动产担保物权法静态规范缺陷研究

董学立

一、动产担保物权法的静态规范

所谓“动产担保物权法的静态规范”，其定义可以借用“动产担保物权法的动态规范”之概念来间接说明。“动产担保物权的动态规范”，即动产担保物权法规范体系中事关动产担保物权变动的法律规范部分，主要包括依据法律行为的动产担保物权变动规范。除了动产担保物权的动态规范，担保物权法其余的法律规范，均可以归入“动产担保物权法的静态规范”中来。但在这里，根据研究的范围预设和研究的目的需要，笔者仅就动产担保物权的静态规范中的重点方面进行研究。动产担保物权法制有九个层面的规范群，即动产担保物权的概念、动产担保物范围、动产担保物权合同，动产担保物权设立、公示、效力、优先受偿次序、实现、消灭①作为一元化动产担保物权立法的鼻祖，美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”共分七章:第一章，总则;第二章，担保合同的效力、担保物权的有效成立、担保合同当事人的权利;第三章，公示与优先受偿次序;第四章，第三人的权利;第五章，登记;第六章，违约;第七章，过渡规定。参见美国法学会(ALI)，美国统一州法委员会(NCCUSL)著，高圣平译，《美国〈统一商法典〉及其正式评述(第3卷)》，中国人民大学出版社2006年版，第4页。效仿美国《统一商法典》第九编的其他国家、地区、国际组织的“动产担保交易示范法”，大致延续了上述章节及顺序。受此启发，笔者通过研究中国各类担保物权法，得出了动产担保物权法应包括文中提出的九个层面制度体系的结论。。在动产担保物权法制的这九个方面规范群中，一般认为动产担保物权合同、动产担保物权设立、公示和动产担保物权的实现、消灭，为动产担保物权的动态规范，其余则为动产担保物权法的静态规范。在过去对物权法的研究中，秉持着静态物权法和动态物权法的基本分类。［1］笔者认为，依据《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第2条“本法所称物，包括不动产和动产，法律规定权利为物权客体的，依照其规定;本法所称物权，是指对特定的物的直接支配和排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”的规定，可以从中析理出关于静态物权法的三个基本概念:物、物权、物权法①关于“物”，有两个视角:一是理论形态的物，即具有价值和支配可能性的现实存在;二是法律实践形态的物，主要包括如下分类:不动产与动产、主物与从物、原物与孳息、特定物与种类物等。关于“物权”，主要是研究落实物权的特性:物权客体的特定性、物权实现的支配性和物权效力的排他性等三个方面。关于“物权法”，非是给出“物权法”的概念，而是借此“物权法”的概念衍(伸)生出物权法的基本原则。物权法的基本原则可包括物权法定原则、物权公示的公信原则、物权变动与其原因行为的区分原则和物权法效益原则等几个方面。。《物权法》第2条的规定当然也适用于作为《物权法》组成部分的担保物权法。该三个概念在担保物权法中的具体应用，就是“担保物、担保物权、担保物权法”。由此静态物权法的三个基本概念在担保物权法的具体应用，构成了对动产担保物权法静态规范及其缺陷进行研究的主要方面②隶属于静态物权法的规范当不止这三个方面，还有除了动态物权法规范的其他不属于物、物权、物权法三个方面的其他物权法规范，如技术型规范:担保物权法中的准用规范、法律适用规范等。但笔者仅对物、物权、物权法三个方面的静态规范进行研究。。全面认识这些缺陷，适时修正和完善这些立法缺项，是中国未来担保物权法编纂的重要方面。

二、“物”的静态规范及其缺陷

物权法包括担保物权法当是以“物”为权利客体的法律规范体系。此所谓“物”，在抽象层面，即具有价值、具有支配可能性的客观存在和观念存在。客观“物”即有体物，如桌、椅、板、凳等客观物，主观物即无体物财产如知识产权、债权等“视为”物;此所谓“物”，在具象层面，可以分为如下几类:不动产和动产、特定物和非特定物(包括未来物和种类物等)，主物和从物，原物和孳息等。

(一)抽象层面的“物”

关于哪一些“物”可以作为担保物?《物权法》第180条在第(一)项至第(六)项列举了可以抵押的财产类型后，于该条第(七)项规定:法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。何为禁止抵押的财产?该法在第184条进行了列举:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。也就是说，除了《物权法》第184条规定的不得抵押的财产以外的其他所有可以被认定为“财产”的存在，都是可以作为抵押物的。《物权法》关于何种财产可以被抵押的规则，确立的是“法不禁止即自由”的法政策，体现了个人主义的私法精神，尤其值得肯定。但与此同时，《物权法》第223条第(一)至(六)项列举了何种权利可以被出质之后，于该条第(七)项又规定:法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。《物权法》第223条关于何种权利可以出质的第(七)项规定，完全不同于该法第180条关于何种财产可以抵押的第(七)项规定，《物权法》第223条第(七)项之规定，确立的是“法不授权即无权”的国家主义立法政策。在同一部法律里存在和实施着截然相反的立法政策，此举违反了法典法的逻辑性、体系性、和谐性等法原则。

