客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善*

王 蔚

公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。

——G.F.黑格尔

一、问题的提出

党的十九大报告明确要求：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”本次报告直接使用“合宪性审查”这一专业术语，可以解读为对法学界特别是宪法学界研究成果的积极确认。1截至2017年12月20日，我们在中国知网以“合宪性审查”为关键词查询，获取239篇公开发表的文章，如2002年季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，载《中国社会科学》2002年第2期；胡锦光：《婚检规定宜引入合宪性审查》，载《法学》2005年第9期。若以“违宪审查”“宪法监督”等相关词查询，文章总量上万。合宪性审查的一般定义即依据宪法对宪法下位的法律文件是否符合宪法进行的审查，与“宪法审查”“宪法监督”“违宪审查”等语词呈“多歧化状态”。2林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第3页；胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学》2006年第4期；马岭：《违宪审查相关概念之分析》，载《中国青年政治学院学报》2005年第5期。从比较法视野中观测，现代宪政国家都建立了相应的监督宪法实施的制度。合宪性审查机制对实效化公民基本权利保障机制、法律化政治纠纷、平衡各政党利益、实现国家民主转型均有重大促进作用。一般而言，宪法审查机构均遵循消极的价值，不轻言违宪，但承载着“清毒”(vider le venin)的功能，将最终判定为违宪的法律条文清除出法律体系。

我国实定法意义上的合宪性审查制度以《宪法》《立法法》以及《监督法》第五章为主要规范依托，确认全国人大常委会为主要审查机构，将五大类别国家机构（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）和公民、社会组织确认为提请审查之主体，3《立法法》第99条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”采用对行政法规和地方性法规进行事前审查与事后审查、主动与被动并存的审查方式，构建了集中式、抽象的审查模式。然而，这一模式在规范和现实层面存在巨大疏离。自2000年以来，公民依据《立法法》第99条第2款之规定，向全国人大常委会提出了针对某些行政法规和地方性法规之合宪性审查请求。在孙志刚案与劳动教养废除建议案中，诸多社会知名人士以公民名义提出审查建议，但均以石沉大海的结局告终。关于合宪性审查的对象是分散规定在《宪法》《立法法》《监督法》以及部分全国人大常委会的制定的备案工作程序条例中。42005年《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、2005年《司法解释备案审查工作程序》、2014年《全国人大常委会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》以及2017年《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程（试行）》中。除《宪法》和两部立法之外，其他四个文件是由全国人大常委会委员长会议通过的，其法律性质并不明确。

实效缺失的原因存在多种，归纳起来，主要存在行政权力强势运行、审查机构定位模糊、审查程序复杂及无预期性、审查技术落后等方面原因。在当前推进国家治理能力现代化的进程中，权力运行强势障碍似乎可以倚仗政治决断逐步消解，伴随十九大报告的出台，自上往下推动使全国人大常委会首次审议备案审查报告；5《全国人大常委会将二审监察法草案首次审议备案审查报告》，载财新网： http://china.caixin.com/2017-12-15/10118 5409.html, 2017年12月20日访问。机构和程序的规范缺陷也可以通过运用立法或法律解释方法实现完整自洽，技术障碍也可以通过比较法上的资源借鉴予以丰富。然而，我们发现合宪性审查的既有规范和实践运行却出现价值错落、功能面向不统一的障碍：旨在客观法秩序保障还是主观权利救济？在宪法审查领域，强调主动审查更倚重客观法秩序的统合，而依申请启动审查则更多体现“主观权利”的诉求。学界虽有观点认为保障私权或宪法秩序并无本质差异，6胡锦光：《论对法律的合宪性审查》，载《北方法学》2007年第2期。“无论是美国式基于保障私权的理念, 还是德国式基于保障宪法秩序的理念, 两者并无本质上的差异。无非是制度设计时, 它在第一目的和第二目的上, 或者说是在直接目的和间接目的上, 存在一定的差异。美国式下, 违宪审查制度的第一目的和直接目的是保障私权;德国式下,违宪审查制度的第一目的和直接目的是保障宪法秩序。保障了私权实际上也就保障了宪法秩序, 保障了法秩序也就同时保障了私权。”但本文对此观点有所保留，认为合宪性审查的功能与合宪性审查推进关系密切。宪法审查的功能不仅有着理论上的区分，而且实践中，不论是在域外7例如，法国2008年宪法改革之前与意大利的合宪性审查都是客观性较强，但是不影响其对主观利益和事实的考量。Sylvie Schmitt,«La nature objective du contentieux constitutionnel des normes: les exemples français et italien»,RFDC,N°72,2007,pp. 721-722.还是国内行政诉讼的发展，8参见程金华：《中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角》，载《中国社会科学》2009年第6期。此外，诸多行政法学者对行政诉讼类型改革进行讨论，涉及功能定位与具体制度设计之间的关系，例如，马怀德、吴华：《对我国行政诉讼类型的反思与重构》，载《政法论坛》2001年第5期；薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展——行政诉讼法修订之构想》，载《政法论坛》2003年第1期；杨建顺：《行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期；章志远：《行政诉讼类型化模式比较与选择》，载《比较法研究》2006年第5期。均可证明功能预设不同将对具体的设计产生巨大影响。因此，我国推进合宪性审查有必要回归功能问题，依据现行规范厘定合宪性审查的“客观法秩序”保障功能，对实践中主观权利诉求进行回应，建议创设合宪性问题移送机制，在规范与事实的差异中将主观要素吸纳进客观法秩序保障之中。

