跨国海事破产程序的法律救济问题研究

张可心

海事诉讼和破产程序具有不同的价值目标和制度配置，导致二者并行适用时难免产生冲突和矛盾。海商法起源于漫长航运实践中形成的行业习惯，自身的特殊性和技术性鲜明，对特定海事请求人利益给予特殊保护，如船舶优先权已经成为世界各国普遍接受的一项特殊海事法律制度。海上货物运输往往超越国界，海事法因而涉外性较强，国际海事立法呈现统一化趋势。［1］海商合同法律的调整领域无论如何拓展变化，均以合同自由原则为核心精神，而破产法则以破产撤销权、财产取回权等特殊制度不断突破这一基本原则，彰显强行法规范关注社会公共利益和不特定的第三人利益的立法意旨。破产法律制度是一个社会化的安排，破产集中管辖对海事专门管辖明显形成冲击，表现出一个国家救助破产企业和保护国家经济利益的法律政策导向。［2］跨界破产程序和海事程序的冲突表现为跨界破产法的普遍主义原则要求各国法院协力合作，确保在一个统一的破产程序下进行债权清偿，避免多个程序同时进行和个别清偿发生①参见 Re HIH Casualty ＆ General Insurance Ltd［2008］1 W．L．R．852，861-62，per Lord Hoffmann。。船舶是航运公司最重要的资产，海事债权人通常藉由扣船实现债权。在海事程序中，船舶的流动性促使债权人唯有扣押船舶才能及时取得债权受偿的有效担保，避免在陌生国家参加陌生的外国破产程序。

当前世界经济增速变缓、不稳定因素增加，越来越多的跨国企业面临跨国境债权债务处理问题。造船、航运企业破产进入频发、多发期，跨境破产程序和海事程序的冲突在航运公司跨境破产程序，即跨境海事破产程序中充分凸显。当外国海事破产程序被其他国家给予承认后，承认国法院继而需要解决的问题是确定给予外国海事破产程序救济的形式和范围，具体表现为船舶优先权人的权利是否应受到跨界破产程序的影响;在外国破产程序被承认前，被扣船舶是否受到跨界破产程序的影响;非债务人自有船舶是否受到跨界破产程序的保护等。

一、各国协调跨国破产与海事程序的实践

2010年，国际海事委员会(CMI)成立专门工作组对跨境破产程序与海事程序的冲突问题进行研究。2012年5月，为调查和分析不同国家关于跨境海事破产程序的具体规定，工作组向多国海商法协会发放调查问卷，共59个问题，内容主要涉及跨境海事破产问题(Section 1)和一般海事破产问题(Section 2)两方面，具体包括11个要点，如对外国破产程序的承认、破产法律针对跨境海事破产问题的规定、对船舶经营人以及海事财产适用的破产法原则等。根据国际海事委员会网站的官方信息，包括巴西，加拿大，中国，克罗地亚，丹麦，法国，爱尔兰，意大利，日本，马耳他，挪威，波兰，新加坡，西班牙和美国在内的16个国家提交问卷调查。［3］各国解决跨国海事破产法律问题主要存在三种模式。

(一)1997年《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》(简称《示范法》，UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency)模式

《示范法》采纳国主要依据《示范法》或在其国内法中适用的《示范法》原则解决跨境破产中的法律问题，采纳国之间的相互承认与协作在《示范法》的框架下不断逐渐加强，［4］内容包括外国法院或外国破产管理人就有关外国程序的事宜寻求本国法院的协助;在本国开始的破产程序寻求外国法院的协助;同时进行针对同一债务人的外国程序和本国程序以及外国债权人或其他有关当事人有意请求在本国开始破产程序或参与本国破产程序时的协调。

