刑事缺席审判程序之中法比较

●刘林呐/文

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改〈刑事诉讼法〉的决定》。新修改的刑事诉讼法坚持立足国情和实际，合理借鉴国外相关制度有益经验，第一次系统全面规定了刑事缺席审判制度，将实践中贪官外逃案件长期不能审理等悬而未决的问题或者被告人死亡，现有证据证明无罪的，司法解释有规定但失于零散等问题一并解决，体现出立法的前瞻性、科学性。对于刑事缺席审判程序因被告人不到庭而导致的先天缺陷，入法并没有终止案件适用范围、辩护权的保障、缺席审理程序等方面存在的长期争议。法国作为法制发达的大陆法系国家，承继罗马法传统，早在1808年《刑事审理法典》中就规定缺席审判程序，延续至今，其缺席审判制度更加细密周延，可资借鉴之处很多。

一、缺席审判程序设置的必要性

古罗马“法律诉讼’时期，诉权必须以法律明定者为限，是为“法定诉讼在此种制度中，当事人必须亲自到庭参加诉讼，否则将停止审理，故无一造辩论之存在。［1］而我国古代重视五听断狱，《尚书吕刑》记载：两造具备，师听五辞。五辞即五听也。五听要求法官面对面审问被告人及其他诉讼参与人，虽然存在主观臆断的倾向，但同时有相当重视案件事实真相［2］。由此可见东西方古代司法制度，高度重视案件诉讼双方到庭，双方到庭言语陈述互相辩论更有利于案件真相的发现，案件事实的查明。

但是刑事司法实践中，被告人下落不明而导致传票无法送达被告人本人等情况时有发生。在这些情况下，如果停止审理会延长诉讼周期，增加诉讼成本，降低诉讼效率；而且还可能被被告人所滥用，作为其延缓刑事诉讼程序的手段。2011年1月，“百名红通”2号嫌犯、江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长李华波作案潜逃新加坡后，法院就根据违法所得特别没收程序追缴了部分赃款赃物，李华波本人却一直逍遥法外，一直到李华波被遣返回国后，才于2017年1月被法院依法判处。更重要的是，诉讼延误可能有碍案件事实的查明。因为随着时间的流逝，有的证据可能灭失，证人对案情的记忆也可能淡化，制约刑罚威慑功能的发挥。正如贝卡里亚所言：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而，人们很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。”［3］长期以来，由于缺席审判制度的缺失，一些贪污贿赂等刑事案件被告人潜逃境外躲避法律制裁。诉讼程序搁置，无法处置赃款、赃物，被害人附带民事诉讼的请求也不能及时得到解决。“正义不张、犯罪难惩”，贪腐分子逍遥异国，破坏司法权威和公信力，也损害了国家形象。

二、法国的刑事缺席审判制度

（一）法国缺席审判适用范围

1.违警罪与轻罪案件。法国刑事诉讼法规定，在执达官没有将传票交给被告人本人，不能确认被告人知道自己受到传唤或者无法查实被告人了解自己受到传讯时，被告人不到庭的才可以视为缺席审判，所作的判决为缺席判决。首先要厘清，在法国被告人不到庭也可以适用对席审判程序，这一点上与我国存在很大不同。我国刑事诉讼法规定缺席审判以被告人不到庭为标志，不到庭的原因可能是在境外、疾病或者死亡。而在法国，凡是被告人本人受到符合规定的传讯或者知道自己受到传讯，只要不出庭，法院对其作出的判决就都被视为对席审判。因此，为了限缩缺席审判程序的适用范围，法国刑事诉讼法规定了周密细致的送达程序。如果送达文书的副本未交给被告人本人而是交给住所内的其他人，执达员应该立即用挂号信通知被告人，并且要求被告人将回执及时回复，当事人签署回执的就可以认定为其已经收到执达官的挂号信，留在其住所的送达文书，如同交付本人一样产生法律效力。1995年2月8日第95-125号法律还规定，执达官可以用平信寄送传唤文书的副本并附上收据，要求收件人在收据上签字后经邮局寄回或者存交至执达官办事处。该收据经收件人签字寄回之后，向其住所送达的文书即产生如同送达本人相同的法律效力。因某一轻罪受到传讯的被告人向审判长寄送信件，要求在其不出庭的情况下由律师代理接受审判，并且法庭认为被告人并非一定要出庭时，法院对该被告人作出的判决也视为对席判决。只有在执达官没有将传票交给被告人本人，不能确认被告人知道自己受到传唤或者无法查实被告人了解自己受到传讯的时候，被告人不到庭的才可以视为缺席审判，所作的判决为缺席判决。由此可以看出，法国缺席审判制度适用范围比较狭窄，以被告人是否收到传唤文书，是否清楚自己受到合法传唤为标志。在这一点上，与我国刑事缺席审判制度存在很大不同。