二、“法制统一”：我国合宪性审查客观法保障功能

（一）宪法法律规范依据

我国《宪法》序言第13自然段9《宪法》序言第13自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”指出维护宪法秩序的必要性，《宪法》第5条第2款与第3款具体化了宪法秩序的保障需要“法制统一”目标与“上下统合”方法。10《宪法》第5条第2款：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，第5条第3款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”在法律层面，立法法、监督法等文本也仅立足客观规范秩序11《立法法》第1条：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”而未提及“权利保障”。在更低位阶的规范层面，2005年版全国人大常委会《司法解释备案审查工作程序》第1条指出：“为规范司法解释备案审查工作，维护国家法制统一，制定本工作程序。”法条文义层面梳理体现出合宪性审查功能设计更侧重对客观法秩序的关照。此外，我们还可以从学者、官员的观点获得功能厘定的补证依据。如全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰指出，“我国的备案审查制度与一些国家的相关制度类似，其目的是保障宪法法律实施，维护国家法制统一”；12《全国人大常委会将二审监察法草案首次审议备案审查报告》，载财新网： http://china.caixin.com/2017-12-15/10118 5409.html, 2017年12月20日访问。许崇德教授认为：“我国对法律的合宪性审查采用的是事前审查制，在法律通过前早已经过反复审查，确保了法律的合宪性。”13许崇德: 《许崇德全集》( 第2 卷) ，中国民主法制出版社2009 年版，第554 页。前全国人大常委会委员长乔石也曾指出，全国人大常委会较好地解决了某些法律草案中同宪法规定不一致的问题。14参见乔石: 《乔石谈民主与法制》(下) ，人民出版社、中国长安出版社2012 年版，第450 页宪法实践中产生的惯例也证明与宪法文本相抵触或者不符合宪法精神的法律草案必须得到纠正。15参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》2017年第1期。

（二）合宪性审查程序的价值导向

我国现有的合宪性审查程序的价值导向中无“主观权利”考量，主要体现在：

1.启动程序中区别对待公民与国家机关两类主体

全国人大常委会全权决定公民提请的诉讼请求是否进入审理阶段，这一预先审查阶段体现极强的“职权主义”，对提请权利益不予考虑。主要体现在审查的期限不明和“必要时”的标准不透明。尤其是《立法法》第99条将“必要时”作为一个审查过滤条件，这个语词本身具有极强的主观性和模糊性，如果不对过滤条件进行明确，存在公民提请权受到侵犯的风险：审查机构轻易可以“不必要”为由拒绝。而对作为提请主体的国家机关而言，则无此“过滤条件”规定。依据宪法平等原理，立法区别对待之正当性在于“法益”的差异。国家机关不存在个体利益，若提出审查，则更多考虑的是整体公法秩序的协调。