《示范法》第20条第1款规定，一旦承认一项外国主破产程序，即停止开启或停止继续进行针对此人债务人资产、权利、债务的个人诉讼或个人程序;停止执行针对债务人资产的行动;终止对债务人任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利。据此，扣押船舶可能会被认为是涉及债务人资产、权利和债务的诉讼或者是执行针对债务人资产的行动。一般而言，一旦外国破产程序得到了采纳国的承认，并颁发了禁止扣押令，债权人不得针对破产企业的船舶进行扣押。但是，《示范法》第20条第2款进一步规定，上述第1款中提到的停止和中止的范围及其更改或终止应受到采纳国相关破产法律的制约。根据联合国国际贸易法委员会《跨国界破产示范法颁布指南》的规定，尽管存在第20条第1款规定的自动性中止效力，但其效力范围取决于采纳国法律中可能存在的例外或者限制。采纳国的国内法可以允许担保债权人对在破产程序开始前已经采取的行动继续执行。破产程序所在地和船舶扣押地的法院，需要相互尊重各自国家的破产法律。一方面，船舶扣押地法院应在承认外国破产程序的基础上，颁发财产扣押禁令;另一方面，破产程序所在地法院也应尊重船舶扣押地根据本国法律为了保障某些担保债权的实现而对禁令所作出的限制。［5］

目前，工作组的专题项目正在进行中，在适当时候向执行委员会提交阶段性意见及建议。如:建议应在《示范法》中加入特别针对对物诉讼的相关规定，在对比分析各国调查问卷的基础上，找出跨境破产法律体系和国际海事公约中的冲突，建立一套可行方案，增加跨境破产程序中的司法拍卖的确定性及一致性，鼓励还没有采纳跨境破产法律体系的主要航运国家致力于增进跨境破产法律的国际统一。

(二)《欧盟破产程序条例1346/2000》和《欧盟破产程序条例2015/848》模式

欧盟成员国主要依据《欧盟破产程序条例》调整成员国之间的跨境破产中的法律冲突。该条例第5条对第三人对物诉讼的权利作出特别规定，破产程序开始时，债权人或第三人针对债务人位于另一成员国的财产的对物诉讼的权利不受破产程序的影响。

具体表现为:破产程序的开始不应影响到债权人或者第三人在无形资产、动产或者不动产上设定的对物诉讼权，包括在特定的资产和时常发生变动的不确定资产的整体上设定的权利，只要该资产属于债务人，并在破产程序开始时，位于另一成员国。前述权利包括:处分或者由他人处分资产并从该资产所得收益或收入中获得清偿的权利，特别是在留置或抵押的情况下;获得债权偿付的专属权利，特别是在债权留置担保或者抵押品担保的情况下;在任何人以权利人所不期望的方式占有或利用资产时，要求返还资产或恢复原状的权利;对资产进行有益利用的物权。

《欧盟破产程序条例2015/848》对《欧盟破产程序条例1346/2000》进行了部分修订，于2017年6月26日开始实施。其中第8条采纳和上述条例第五条相同的关于对物诉讼分离规则(carve-out)。

(三)其他模式

《示范法》采纳国和欧盟成员国以外的其他国家在跨境破产中，债权人执行破产程序的措施和结果具有不确定性。涉及其他国家和欧盟成员国以及示范法采纳国之间跨境破产程序的申请承认与救济的法律后果亦存在不确定性。

在韩国韩进海运株式会社(简称韩进海运)破产案件中，韩进海运向世界多国申请破产保护。韩国于2006年成为《示范法》采纳国，《示范法》采纳国美国、英国、加拿大、日本均对韩进海运的韩国破产程序给予承认，并提供了不同程度的救济。德国属于欧盟成员国，新加坡并未采纳《示范法》，两国同样给予韩进海运破产保护，禁止扣押相应船舶。

二、跨境破产程序中船舶优先权人的权利

船舶优先权和船舶扣押密切相关，船舶优先权需要通过船舶扣押来行使。对外国破产程序予以承认后，船舶优先权人在承认国能否申请扣押债务人的船舶，行使船舶优先权?各国司法基于不同国情和法律传统，处理方式迥异。