当今世界关于审判程序公正的国际准则，集中体现在联合国所公布的 《公民权利和政治权利国际公约》当中，第14条明确规定，凡是被指控的人，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪；凡被指控的人有权获得被告知被指控的性质和原因；有相当长的时间和便利选择律师而获得辩护；被告人有权出庭受审并自行辩护，或有他选择的法律援助进行辩护。［4］由此可见，被指控者到庭接受审判是其天然不可剥夺的权利，若有证据证明其自愿放弃此项权利，法国刑事诉讼法认为经法定送达程序后此放弃无效，无论是否有律师到庭提供辩护，仍然要进行对席审判。从某种程度上，法国刑事诉讼法惩罚不愿到庭者，宽宥不能到庭者。不过，因某一轻罪受到传讯的被告人向审判长寄送信件，要求在其不出庭的情况下由律师代理接受审判，并且法庭认为被告人并非一定要出庭时，法院对该被告人作出的判决也视为对席判决——因此，不得对这一判决提出缺席判决异议（《法国刑事诉讼法典》第411条第1、3款）。同样，被告人本人受到符合规定程序的传讯仍然不出庭，并且不能证明其有得到承认的（不出庭的）有效理由，或者虽然传票没有送达被告人本人，但他知道对其发出了传票，法院对其作出的判决为对席判决（《法国刑事诉讼法典》第410条第2款）。最后，依据1945年2月2日法令第13条第2款的规定，对免于出庭的年满18岁的未成年人作出的判决为对席判决，因此，不得提出缺席判决异议。

2.重罪案件。法国重罪案件过去不适用缺席审判程序，而是适用抗传程序。但是自2004年3月9日法律公布以后重罪案件也可以缺席审判。缺席审判适用的情形为，被告人自始就逃避司法追诉的，或者在其受到追诉的过程中逃脱的，没有到庭接受审判的。这一点上与我国缺席审判程序的第一种类型比较类似，但与法国相比，我国能够适用缺席审判的案件范围过于狭窄，仅仅涉及三种类型的犯罪。而法国重罪指的是自然人可能处以有期徒刑或者有期拘押10年以上、无期徒刑或终身拘押的案件。

重罪缺席审判程序对程序进行克减不设陪审团，需要有一名律师为被告人利益出庭，庭审方能正常进行。重罪法庭同样要听取民事当事人意见以及检察官的意见之后做出裁判。在审理过程中如果被告人被逮捕的，则恢复正常的陪审团审理方式。重罪案件缺席裁判也是可以通过被告人提出异议而撤销的。但是有两种情况缺席判决属于不可撤销的情形，一是宣告的刑罚已经完成，二是被告人在此期间死亡的。其他情况下，被告人自动投案或者被告人在刑罚时效期限经过之前被逮捕的，不但按照缺席审判程序作出的判决自动消灭，而且在对被告人作出移送起诉裁定之后所进行的整个程序一并取消，凡是移送起诉本身仍然有效，不过民事处罚随之消灭了。在此情况下，重罪案件的被告人恢复重罪案件陪审团审理程序。