2.秘书长的作用不明，存在较大的权力任性空间

在受理环节，多次出现“秘书长”，秘书长“同意”16例如《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》第10条：“专门委员会应当自收到秘书长批转的审查要求、审查建议之日起三个月内，提出书面审查意见；有特殊情况的，报秘书长同意，可以适当延长。”“批转”17例如《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》第7条：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，常委会办公厅一局接受、登记后，报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。”“向秘书长报告”18例如《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》第12条第2款：“专门委员会应当将向制定机关提出的书面审查意见同时抄送常委会办公厅，并将制定机关的反馈意见原件一式三份送常委会办公厅。常委会办公厅应当将反馈意见及时向秘书长报告。”等表述且没有具体期限的规定，增添了审查程序的不可预期性；在此环节，提请人没有参与的空间，凸显受理程序毫无对抗性的特征。从外部观测，“秘书长”在此程序的权力徘徊在形式审查与实质审查之间，排斥对普通公民个体的“提请权”利益考量。

3.审查结果的“撤销”手段体现了合宪性审查机制的客观性

一般而言，宪法判断的“绝对效力”及于整个法秩序，“个案效力”及于当事人。19参见陈运生：《宪法判断的效力》，法律出版社2010年版，第3页。“从理论上说，宪法判断可对国家机关产生普遍的或个别的效力”，“从总体上看，在抽象审查制度之下，宪法判断可对立法机关、行政机关和司法机关产生确定力、羁束力和类法律效力；而在具体审查制度之下，宪法判断则具有个案效力的特征”。我国当下体现了审查结果更多地考虑如何对“审查对象”进行处理，若涉及“违法违宪”的规范，则采用较为刚性、绝对的“撤销”手段，展现合宪性审查在整个法秩序的“清毒”功能。这也体现了我国合宪性审查的“法制统一”之客观面向功能预设。例如，梁鹰主任谈被动审查程序时，对收到建议，过滤，发送，反馈，合宪性判断，判断结果，以及要求纠正，督办，通报直至撤销进行了介绍。20“一般收到来自公民、组织的审查建议后，认定是属于全国人大常委会审查范围的，我们先判断其是针对哪一法规或司法解释，而后将该审查建议发送给该法规或司法解释的制定主体或涉及的相关部门，请他们研究后作出说明或反馈意见，在收到回复意见后，我们依据宪法和法律，做出审查研究，提出处理意见。如果审查研究认为，建议审查的法规或司法解释确实存在问题，将发函给制定主体，要求予以纠正，并要求他们在规定的时间内回复处理结果。如果拒不纠正，则可能采取督办或通报的方式，必要时提请全国人大常委会予以撤销。研究处理的结果将适时向审查建议人反馈。如果审查研究认为，建议审查的法规或司法解释没有问题，我们也会将这一结果告知建议人。”《备案审查制①｜全国人大常委会发布5起审查建议案例有何深意》，载澎湃网：http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1915005，2017年12月25日访问。并强调全国人大常委会将采取措施不断强化备案审查制度的刚性，将会定期或不定期发布典型案例，使其成为一种常态。

（三）合宪性审查的内容指向

在审查过程中，审查机构只考虑规范之间是否抵触，不考虑“事实”。这一论点在备案审查工作的具体工作中有所体现。梁鹰在谈及备案审查制度是一项具有中国特色的宪法性制度设计时，强调说明其法秩序的保障功能。21“立法法赋予不同国家机关以制定法律规范的权力，我们也经常看到各式各样的法规、司法解释及其他规范性文件，这些由不同国家机关制定的规范性文件有时存在与宪法法律相冲突、抵触的情况，为维护国家法制自上而下的统一，必须对规范性文件进行备案审查。”参见前引注5。实践中也注重维护公权力纵向和横向配置，而不关涉权利是否受侵犯等“事实问题”。