(一)澳大利亚

澳大利亚在处理海事程序和破产程序的冲突上的突破性，主要体现在近期案例中。在2013年的Yu v．STX Pan Ocean Co Ltd案①参见 Yu v．STX Pan Ocean Co Ltd(South Korea)，in the matter of STX Pan Ocean Co Ltd(receivers appointed in South Korea) ［2013］FCR 680(Austl．)。中，澳大利亚联邦法院认为具有担保性质的海事优先权可以作为跨境破产程序中止效力的例外情况，得到优先受偿。在该案中，被告泛洋海运有限公司(STX Pan Ocean Co Ltd)是一家韩国船公司，于2013年向韩国首尔中央地方法院提出破产重整申请。在此期间，该公司旗下的一艘船舶在澳大利亚港口被扣押。该公司破产管理人基于《示范法》第20条向澳大利亚联邦法院提出承认外国破产程序的申请，同时依据《示范法》第21条向法院申请额外救济，要求将该公司在澳大利亚的所有财产移交破产管理人。澳大利亚联邦法院认为，如果根据《示范法》以及根据《示范法》转化的《2008年澳大利亚跨境破产法案》(Cross-Border Insolvency Act)给予破产管理人额外救济，将损害《2001年澳大利亚公司法案》(Corporation Act 2001)下债权人的利益。根据《2001年澳大利亚公司法案》第471条第(C)项的规定，当公司进行破产清算时，有担保的债权权利不受影响。澳大利亚法院认为，海事优先权是《示范法》自动中止效力范围外的有担保的债权，船舶优先权的受偿不受外国破产程序的限制。澳大利亚法院在该案中将《2001年澳大利亚公司法案》中规定的有担保性质的债权限定为船舶优先权，对于法定对物诉讼权利(statutory right to proceed in rem)是否可以作为有担保性质的权限而不受破产程序的限制这一问题，未作明确说明。由此，即使外国破产程序已经开始或外国的破产程序在澳大利亚得到承认后，经过澳大利亚法院的审查，船舶优先权人仍可以申请扣船。［6］根据判例法研究，澳大利亚的船舶优先权项目不多，仅包括海难救助产生的优先权、船舶碰撞产生的优先权、船员工资、船长为船舶运营的必要垫资等。

在2015年的 Yakushiji v．Daiichi Chuo Kisen Kaisha案②参见 Yakushiji v．Daiichi Chuo Kisen Kaisha［2015］FCA 1170。中，澳大利亚Buchanan法官再次强调，《示范法》自动中止程序受国内法《2001年澳大利亚公司法案》的约束。因此，作为有担保债权性质的海事优先权不受破产程序启动或者外国破产程序承认的影响，海事优先权人可以向澳大利亚联邦法院提起扣船申请。Buchanan法官在判决理由中指出了跨境破产程序和海事执行程序之间的冲突是一个较难解决的问题。海事优先权是海商法中的一个独具特色的法律制度。海事优先权不因占有船舶而产生，而是由于特定海事行为的出现(如船舶碰撞、支付船员工资等)而产生。船舶优先权的特殊性在于其不因船舶买卖而消灭，船舶优先权的灭失方式需要通过偿付相关海事债权或法院司法拍卖来完成。因此，这也是海事优先权的行使不应受破产程序影响的原因。