（二）法国缺席审判程序的权利保障机制——缺席判决异议

缺席判决异议指的是对违警罪法庭、轻罪法庭和上诉法院缺席作出的判决，提出请求撤销的途径。判决被撤销的，案件将返回在被告人没有出庭时对其作出判决的同一法院。

1.提出缺席判决异议的条件。被告人可以提出缺席判诀异议的判决包括违警罪法庭与邻近法庭的判决，轻罪法庭的判决，（上诉法院）轻罪上诉庭的判决，不论是中间判决还是涉及实体问题，只要是缺席作出，都准许提出缺席判决异议。依据《法国刑事诉讼法典》第495－3条与第527条的规定，甚至对轻罪法庭或者违警罪法庭的法官不经向被告人发出传票，也不经对席辩论而作出的刑事裁定书，同样可以提出缺席裁判异议。法国对被告人权利保障很具体，其可以在缺席审判判决异议和向上诉法院提起上诉之间进行选择，如果选择向上诉法院提起上诉，则不能反过来再提出缺席审判异议。当然，法国也不准许检察官提出缺席判决异议，他们认为检察院是法庭不可分开的组成部分，因此不准许检察官缺席。

2.提出异议期限。特别引人关注的是法国刑事诉讼法规定了提出缺席裁判异议的期限：正常期限与特别期限。如果被告人在法国本土的，无论提出缺席审判异议的人是谁，正常期限为10天；如果被告人居住正在法国本土以外，如法国海外领地的，正常期限为一个月。提出异议的期日为执达官向被告人本人送达判决之日，或者向其住所、市府或者检察院送达判决之日。但是，如果涉及的是科刑判决，并且根据《法国刑事诉讼法典》第557条与第558条规定的确认交付挂号信的回执或收据或者其他任何执行凭证来看，都不能肯定被告人已经知道这一送达事宜，直至刑罚时效期间经过之日，提出缺席判决异议应该都要受理。由此可见，与我国相比，法国的期限规定更为灵活具有弹性，根据被告人居住地与是否科处刑罚作为确定标准，一方面有利于敦促被告人及时提出行使诉讼权利，避免诉讼耽延；另一方面被告人可能受到刑罚处罚的，给予其更长的提出异议时限，甚至延续至刑罚时效期间。

3.提出异议的法律效果。缺席审判会产生两种效果：其一为中止效果；其二为消灭效果。根据《法国刑事诉讼法典》第489条规定，“如被告人对缺席判决的执行提出异议，缺席判决之全部决定视为不曾作出”［5］但是，由作出缺席判决的法院签发的逮捕令继续产生效力。除非有如下特殊情况，对缺席审判提出异议的案件应当在第一次庭审时送交法院，或者至迟在异议提出之日后8日内送交法院，否则，应依职权释放被告人。如有必要减轻刑罚，法院应当在听取检察院的意见后，以说明理由的特别决定，依职权对维持或撤销押票或逮捕令作出裁判决定。可见在任何情况下，案件都应当在异议提出之后8日内返回原审法院，否则，应依职权释放被告人。如果被告人是根据逮捕令被捕，则适用第135－2条之规定（送交自由法官）。

消灭效果指的是提出缺席判决异议的行为 （文书）产生消灭（原判决的）效果。在这一点上，缺席判决异议的效果要比其他上诉途径的效果更为有力。该异议即产生消灭缺席作出的整个判决的效果但原来可能已经签发的逮捕证以及给予受害人的预先支付的款项不在消灭之列；涉及驾驶执照扣分的缺席判决时，在当事人或检察院提出上诉的情况下，也不再消灭之列。此外，原来作出判决的法院，在该判决因缺席判决异议消灭之后，重新受理本案并对其进行审理裁判时，有完全的裁量自由，但是，在检察院提出上诉的情况下，（原）法院必须延期审理裁判，直至上诉法院就检察院提出的上诉作出裁判，（原）法院才可以恢复审理案件。恢复审理的方式包括如果上诉的案件恢复第一次所做的判决，或者宣告无罪或者从轻处罚，或者甚至加重处罚。上诉不加刑不适用于对缺席判决提出异议的情形。缺席审判异议的提起，如同计算机系统被格式化一样，无论程序还是裁判结果均要重新作出，事实与证据重新进行审查与评价。