1.捍卫宪制秩序中公权力纵向配置

2017年全国人大常委会公布的5个案例中，有4个案例提请审查的对象是地方性法规和地方政府规章，22分别是：杭州市道路交通安全管理条例有关规定；地方计生条例有关“超生就开除”的规定；重庆等地“著名商标”法规；地方审计条例“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的规定。体现了合宪性审查对公权力配置纵向调整功能。这样的实践有助于法律位阶体系的完整和统一，也是体现合宪性审查机制中央地方关系法治化的一种手段。从2017年开始，全国人大常委会备案审查工作室对新增地方性法规也开展了主动审查，目前已完成审查150多件。确实，地方性法规合宪性审查的必要性伴随2015年立法法修改后地方立法权下放而愈加突出。例如，修改后的《立法法》第72条和第82条对设区的市地方立法权的范围作了三大事项限定：城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等。本条“等”是“等内等”，还是“等外等”关系到地方立法权限的考量。23郑毅：《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。合宪性审查机制在此处的运行也是依据遵循《宪法》第3条的规定，调动地方积极性、主动性的同时，保持中央统一领导下的国家治理有效手段。

2.捍卫宪制秩序中公权力的横向配置

备案审查室对“对行政法规、司法解释逐条逐件的审查”旨在规范公权力横向配置的合宪控制。上述五大案例中，2016年内蒙古自治区一位公民对有关司法解释中规定的“附条件逮捕”制度提请审查后，相关司法解释已于2017年4月停止执行。“附条件逮捕”是一项直接限制人身自由的制度，依据《宪法》第37条24《宪法》第37条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”和《立法法》第8条25《立法法》第8条规定，“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”的规定，应属于立法保留事项，由全国人大及其常委会以法律形式进行规范，最高人民检察院无权以司法解释性质文件予以创设。司法实践中，司法解释的“准立法性质”一直颇受争议，欠缺制度约束的司法解释也面临功能异化的问题。26胡岩：《司法解释的前生后世》，载《政法论坛》2015年第3期。全国人大常委会的这一举措颇有功绩和具有进一步推动的必要。根据报道，十二届全国人大以来，备案审查室对本届人大接收报送备案的全部行政法规和司法解释进行了逐件逐条的审查研究，对发现的与法律规定不一致的问题，依法开展督促纠正工作，共审查研究了60件行政法规、128件司法解释。27前引注5。如在2015年上半年，发现最高人民法院2015年1月30日公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》存在明显与法律规定不一致的问题，经沟通督促，最终最高人民法院提出了具体处理意见。在宪法框架下，这一工作对审查对象的制定机关（国务院和最高人民法院、最高人民检察院）与立法机关（全国人大及其常委会）之间的权力指向配置进行了监督。尽管我国人民代表大会制度与他国“三权分立”政治制度不可等同，但人大制度及其下“一府两院”制也承认立法、行政、司法之间的功能区分，并且在国家机构的设置上反映这种区分。28林彦：《从一府两院制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径》，载《法学评论》2017年第3期。合宪性审查对权力横向配置的监督实践将有助于全国人大常委会依据宪法和立法法的规定，对立法保留事项和国务院职权范围内的事项进行进一步厘清，对最高人民法院、最高人民检察院司法解释中可能超出审判机关和法律监督机关权限的问题进行协调，让异化的职权得以回归。正如有学者指出，司法权应当恪守自己的边界。对超越自身能力的事情保持克制,是司法权威的必要保证。29吴英姿：《司法的限度:在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期。

三、“主观权利救济”：我国合宪性审查的实践诉求

正如季卫东指出，从中国已经存在的涉及合宪性审查的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现，在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁，主要是根据现行制度向立法机构诉求删除违宪法律规范；另一种是私权式（private rights model）合宪性审查的提诉，如平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件，主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的。30季卫东：《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》，载《开放时代 》2003年第5期 。近年来，第二种模式发展迅速，不仅在法院的各类诉讼中体现，也在备案审查工作中凸显。