(二)美国

相对于澳大利亚强调对特定海事债权人的保护，美国更加注重对债务人的保护。依照《美国破产法》第十五章，外国破产程序分为两种，一种为“主要程序”(main proceeding)，即在债务人利益中心地进行的程序;另一种为“非主要程序”(non-main proceeding)，即发生在非债务人利益中心地的程序。［7］申请人可以向美国破产法院申请承认外国破产程序。如果外国破产程序被认定为主要程序，会自动导致美国相关程序的中止，并禁止债权人对债务人在美国境内的财产采取的一切行动。包括船舶优先权在内的有担保的债权人均不得以扣押船舶的形式行使其权利。美国之所以对船舶优先权人没有采取特别的保护，一方面是由于美国破产法强调对债务人保护(pro-debtor)的历史传统;另一方面是由于美国是规定船舶优先权项目最为广泛的国家。根据美国法律和判例规定，船舶优先权的项目主要包括法院费用的请求权，船长和船员的公司、供养与医疗的请求权，救助报酬的请求权，共同海损分摊的期间请求权，人身伤亡、油污、碰撞等海事侵权行为引起的请求权，优先船舶抵押权，租船合同违约引起的请求权，船舶修理、供应、拖带、码头使用、引航、装卸等海上合同引起的请求权，货物灭失或损坏的请求权，货物损坏船舶而引起的对货物的请求权，运费、滞期费引起的请求权等，［8］范围相当广泛。所以，美国似乎可以借鉴澳大利亚模式，对范围有限但对航运业有重要影响的船舶优先权项目予以特殊的保护，将有利于国家航运业的健康发展。

(三)中国

如果外国债权在该国为海事优先权所担保，而在承认国则海事优先权并不成立，该外国债权能否被承认国认定为海事优先权吗?这是国际海事委员会问题单中关于承认外国海事优先权法律冲突规则的一个问题。中国海商法协会工作组答复为:关于跨境破产的法律适用的问题，中国理论界存在三种基本观点，即适用破产所在国法律、财产所在法律、债务人国家法律。根据《中华人民共和国涉外法律关系适用法》(简称《涉外法律关系适用法》)第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。根据《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第272条的规定，船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。二者的关系应为一般法和特别法的关系。海事优先权的认定是实体问题，而非程序问题。外国海事请求权能否被认定具有海事优先权的法律性质，应根据中国国际私法的相关指引，找到合适的准据法，而非直接适用外国破产程序的法院地法。

在以中国法为准据法的前提框架下，根据《中华人民共和国企业破产法》(简称《企业破产法》)第109条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。船舶优先权作为法定担保物权是产生破产程序中的别除权的根据之一。因此，船舶优先权所担保的债权在破产程序中享有别除权，可以取得优先受偿。别除权的优先受偿，不同于破产费用、共益债务，此二项可以从债务人无担保财产中随时优先清偿，也不同于普通破产债权，其因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上有先后之分。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，可优于其他债权人单独及时受偿。根据《企业破产法》第75条第1款和第96条第2款的规定，在破产重整期间对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。破产法对于需要暂停担保权行使的情况有明文限定，在破产清算程序和和解程序中因为法律没有做出限制，所以原则上不停止担保物权的行使。尽管破产法的清算程序中对担保物权的具体行使规定不明，但只要债务人提出的和解申请被法院受理，那么担保权人就可以行使权利，并不受执行中止的限定。从中国破产法的整体规定和立法模式来看，实际上担保权受到限制的主要是重整程序。

即使在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用，别除权人的权利不受影响。因此，船舶优先权人在破产程序中，可先就特定船舶行使别除权。虽未有相关案例，但中国与澳大利亚在船舶优先权人不受破产程序的限制的效果上可能会大致相同。

船舶优先权人在破产程序中行使别除权可能产生疑问的是，船舶优先权、船舶抵押权和船舶留置权均是破产别除权。根据《海商法》的规定，以船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权为先后受偿顺序。在海事破产程序中行使别除权，是否须受《海商法》下受偿顺序的限制?综合《企业破产法》和相关法律规定，债权清偿的基本顺序可以总结为:第一顺位是债权实现的费用和破产费用，此为任何债权实现的必要支出。债权实现费用的受偿顺序和债权本身属性密切相关，实现优先权的费用应当优先于优先权本身受偿，而实现其他债权的费用则后于优先权，而先于其他债权受偿。第二顺位是留置物、抵押物上的共益债权及其他优先权。第三顺位是留置、抵押等各类法定或约定的担保物权。该顺位在第一、二顺位后，是指就担保物权的实现所产生的破产费用、共益债权等而言。破产程序中，担保物权指向特定的责任财产，因而在破产费用指向一般责任财产时，并无讨论二者顺位的必要。第四顺位是普通债权。第五顺位是后顺位破产债权。破产法上的债权平等原则强调同类债权人的受偿比例相同，排除债权人的个别强制执行的权利。相同或不同取决于权利本身所包含的顺序性特征，取决于实体规范和当事人的特殊约定。鉴于此，海事破产程序的清偿顺序应为:为实现海事优先权的破产费用、共益债权;海事优先权;为实现船舶留置权和船舶抵押权的破产费用;共益债权;船舶留置权和船舶抵押权;为实现普通债权的破产费用、共益债权;普通债权;后顺位破产债权。