4.再缺席判决与再异议。再缺席判决与再异议指的是提出异议的人没有得到笔录通知或者没有得到传票因而没有出庭，也就是存在客观障碍导致异议人不能到庭的，为了维护其异议权，法庭应当作出再缺席判决，对此判决仍然准许提出缺席判决异议。但是，如果提出异议的人接到了传票或者得到了通知仍然不出庭，其再次提出的缺席判决异议视为无效，法院作出“驳回缺席判决异议的判决”。这一判决使第一次作出的缺席判决产生完全的法律效力，并且不准再次提出缺席裁判异议，也就是说缺席审判异议只能而且法律仅仅保障一次提出机会。然而，因自愿放弃到庭丧失异议权的被告人，对缺席判决有权向上诉法院提出上诉或向最高司法法院提出上诉。在此情况下，针对“驳回缺席判决异议的判决”提出的上诉，被视为是针对原来所做的缺席判决的上诉。比较特殊的一点是，为了确认原审法院作出的“驳回缺席判决异议的判决”的合法性，法院应当对案件实体进行审查。［6］我们不能忽视的是，法国充分保障有权提出异议人的合法权益，甚至通过检察官敦促其异议权的行使。

三、我国缺席审判程序

（一）适用缺席审判程序的罪名应该增加适用范围应该扩大

如上所述，法国重罪案件可以适用缺席审判，并没有限制罪名，而我国在境外的缺席审判程序仅仅覆盖贪污贿赂犯罪案件、恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪案件，罪名过于狭窄，不利于打击犯罪，充分发挥缺席审判的惩罚犯罪的功能。根据“两高”2017年1月5日施行的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》违法所得没收程序适用的罪名范围也经扩大将走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件以及电信诈骗、网络诈骗犯罪纳入到案件范围。法国轻罪案件缺席审判适用于在执达官没有将传票交给被告人本人，不能确认被告人知道自己受到传唤或者无法查实被告人了解自己受到传讯的情况，也就是送达不能导致被告人不能获知接受审判的事实才会启动缺席审判。而不能送达的原因是多方面的，或者被告人有意隐匿行踪逃避审判或者意外事件下落不明或者疾病或者死亡。所以，法国的缺席审判是真正意义上的缺席审判，而我国《刑事诉讼法》第296条规定的被告人因疾病，中止审理6个月，经申请或同意而进行的缺席审判，根据法国刑事诉讼理论属于对席审判的范畴。因此，应该扩大缺席审判的适用范围，将被告人“失联”的情形也应该纳入缺席审判的适用范围。

（二）缺席审判程序应该吸收违法所得没收程序中被告人逃匿的情形

首先，对于缺席审判程序与违法所得没收程序的关系，有学者认为二者存在重合或者重叠关系，笔者认为二者存在互相补充的关系，确切的说违法所得没收程序补强缺席审判程序。从立法体例观之，刑事缺席审判制度设置于特别程序的第三章，违法所得没收程序设置于特别程序的第四章，后者是前者的补强程序。贪污贿赂案件犯罪嫌疑人、被告人不在案的，优先适用缺席审判制度，缺席审判制度对证明标准的要求更高，必须达到事实清楚证据确实充分的程度，对被告人权利保障更明确，被告人有权获得法律援助，有权提出异议全案重新审判。违法所得没收程序仅仅适用于对犯罪嫌疑人、被告人涉案财产的追缴没收问题，对于被告人的犯罪事实证明标准低，根据“两高”违法所得没收程序规定，在立案审查阶段，首先要审查案件事实是否有证据证明，证明标准低于事实清楚证据确实充分。原山西省副省长任润厚案件判决书明确载明，在立案审查阶段，首先根据现有证据对任润厚涉嫌受贿和贪污的案件事实进行审查，发现他构成犯罪可能性优于他未构成犯罪的可能性，作出立案的决定。开庭审理的时候，对案件事实的实体部分不再审理，径行进入非法财产的审查阶段仅仅要求有证据证明有犯罪事实。因此在程序选择上，可以优先考虑选择缺席程序，不能达到证明标准或者存在其他情形的适用违法所得没收程序。因此，违法财产没收程序与缺席审判程序是互为补充的关系。