（一）备案审查实践工作中“主观权利救济”现状

2017全国人大常委会发布的潘洪斌案则是始于普通公民基于主观财产利益受到侵害而提起的行政诉讼。31潘洪斌案详细案情及相关争议，参见《杭州市民的一封信 为何能惊动全国人大常委会？》，载 http://zjnews.china.com.cn/yuanchuan/2017-02-28/118261.html，2017年12月22日访问。其在败诉后向全国人大常委会提交审查建议：认为《杭州市道路交通安全管理条例》第48条第1款，在全国《道路交通安全法》的规定之外增设了扣留非机动车并托运回原籍的行政强制规定，虽然在事隔一年多以后客观法秩序得到了整理：违反上位法的下位条例得到修改。但是这样一个过程也充分暴露了主观权利救济的无预期性：首先不能预期何时能收到全国人大常委会的复函，其次即使审查请求获得支持，不能预期具体补偿措施。从目前媒体报道看来，本案当事人潘洪斌收到复函后，不服此前杭州中院作出的判决，向杭州市检察院提起监督申请。但在2017年12月11日收到了杭州市检察院于12月5日作出的不予监督申请决定书，权利救济还未能真正实现。通过这一事例为切入，我们需要思考一系列问题：备案审查制度作为合宪性审查机制的一大重要内容，其价值如何设定？仅针对客观法秩序的统合还是也应关注主观权利的保障和救济？备案审查目前是事后审查，其制度的缺陷可否通过加强法律草案和地方性法规的事前审查弥补，更多推进合宪性审查的预防性功能？备案审查的主动审查模式可否更多与被动审查模式相结合，更多与法院司法救济相结合，保障当事人的主观权利？这些追问是我们无论选择哪种合宪性审查模式、推进审查工作到哪一阶段都需要面对的问题。然而，这些问题的答案或者说合宪性审查的设计对合宪性审查的实效性至关重要。

正如前述，规范与实践的悖论或许是当下中国宪法实施的一大困境。事前意义上的合宪性审查在规范层面以《宪法》第116条32《宪法》第116条规定，“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。和《立法法》第75条为核心，在实践层面以全国人大及其常委会在立法审议过程中体现；事后意义上的合宪性审查在规范层面体现在备案审查工作中，分为主动和被动审查两种模式，在实践层面上体现为法院在司法实践中对宪法的援引以及隐性排除适用违宪之虞的法律规范。但不论是在之前的公民提请案例中，还是人大主动审查过程中，目前的宪法规范和具体程序设计都是为了保障“法制统一”，从而出现全国人大常委会“逐条逐件”主动审查的“勤勉立场”和在备案审查工作中“没有国家机关提请审查”的现象。此种主动审查的不足之处在于：其一， “逐条逐件审查”的模式过于集中、抽象、负荷沉重。即使完善程序、明确启动要件、审查期限、审查结果等要素促进审查工作，但受制于机构本身的性质和机构人员的编制（备案审查工作室只有十余名工作人员，分为两个处），能够进行的合宪性审查工作量有限，且还要同时进行合法性审查工作，不能满足公民主观权利保障诉求。其二，为什么会出现“无国家机关提出备案审查请求”？此现象佐证除审查机构之外，其他国家机关在当前制度环境下没有动力参与合宪性审查。推进合宪性审查应当转换思路。

（二）司法实践中的宪法权利救济诉求

实证研究证明，司法实践中存在法官隐性解释宪法的现象。33朱福惠：《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》，载《现代法学》2017年第1期。我国法院的法律合宪性解释是适用宪法的具体体现，包括援引宪法条文说理，基于宪法的原则和精神解释法律等。34朱福惠：《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》，载《现代法学》2017年第1期。齐玉苓案批复废止后，最高人民法院对“法院能否援用宪法判案”这一问题虽保持沉默，但地方法院在司法实践中仍不断援用宪法。具体而言，法院大多在民事判决、个别刑事判决和行政判决中援用宪法，35邢斌文：《法院如何援引宪法？——以齐案批复废止后的司法实践为中心》，载《中国法律评论》2015年第1期。援用的宪法条款实际上涵盖了《宪法》第二章“公民基本权利与义务”的绝大部分。36邢斌文：《法院如何援引宪法？——以齐案批复废止后的司法实践为中心》，载《中国法律评论》2015年第1期。例如，2015年成都高新技术产业区人民法院援引《宪法》第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，在宪法平等权规范指引下对商业银行有关滞纳金收取的合法性进行裁判。法官认为：平等意味着对等待遇，除非存在差别对待的理由和依据。商业银行错误将相关职能部门的规定作为自身高利高息的依据，这有违于合同法及商业银行法的规定，从而最终驳回了银行有关滞纳金的诉讼请求。这一案例中地方法院法官对职能部门规定进行合法性审查，通过解释平等权规范，将宪法的价值渗透进合同法及商业银行法。在现有司法实践下，地方法院援用宪法的行为仍然会继续。例如，《民法总则》的生效也在民法规范的适用中提出了对民事主体平等保护与特殊保护的协调等新命题，诉讼领域的证据制度也涉及如何具体化宪法上人身自由、住宅、通信自由保障等问题。面对部门法的适用追问，我们应当鼓励法院与宪法之间的互动，这也是人权司法保障的客观要求。