三、外国破产程序被承认前的船舶扣押

(一)美国

根据《美国破产法》第十五章的规定，当一项外国破产程序作为主程序获得承认时，外国代表将自动获得某些特定的救济，如对债务人及其位于美国的财产适用自动停止措施、采取必要措施以确保债务人在美国境内的财产受到充分保护等。如果船舶被认定为破产财产，根据自动中止程序(automatic stay order)，船舶扣押程序需中止，即使进入司法拍卖程序，拍卖亦需被终止。

(二)日本

《日本关于外国破产处理程序的承认和协助法》于2000年11月29日公布，于2001年4月1日正式实施，其基本目标是通过对外国破产程序的承认与协助，实现外国破产程序的效力。该法第27条规定，对于公司债务人，任何于破产程序开始之前即已存在的有担保性质的债权都必须和其他普通债权一起参加其后的破产程序。一旦外国破产程序在日本得到了承认并颁发扣押禁止令，即使船舶扣押发生在外国破产程序开始前，亦须终止。本国有担保的债权人不能通过扣押拍卖船舶优先受偿，只能和其他债权人一起参加外国的破产债权分配。日本破产法律规范并未给予开始于外国破产程序之前的有担保的债权任何特殊保护。

(三)英国

《2006年英国跨境破产条例》和《示范法》第20条第1款规定一致，停止针对外国破产企业在英国境内财产的措施并不能影响有担保债权人对破产财产采取的措施。根据《1986年英国破产法》第285条第4款的规定，有担保的债权人可以继续其在破产程序之前对债务人财产作出的强制措施。该法第183条第1款规定，如果债权人执行某公司的财产后，该公司进入到破产清算程序。债权人不得继续执行债务人财产，除非在清算程序之前该执行行为已完成。根据第183条第3款第(a)项的规定，“完成”指拍卖(auction)。据此，在破产程序开始前的船舶司法拍卖可以继续执行，但是如果在破产程序开始前，船舶仅被扣押(seizure)，尚未进入到司法拍卖的阶段，船舶扣押应予终止，海事债权人必须和其他债权人一起参加破产程序。据此，即使外国破产程序在英国得到承认，并颁发了禁止扣押令，其效力并不及于之前已经进入到司法拍卖程序的船舶。

英国有担保的债权(secured claims)不仅包括船舶优先权，而且还包括法定对物诉讼权利(statutory right to proceed in rem)。后者是指法定的因海事请求而在对物诉讼中扣押船舶的权利，大致相近于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)第21条规定的可以申请扣船的海事请求权。与传统船舶优先权不同，法定对物诉讼权利不随海事请求的产生而产生，不附着于船舶，如果相关请求的对物诉讼开始之前船舶被正常出售，其效力将消失。

(四)新加坡

2016年8月31日，韩进海运在韩国提起破产申请后，韩进罗马(Hanjin Rome)轮在新加坡成为首艘被扣押的船舶。随后，韩进海运向新加坡高等法院提出了申请，请求法院签发临时禁令，禁止新加坡境内一切针对韩进海运及其子公司的未决或潜在诉讼及财产保全或执行行为。新加坡高等法庭委任裁判官Aedit Addullah JC于9月14日作出临时裁令，对韩进海运的上述请求予以准许，裁令针对的船舶包括韩进实际控制受益或租入的船舶，但不涉及承认前已被扣押的Hanjin Rome轮①参见 Interim Recognition of Beijing Shipping’s rehabilitation proceeding in Singapore，“HELLENIC SHIPPING NEWS”。。