其次，缺席审判程序应该吸收违法所得被告人逃匿的情形。《刑事诉讼法》第291条第1款规定的“在境外”，描述了一种客观状态，指的是犯罪嫌疑人居住地在中国境外。“在境外”存在两种情况，一种是居住地址明确，通过外交渠道能够联系到对方或者司法机关通过其国内亲属能够联系到对方，通过电话，网络甚至微信等通讯方式联系上对方。另一种是失去联系的状态：一是主动失联，故意藏匿，隐瞒自己的行踪；二是出于客观原因无法与国内联系，比如生病、车祸失去记忆。结合292条的规定，“在境外”应该做第一种理解即居住地明确，通过有关国际条约规定的司法协助方式或者外交途径允许的方式，或者是居住地法律允许的其他方式，将传票和起诉书副本送达被告人。送达以后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财作出处理。可见，根据我国刑事诉讼法的规定，能够将传票和起诉书副本送达被告人，而且被告人知晓对他提起公诉的事宜，放弃履行出席法庭的权利和义务，法院才能够缺席审判。笔者认为应该借鉴法国刑事诉讼法的做法，将缺席审判的启动条件聚焦于对被告人送达不能的情形，而不再关注被告人是处于逃匿、在境外还是疾病、死亡的具体状况，从而可以将违法所得没收程序全部吸收，构建我国真正意义上的缺席审判程序。

（三）缺席审判程序应该细化被告人的异议权

弥补缺席审判程序先天不足的良药就是被告人提出异议权，法国刑事诉讼法以丰富细致的程序系统地规定了提出异议的条件、期限、法律效果以及再缺席与再异议，十分周详全面。与之相比，我国《刑事诉讼法》仅仅以295条第2款规定罪犯有提出异议的权利，异议的提出阻却判决的执行，案件重新审理，程序无效延伸至提起公诉。笔者以为应该借鉴法国的做法丰富缺席审判程序异议权的内容。

首先，我国法律应该明确异议权与上诉权的关系，赋予在境外被告人的程序选择权。法国对被告人权利保障很具体，其可以在缺席审判判决异议和向上诉法院提起上诉之间进行选择，如果选择向上诉法院提起上诉，则不能反过来再提出缺席审判异议。而我国刑事诉讼法对此没有规定。笔者以为，在境外的被告人如果在庭审过程中到案的，审理程序无效，如果被告人在判决后到案的，只有在提出异议的情况下，审理程序才自始无效。如果被告人不提出异议，缺席判决有效。对缺席判决的上诉期限较短，仅为10天，实践中在境外被告人不可能在如此短的时间内行使上诉与异议的程序选择权，所以比较有实际意义的保障程序就是异议权。此外，因疾病而缺席审判的被告人没有提出异议的权利，只有上诉权，考虑到其往往会聘请律师到庭辩护，能够及时获知缺席审判结果，作出上诉与否的决定。

其次，应该明确提出异议的合理期限。实践中经常会发生当事人怠于履行权利救济的情形，因此为了敦促当事人及时履行权利应该规定提出异议的合理期限。可以效仿法国规定缺席裁判异议的期限：正常期限与特别期限。如果被告人居住在境外的，正常期限为1个月。提出异议的期日为向被告人本人送达判决之日。如果涉及的是有期徒刑以上刑罚，直至刑罚时效期间经过之日，提出缺席判决异议应该都要受理。总之，灵活的提出异议期限，一方面有利于敦促被告人及时提出行使诉讼权利，避免诉讼耽延；另一方面被告人可能受到刑罚处罚的，给予其更长的提出异议时限，甚至延续至刑罚时效期间。

再次，应该规定再缺席判决与再异议制度。为了保障当事人的合法权益，如果提出异议的人存在客观障碍导致异议人不能到庭的，为了维护其异议权，法庭应当作出再缺席判决，对此判决仍然准许提出缺席判决异议。实践中可能发生罪犯提出异议后，再次因为某种原因离开中国大陆的情形，为了保证审判的顺利进行可以作出再缺席判决，被判决的人如果归案的，仍然享有再异议权利。为了实现程序的及时性与裁判的终局性，再缺席判决与再异议权利不能无限次的行使，所以法律应该限制次数。

注释：

［1］参见刘秀明，廖中洪:《民事缺席判决制度溯源-古罗马时期缺席判决制度考》，载《人大法律评论》，2010年第1期。

［2］参见陈光中：《中国古代司法制度》，北京大学出版社2017年版，第232页。

［3］［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版,第66页。

［4］参见陈光中：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第164页。

［5］罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版。

［6］同［5］。