四、创设合宪性问题移送机制，协调客观法秩序与主观权利保障

正如前述，我国目前的合宪性审查模式依然是集中式、抽象式，我们建议发挥司法审判的功能，将法院归于合宪性审查的参与者，而不是审查主体。37许多学者都认为由司法机关担当宪法审查主体缺乏必要的制度空间，例如胡锦光认为我国法院无权进行宪法解释，也尚未形成先例约束原则。参见胡锦光：《论中国司法审查的空间》，载《河南社会科学》2006年第5期。一般而言，法院审理案件有两个步骤：一是查明案件事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。这两个步骤体现了极强的“主观利益”上升到主观权利的过程，38Sylvie Schmitt,«La nature objective du contentieux constitutionnel des normes: les exemples français et italien»,RFDC,N°72,p. 725.法院如果直接适用一个是否符合宪法仍然存在争议的法律作出裁判，可能符合某种主观权利的救济，但实际上案件中所涉及的规范并未获得处理，不符合客观法的保障。若法院将个案中产生的“主观利益”转化为“正当利益”，再与客观法秩序相关联形成合宪性问题，等待宪法审查结果公布后再对个案利益进行衡量和裁判，则会充分吸纳主客观双重保障的需要。

因此，我建议将合宪性审查机制与以审判为中心的司法体制改革结合起来，创建“合宪性问题移送机制”。值得注意的是，宪法将解释宪法的职能授予全国人大常委会，司法机构没有这样的职责，或者说至多存在补充性的职责。因此，本文提出建立法院合宪性问题移送机制，与现行的备案审查机制结合起来，构建混合式合宪性审查模式。这一模式的建立也将契合新一轮司法体制改革，强化法院独立审判权与法官的地位。39法官参与合宪性审查，正如季卫东指出：“毫无疑问，无论采取哪一种模式，由司法性机关对立法进行合宪性审查的事实本身都必然会导致司法权的强化以及法官地位的提高。”参见季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，载《中国社会科学》2002年第2期。各级人民法院行使分散式审查职能，将个案中关涉的合宪性问题移送至最高人民法院，再由最高人民法院依据《立法法》第99条第1款向全国人大常委会移送，最终由合宪性审查机构集中审查。法院在审理中一定会考虑案件事实等因素，且具备将案件事实提炼为法律事实的天然功能。涉及当事人权利受损的情况，可以将事实加工后厘清是公民的什么的权利，权利的性质即法律保障的基准，再等待全国人大常委会对法律规范中涉及该权利的内容进行抽象审查。402017年试行的《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程（试行）》第8条第1款体现了主观权利要素进入合宪性审查的直接可能：“对法规、司法解释主要审查研究是否存在下列情形:（一）超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务;……”

诚然，比较法学研究视野下，宪法审查主要有两种类型——美国式及欧洲式。这种二分法力求简化实证法分析得出的、多种法律合宪性审查的组织形式。在选择构建合宪性审查模式时都需要考虑三方面因素：其一，审查机构的司法属性，包括审查机构的组成人员，其参与审查的权利和义务等。其二，审查行为，即向宪法审查者提请的途径，案件审理过程中所表达的理由、合宪性审查请求的过滤条件等。其三，宪法审查程序构造，即出示证据时各方的权利和义务，第三方能否介入，诉讼期限，无效事项等。这些概念所实现的目标主要取决于不同要素的实施情况，融合了事前与事后、主动与被动模式，加强不同审查方式之间的互补性。在保持客观法秩序对主观要素的吸纳考虑之下， 我们在进一步推进合宪性审查，进行具体制度细节设计时需要考虑几个具体问题：谁有权提出合宪性问题？启动后的过滤机制如何设置？过滤标准如何明确？