根据《新加坡公司条例》第X部第327条和《新加坡破产条例》第76条第3款的规定，如果对物诉讼的令状是在清算程序开启之前发出的，包括海事优先权和法定对物诉讼权的有担保的债权人不受破产程序的影响，其仍然有权通过船舶扣押和司法拍卖的形式实现有担保的债权。但是，如果对物诉讼的令状在清算程序开始之后发出，有担保的债权人则无权通过扣押和拍卖的形式实现其担保。

(五)小结

外国对于破产程序启动或承认前的船舶扣押所持的态度差异较大。美国和日本未给予破产程序启动或承认前扣押的船舶任何特殊待遇;英国则允许已经进入到司法拍卖程序的有担保的债权人继续行使其权利;新加坡将破产启动之前发生的船舶扣押完全排除在破产程序之外;澳大利亚对船舶优先权人给予特殊保护，不论破产程序启动(或承认)之前或之后，船舶优先权人均不受破产程序的限制。

四、跨境破产程序中非债务人自有船舶的扣押

(一)美国

在韩进海运破产案中，韩进海运公司依据《美国破产法》第十五章向美国新泽西地区破产法院提交了破产承认申请。随后美国法官签发了临时禁令，禁止美国境内针对韩进海运的一切诉讼程序和海事程序。禁令适用于韩进旗下所有船舶，包括韩进所有、运营及租赁的船舶。因此，韩进海运自有船舶及其他以租约的形式租入的船舶在美国也不会受到扣押。

(二)新加坡

新加坡高等法院采取和美国类似的做法，其向韩进海运颁发的临时禁令效力不仅及于韩进海运自有船舶，同时及于韩进光船租购及以相类似租约方式租用的船舶。

(三)中国

《海诉法》第23条规定，船舶的光船承租人对海事请求负有责任，并且在实施扣押时是该船的光船承租人或者所有人的，海事法院可以扣押当事船舶。因此，海事请求人有权就应由光船承租人承担责任的海事请求，申请扣押由该光船承租人承租而非所有的当事船舶。2015年《最高人民法院关于扣押和拍卖船舶适用法律若干问题的规定》(简称《扣押和拍卖船舶规定》)第3条进一步明确，船舶因光船承租人对海事请求负有责任而被扣押的，海事请求人依据《海诉法》第29条的规定，申请拍卖船舶用于清偿光船承租人经营该船舶产生的相关债务的，海事法院应予准许。据此，光船承租人光船租赁的当事船舶可扣押、可拍卖、可清偿。然而，由于此扣船、拍卖及清偿措施针对的是船舶光租人而非船舶所有人应负责任的海事请求，如果光船租赁人破产，虽然该海事请求无疑属于破产债权，但根据《企业破产法》第30条的规定，破产债务人财产指破产申请受理时属于债务人的全部财产，该船舶并非破产人光船租赁人的财产，不属于破产财产，无法通过破产程序，而只能通过海事程序清偿债务;如果船舶所有人破产，尽管保全标的属于破产债务人(船舶所有人)所有，也应归为破产财产，但该海事请求人的债权能否作为破产债权而存在，能否受破产程序约束却值得商榷。

