由他人转交送达；了解被告人使用的电子邮箱的，可以通过电子互联网进行告知等等。用其他方式都无从送达或者告知被告人的，法院可以依被告人所在地法律允许的公告方式进行送达。

送达起诉书副本意在使被告人了解指控罪名和事实情节，以便其做好辩护准备，因此送达与开庭审判之间应当有合理的时间间隔。在缺席审判中，被告人的辩护权利应当得到保障，对此，《刑事诉讼法》第293条作了明确规定。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人针对指控进行防御，以维护犯罪嫌疑人、被告人实体或者程序利益的诉讼权利。在缺席审判中被告人不出席法庭审判活动，不能亲自行使辩护权，也往往未聘请或者由其亲友委托辩护人出庭辩护。在这种情况下，法院应当为缺席的被告人指定法律援助律师担任辩护人。

律师作为辩护人参与诉讼活动，具有重要的实体和程序意义。辩护是针对来自控诉方的攻击而进行的防御行为，辩护的存在使控诉受到制衡，避免公诉案件政府一方不受节制地滥用权力。他人辩护更是将来自民间的匡扶正义引入诉讼，使公诉案件中政府权力受到民间正义力量的制约，迫使控诉方有理有据地指控和证明犯罪，还无辜者以清白，保障有罪者的合法利益。辩护人进行辩护活动，不仅仅具有维护被告人的权益司法功能，特别重要的是，它具有维护司法公正的社会意义。在缺席审判中，这一功能和意义需要特别加以强调。由于被告人不出庭，与控诉方进行和平的、有秩序的对抗，只能依赖他人辩护，此为律师担当辩护人的必要性的来源。

根据矿泥的性质，结合现场条件，本着工艺简单、措施可靠、投资少、见效快的原则，采用普通 XJK-6A型浮选机直接从矿泥尾矿中浮选回收锡石的生产工艺，其具体流程见图 1。矿泥需经隔渣筛隔渣，然后进行三次脱泥，溢流丢尾，脱泥后的沉砂经一粗一精两扫脱出硫化物，除硫尾矿经一粗三扫三精产出锡精矿，尾矿则丢尾。锡石浮选采用草酸作PH调整剂，TL-1作捕收剂，P86作辅助捕收剂和起泡剂，碳酸钠作TL-1的助溶剂。

由于在缺席审判中被告人不出席法庭参与诉讼，案件的审理和判决更要慎重，担任辩护人者以具有一定法律素养、法庭经验的律师为上选。律师接受指定后，应当认真负责，进行充分的辩护准备，积极收集证据和提出辩护意见，对控诉证据有理有据地提出质疑。为保障辩护律师能够就辩护进行充分准备，应当提前向其送达起诉书副本。需要指出的是，被告人自己聘请辩护人或者其亲友代其聘请辩护人的，法院应当允许。被告人自己聘请或者其亲友代其聘请了辩护人的，法院无须再为被告人指定律师担任辩护人。在缺席审判过程中，如果被告人向法庭提交证据或者书面辩护意见的，由被告人的辩护人代为出示、宣读或者由法庭当庭播放。

在审判期间，被告人有可能通过他人或者某种方式（如邮寄或者发出电子邮件等）向法院提交证据或者书面辩护意见，这些证据或者辩护意见如何在法庭审判活动中提交和传达，应由法律作出明确规定。作为法庭采纳的证据，必须经过法庭出示、宣读或者播放，听取控辩双方意见特别是证据所不利于那一方的意见，方能采纳为定案的依据。被告人的辩护意见，对于法院全面了解控辩双方的意见，达到兼听的效果，显然不是可有可无；这些辩护意见应在法庭审判中公开，听取公诉人和出席审判活动的有关诉讼参与人的意见和反驳，使法官在此基础上作出恰当的裁决。基于上述理由，我们建议在法律中规定：在缺席审判期间，被告人向法庭提交证据或者书面辩护意见的，由被告人的辩护人代为出示、宣读或者由法庭进行播放。

由于被告人逃往国外，对于上诉权利往往难以行使，有鉴于此，缺席审判程序允许被告人的辩护人和近亲属提出上诉，不过，辩护人提出上诉须被告人或者其近亲属同意。

五、缺席审判制度需要进一步明确或者完善的问题

审视缺席审判制度，不难发现，有两个问题，一是能否缺席判处死刑，需要进一步明确，二是裁判生效后重新审判应当确立禁止不利益变更原则，以完善缺席审判制度。

（一）缺席审判能否判处死刑，需要进一步明确

在刑事诉讼法设立缺席审判制度之时，还应明确规定：对于缺席审判的被告人不得判处死刑。按我国现行刑法，逃往国外的贪官一般涉嫌犯罪的数量特别巨大，其中许多人就其犯罪本身和逃避行为的恶劣性质而言，应当依法判处死刑；不过，按照国际惯例，对于引渡后面临死刑的罪犯一般不予引渡。如此一来，我国司法机关便面临一个尴尬处境：缺席依法判死刑，只会导致逃往国外的因犯罪特别严重而判处死刑的罪犯不能引渡回来，缺席判决无法兑现；要将其引渡回来，只能不作出死刑判决。［10］两害相较取其轻，我们认为，在刑事诉讼法设立缺席审判制度之时，不妨明确规定：对于缺席审判的被告人不得判处死刑。尽管这仍然有可能鼓励一些贪官为避免死刑而千方百计逃往国外。

（二）裁判生效后重新审判应当确立禁止不利益变更原则

对于缺席判决，《刑事诉讼法》第294条规定：人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。人民检察院认为人民法院的判决确有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉。

《刑事诉讼法》第295条规定：在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。

注释：

［1］郑竞毅、彭时编著：《法律大辞书》，商务印书馆1936年版，第1129页。

［2］夏勤：《刑事诉讼法释疑》，中国印书馆1946年版，第279页。

［3］《商务部披露资金外逃内幕 四千贪官卷走五百亿美元》，http://news.enorth.com.cn/system/2004/08/16/000843844.shtml，访问日期：2018年11月10日。

［4］《反腐败公约促进中国完善反腐机制》，原载《中国新闻周刊》（2005年11月7日），又见http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-11-07/8/647946.shtml,访问日期：2018年11月6日。

［5］《高官外逃损失巨大 缺席审判如何终结外逃贪官》，http://news.enorth.com.cn/system/2003/10/13/000648749.shtml，访问日期：2018年11月8日。

［6］同［2］,第 278 页。

［7］同［2］,第 342 页。

［8］同［7］。

［9］《中华民国刑事诉讼法》第310—311条（或第297—298条）。

［10］同［5］。