（一）合宪性问题移送程序的启动：案件相关性

在欧洲国家宪法法院审查制下，宪法及宪法法院法对公民个人启动合宪性审查程序规定了严格的资格和条件，即便如此，宪法法院仍不堪重负。依域外经验，在立法法对于公民个人启动合宪性审查程序未规定任何资格和条件限制的情况下，全国人大常委会必须会应对“汹涌”而来的公民个人诉求。如何解决，可以在制度设计上借鉴比较法资源。有学者通过启动合宪性审查程序的主体资格为切入点，将美国、德国、法国的合宪性审查模式进行功能比较，突出了“宪法秩序”和“公民权利保障”的不同设计理念。41胡锦光：《如何推进我国合宪性审查工作？》，“中国法律评论”微信公众号，2017年10月20日。美国最高法院的案件筛选强调联邦最高法院是司法机关，只能审查“案件与争讼”，并通过“调卷令”等手段控制案件数量，42张翔：《宪法案件的筛选机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除》，载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊（2012）》，法律出版社2013年版。而德国宪法法院筛选机制则详细规定了受理条件及其标准，对申请的主体、标的、权能、形式和期限进行规范，并确认穷尽司法救济原则。43张翔：《宪法案件的筛选机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除》，载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊（2012）》，法律出版社2013年版。我国目前任何社会主体都有资格启动合宪性审查程序的规范需要改革和细化，否则很有可能仍然延续任何社会主体都不可能启动的局面。

当事人基于自身利益关涉有提请权是毋庸置疑的，但原审法官可以主动启动合宪性审查吗？国内不少学者赞同这一做法，44郑磊：《宪法审查的启动要件》，法律出版社2009年版，第245页及以下。例如有学者提议通过法院院长提请宪法审查。45季卫东：《合宪性审查的“两步走”思路》，载《人大研究》2003年第7期。笔者赞同法院或原审法官作为提请主体，但考虑到司法被动性原则和我国法官超负荷审判工作量的现实，建议法官不得主动移送，遵守“不告不理”原则，等待案件当事人书面提出合宪性问题。当事人提请审查必须围绕“宪法所规定的权利”受到实质侵害这一主题，不得提出对程序规则的合宪性审查请求。《宪法》第二章所确认的公民基本权利和其他通过全国人大或全国人大常委会宪法解释证成的宪法权利可成为提请中“宪法所规定的权利”。

（二）合宪性问题移送与过滤机制的设置：改革案件请示制度

除最高人民法院以外的下级人民法院在审理案件过程中，发现法律文件与宪法相抵触时，是通过最高人民法院提请全国人大常委会审查，还是直接向全国人大常委会提请审查？如果只能通过最高人民法院提请审查，是逐级上报还是直接上报最高人民法院？在此，我建议降低改革成本，无须等待新一轮制度建设，而是将司法实践中的案件请示制度予以改造，将法官在法律适用中遇到的下位法与宪法可能相抵触的问题移送给最高人民法院，最高人民法院审查后移送给全国人大及其常委会内设宪法审查机构进行合宪性审查。案件请示制度是我国法院多年以来形成的一种惯例。它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。46万毅：《历史与现实交困中的案件请示制度》，载《法学》2005年第2期。长期以来，学界主流对其持批评否定态度，认为这一机制无法律明文规定，干扰独立审判，架空审级设置，当事人上诉权受损，有违人权的司法保障。2013年启动新一轮司法体制改革后，在依法独立公正行使审判权的要求下，案件请示制度的使用度虽大大降低，但仍然屡禁不止。其原因多来自法院自身，由于法官审判过程中缺乏统一的法律适用方法。面对无法可适用或者法律适用有争议的情形，多数基层法官无法通过法律适用方法来检验自身判决的正确性，故只能向上级法院请示，以寻求答案，从而保障自身判决不被发回或改判。正如侯猛提到，最高人民法院在实践中确实曾将答复请示案件作为工作重要内容。47侯猛：《案件请示制度合理的一面——从最高人民法院角度展开的思考》，载《法学》2010年第8期。因此，将案件请示制度改造为合宪性问题移送机制，存在制度和实践的基础。此外，为了防止最高人民法院主导的过滤机制延缓诉讼进程，需要规定最高人民法院应在“既定期限”内作出移送决定，具体的期限可由后续立法予以规定。