根据中国破产法理论，破产债权包括就特定财产优先受偿的债权、破产费用以及共益债权，一般破产债权，后顺位债权三种类型。其中，有担保的债权是中国最典型的就特定财产优先受偿的债权，对此《企业破产法》第75条结合第87条第2款第1项、第109条作出了明确规定。《海商法》第22条对此也有规定。《企业破产法》第44条间接对破产债权人作出定义，凡在法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，均可根据破产法所规定的程序行使权利。破产债权人不包括仅对债务人享有担保物权而不享有债权的别除权人。如果海事请求权人对于光船租赁人的债权具有海事优先权的性质，则可以解释为破产债务人(船舶所有人)以其所有的船舶为该海事请求权项下的债务人(光船租赁人)提供海事优先权的担保，海事请求权人对破产债务人享有海事优先权而不享有主债权。此时，该海事请求权人属于就特定破产财产优先受偿的别除权人，而不属于破产债权人。根据《企业破产法》第109条的规定，对破产人的特定财产享有担保物权的权利，可以不受破产程序的约束。在破产程序开始后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产方案受偿之前随时进行清偿。在破产程序中保证担保物权人优先受偿的权利，是各国企业破产法普遍接受的一项原则;［9］如果该海事请求不具有海事优先权的性质，光船租赁人只是根据《扣押和拍卖船舶规定》拍卖船舶所有人的破产财产以使其普通海事债权得到受偿，由于该普通债权不属于破产债权也不属于别除权，该海事请求权人可能无法享有中国破产法中普通债权人的权利，而只能参照中国破产法的规定，在普通债权顺位中按照比例清偿。

五、关于中国跨国海事破产救济制度的反思

(一)船舶优先权人的权利问题

船舶优先权是从促进航运交易及国家航运业发展的法律政策出发，对某些海事债权人予以特殊的保护的一项海事特殊法律制度。《海商法》第21条规定，具有海事优先权的债权项目包括船员工资、人身伤亡、港口规费、海难救助、侵权行为。航海属于高风险行业，保护处于特殊工作环境中普通船员的利益非常必要。人身伤亡损失的赔偿原则体现现代立法对人的价值和权益的重视和保护。船舶在航运过程中要缴纳的船舶吨税、引航费、港务费等，均系维护港口、航道正常运转使用所必须，而航运事业的发展依赖于国家对于航海事业的投入和建设。此外，给予海难救助优先受偿的权利，有利于鼓励救助行为，保障和促进航行安全。对于和船舶所有人没有订立合同的侵权行为的受害人，他们无法预计到航运中的风险，因此出于公平正义的考虑，对于侵权行为导致的损失应给予其比合同当事人更多的保护，有利于促进安全航行，给予受害者充分赔偿。［10］

由于各国对外国船舶优先权承认的方式不同，中国船舶优先权人在破产国参与破产财产分配未必可以获得优先受偿。在最近的韩进海运破产案中，《韩国国际私法》第60条规定船舶优先权一般应该适用船旗国的法律。但对于方便旗船，一些韩国法院的判决认为不应机械适用方便旗国的法律，还要审查争议的法律关系与船旗国是否可以建立其联系，有可能会适用和船舶具有最密切联系地的法律确定船舶优先权的范围。中国的船舶优先权人在韩国是否仍然可以优先受偿具有不确定性。因此，为保障中国船舶优先权人的利益，可以考虑借鉴澳大利亚的模式，对船舶优先权人进行特殊的保护，使其不受破产承认的限制。船舶优先权人优先受偿之后，剩余的财产移交韩国破产管理人，作为破产财产进行统一分配。

前述路径的问题是缺少国内相关法律，如《破产法》和《海商法》的衔接和配合。参考其他国家案例，还有另外一种以互惠方式(reciprocal comity)保护海事优先权人优先受偿的权利。在2009年美国纽约破产法院审理的In re Atlas Shipping A/S案①参见 In Re Atlas Shipping A/S，404 B．R．726(Bankr．S．D．N．Y．2009)。中，丹麦船舶所有人被丹麦当地法院宣告破产。破产公司的债权人根据美国联邦民事诉讼规则海事请求规则B(Rule B of the Supplemental Rules for Certain Admiralty and Maritime Claims of the Federal Rules of Civil Procedure)扣押丹麦船舶所有人在美国纽约银行中的资产。而后，丹麦法院的破产程序在美国得到承认。丹麦外国代表人要求解除财产扣押，并把扣押的财产交由丹麦的破产程序统一分配。美国法院同意了丹麦代表人的请求，将扣押的财产交给丹麦代表人。但是纽约法院要求此项救济不得使债权人针对先前被扣押财产的权利在丹麦的破产程序中受到损害。第二种路径，由中国法院将扣押的船舶交给外国代表人的同时，要求外国破产程序开启地的法院给予中国海事优先权人在中国国内行使其优先权相同的地位，即在中国被认定的船舶优先权在国外同样被承认是船舶优先权。在充分给予外国破产人司法协助的同时，避免中国海事优先权人优先受偿的权利在外国不被承认和保护。这种互惠方式比较受制于承认国与破产所在地外国的司法协助层次及两国国家关系的变化。目前，中国并未采纳《示范法》或与其他国家签订相关双边或多边条约，可以尝试个案推动。

(二)外国破产程序被承认前进行的船舶扣押

破产程序中的船舶扣押与《海诉法》中规定的船舶扣押有本质的区别，船舶扣押的启动不再是依据海事请求人的申请，而是统一由破产财产管理人根据变价方案启动，海事法院经由受理破产申请的法院的委托获得对船舶扣押的管辖权。对于破产程序启动前的船舶扣押如何处置，中国国内法没有明确规定。《企业破产法》第19条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。一旦船舶企业进入破产清算程序，已经开始的船舶扣押或者司法出售程序，属于保全程序的应该解除，属于执行程序的应当中止。所有债权人包括一般债权人和具有担保的债权人，只能通过债权申报参与到破产程序中，与破产企业的其他债权人组成债权人会议，在破产企业财产进行变价后，根据法定的清偿顺序统一受偿。据此，船舶扣押程序应当中止。但是，由于船舶具有不同于一般财产的流动性特点，一旦船舶扣押程序中止，船舶有逃逸的风险。船舶一旦被扣押，便不能继续运营，而在扣押期间会产生巨大的成本。为了避免损失的扩大，需要尽快出售船舶。这也是在海事诉讼中，判决作出前海事法院也可以进行船舶拍卖的主要原因。

如果海事债权人扣押船舶的权利受到其后破产程序开始或者外国破产程序承认的影响，可能造成的海事债权人的正当权利遭到损害，使得其权利变得不稳定和不可预期。从权利的稳定性和确定性出发，可以考虑采取新加坡在处理此次韩进海运破产案中的做法，对破产程序承认前已进行的船舶扣押作出特别处理，使其免受破产程序的影响。对于在破产保护承认前已进行的船舶扣押，在保证船舶优先权人优先受偿之后，将剩余的船舶拍卖价款移交韩国进行统一分配。这样既可以显示中国对跨境破产国际合作和司法协助的积极推动，同时又可以保障中国特定海事债权人的利益不受损害，达到对债权人和债务人保护的相对平衡。

(三)跨境破产程序中非债务人自有船舶的扣押

跨境破产程序中非债务人自有船舶的扣押的问题涉及有担保财产、破产财团、破产债权及别除权等实体问题的认定。中国涉外法律关系适用法对于破产制度缺乏相应冲突法规范，在审理涉外破产案件中，法院只能参照该法的总则、物权、债权等其他章节确定合理的准据法。在以中国法为准据法的前提下，根据《企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。但是，在韩进海运破产案中，韩进海运旗下的大部分船舶为租用船舶，只有不到半数的船舶为自有船舶，绝大部分租用船舶在破产重整申请后，已陆续交还船舶所有人。韩进海运自有船舶中大多数属于通过SPV方式融资租购的船舶。如果把给予保护的船舶范围仅限定于韩进海运拥有所有权的船舶，给予司法协助的效果将十有限。因此，结合韩进破产案中其他国家的做法，对债务人的财产可以做扩大解释，不仅给予韩进所有的船舶，同时也给予韩进营运管理下的光船租用的船舶予以破产保护。