（三）过滤标准的明确：突出案件相关性，保障法的安定性

可借鉴现在其他国家普遍使用的“案件相关性”“重大性”“新颖性”等条件，重视法秩序的安定性，吸纳案件相关性的主观要素。法国2008年宪法改革后创设的合宪性优先审查程序中的三大要件可以在此提供一种有益的参考：48法国事后审查机制的内容已经由国内学者译介，例如，王建学：《从宪法委员会到宪法法院——法国合宪性先决程序改革述评》，载《浙江社会科学》2010年第8期；王芳蕾：《论法国的违宪审查程序》，载《财经法学》2017年第4期。第一，案件相关性，审查对象应该与原审法院审理的具体案件存在关联性，应该是在原案件诉讼中需要适用的法律。若存在学理上权利的性质之争，例如，人格权到底是民法权利还是宪法权利，也可以考虑利用移送机制请求宪法审查机构予以解释和明确；“利害关系”应当包括与案件有法律上的利害关系及结果上的利害关系。按照这一标准，有资格提出异议的当事人应当包括原告、被告、有独立诉讼请求权的第三人和无独立诉讼请求权的第三人。第二，审查对象重大性：法官对所涉违宪问题是否具有“重大性”的判断具有终局性，不得申诉。如有可以适用的法律规范，必须先穷尽法律救济，然后才能寻求宪法救济。宪法只是下位法的价值和效力基础，不能事事亲为，仅通过对立法权的约束产生对部门法规范的辐射和统摄。第三，宪法问题新颖性：在事前审查程序已被宪法审查机构宣布“合宪”的条款，一般而言，不得再次成为合宪性审查移送机制中受审对象。除法律条款或司法实践发生情势变更以外，不得再提出审查申请；新颖性标准设置的目的在于维护宪法审查机构判决的拘束力。

五、代结语：合宪性审查与国家行为的正当化

基于维护客观法秩序与主观权利救济两大功能已经内化为我国宪法条款中的人权条款（《宪法》第33条）49《宪法》第33条第3款：“国家尊重和保障人权。”和法制统一条款（《宪法》第5条第2款），我国未来的事前审查，可以更多从合宪性审查的构造入手：放宽提请人资格，以维护客观法秩序为重要价值导向，技术层面重视全面审查、逐条审查，保存审议记录作为事后审查的重要参考，审查的结果较为单一——宣告无效或有效。而事后审查则更多从当前的主动审查转为被动审查，与现有的普通司法诉讼构建联动机制，更倾向于保障公民的基本权利，要求提请人需要有明确的权利救济目的，受宪法保障的权利确实受到了侵害，而且提请审查的规范在事前审查中未曾被宣告合宪（情势变更除外）；整个制度的设计需要指向如何切实的救济权利且不能过多影响法的安定性价值，不能仅仅将违宪的法律规范撤销。

在此价值指引下，在十九大报告推进合宪性审查的大背景之下，可以进一步探讨是否应该突破这两种功能，从而加强对国家行为正当化的审查。50翟国强：《依宪治国：理念、制度与实践》，中国政法大学出版社2016年版，第291—293页。

宪法规定建设社会主义法治国家，合宪性审查作为拱顶石之作用不容忽视。但如果因为功能定位模糊不清，“向左走”或“向右走”交替蹒跚前行，即使积极推进，也很可能原地踏步。我国宪法秩序的形成与发展颇为不易，合宪性审查机制更应该承载捍卫公民权利，保障公意表达的功能，不能泛化其功能，将其埋没在“合法性审查”的浪潮之中，51林来梵：《合宪性审查，别埋没在合法性审查中》，“中国法律评论”微信公众号，2018年1月3日。只注重客观秩序而忽略权利保障。2018年年初，我国即将迎来又一次宪法修改，国家机构部分的条文应该会成为主要的修改对象，国家监察委的入宪和职权厘定将被重点关注。那么国家机构修改之后，合宪性审查的首要功能定位应当是监督所有承载公共意志表达职能的公权力机构，保障宪法权威及于所有国家机关。由此推测，我们合宪性审查的价值定位仍将长期保持客观性，期冀我国合宪性审查中能适当吸纳主观要素，从技术层面推进宪法实施的进一步实效化。