“规定可以出质的”才可以出质，其立法缺陷已经显现:司法实践中有不少新类型担保案例，比如中国南方大量出现的店铺租赁权抵押或者质押，出租车营运资格抵押或质押，理财产品质押，排污权质押，等等。因为这些权利不属于“规定可以质押”的权利，严重影响了交易的安全和经济活动的有效开展。应将《物权法》第223条第(七)项关于权利质权客体的封闭性的兜底条款修改为开放性的兜底规定，即“法律、法规不禁止质押的财产权都可以质押”。这一改进可以说是金融实践活动的强烈呼声。近年来的许多相关会议以及由世界银行提出的示范法律文本，都反映出金融机构的一致呼声，即只要能变现的东西都应允许作为担保物。风险由金融系统控制，法律只需加以认可并规定公示方法即可，其他无需过问、多虑。在国际金融界也是这样把握的，只要不违反法律的强制性规定，除绝对禁止交易的财产之外，不妨都允许其作为担保财产。［2］6

关于哪一些“物”不可以作为担保物?《物权法》第184条在其第(一)至(五)项列举了不得抵押的财产之后，于第(六)项规定:“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”与此相关，《物权法》第209条对不得出质的动产作了如下规定:法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。基于同样的问题须作出同样的规定的法原理，此处之行文最恰用词是“法律、行政法规规定不得出质的其他财产”，但《物权法》却使用了“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”。“禁止转让”一词本身没有问题，禁止转让的“物”，当是不能作为担保物的。但若要反过来问，“不得出质的动产”是否就仅限于“禁止转让的动产”?则不无疑问。因为除了“禁止转让的动产”不得出质以外，那些界定为“不得抵押的动产”如“所有权、使用权不明或者有争议的财产”以及“依法被查封、扣押、监管的财产”是否也属于不得出质的动产范围?或者是否“禁止转让的动产”就已经涵盖了“所有权、使用权不明或者有争议的财产”，以及“依法被查封、扣押、监管的财产”?颇值得深入研究。起码，同样的法律问题，使用了不同的法律词语，是极易引致法律适用的歧义的。因此，未来立法应将《物权法》第209条修改为:“法律、行政法规规定不得出质的其他动产。”

(二)具象层面的“物”

物之特定物与非特定物之分，在担保物权不失物权基本属性的前提下，担保物权的成立、存续和实现，也须以特定物为基础和条件。所以，在“未来物”以及“种类物”这些非特定物上，尤其在“未来物”上不可能成立担保物权。由此，《物权法》第187条、第188条，以及第189条第1款等，都是在非特定物——前两条规定的是“未来物”上的担保物权，后一条规定的是“种类物”的担保物权——因为此类担保物皆为“非特定物”，故此于其上不可能成立抵押权。但立法者并没有注意到这一点，直接规定于其上成立抵押权，当是缺乏法理依据的，也是事实上不可能的。［3］未来立法应将上述立法错误予以修正、完善。

关于担保物之原物、孳息的分类中，因为担保物权是对担保物价值的支配权，担保物尤其是动产担保物，其自身常常处于不断的形态变化之中，如最初的农作物如原生葡萄作为担保物，原生葡萄后来成了葡萄汁、葡萄酒，葡萄酒后来又经交易换回了货币。这样一来，从农作物原生葡萄到货币，就是一个不断的由原物成为各种孳息的过程。最初设定在农作物原生葡萄上的抵押权，依次追及并附着在了作为农作物原生葡萄之孳息的葡萄汁、葡萄酒和货币上来。但《物权法》仅在其第174条规定:担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。将原物的孳息限定在担保物毁损、灭失或者被征收后担保人获得保险金、赔偿金或者补偿金上，远不能反映原物与孳息的现实关系，会使得担保物权人的利益不能得到有效的保护。由于中国立法对原物与孳息的关系的范围认识过窄，致使对《物权法》担保物权编的个别条款的理解出现问题:《物权法》第189条第2款有如下规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”一些初识该条的人士常常要问，如若浮动抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，那他的浮动抵押权又如何能够得到保护?从本条的规定来看，当是无法受到保护的。但如果担保物权法详细规定了原物与孳息制度，且规定担保物权可以追及到原物的孳息之上，且此孳息不是如现有的担保物权法规定的那样限定于保险金、赔偿金或者补偿金的狭小范围上，就可以使得浮动抵押权自动附着在出售浮动抵押物的回收价款之上，则浮动抵押权人的利益就不会受到过多损害。再进一步，在司法实践中，为了更加有效地保护浮动抵押权人的利益，浮动抵押权人通常要求浮动抵押人在办理了浮动抵押之后，再附加办理浮动抵押人的账户抵押并及时办理该账户抵押的登记公示手续，以此双保险措施互助共济，以切实确保抵押权人债权的实现。当然，立法也应当从扩大动产担保物的“孳息”的概念外延，来实现对动产担保物孳息的担保物权追踪，以此从根本上加强对动产担保物权的法律保护。

动产担保物的分类，对于动产担保物权制度的体系设计和制度设计，具有基础意义。就动产担保物权法的体系结构来说，如法律、行政法规不禁止抵押的所有的财产都可以抵押，都可以登记为其上设立的担保物权的公示方式;有形动产上的担保物权既可以登记为其公示方式，也可以占有为其公示方式;无形财产上的担保物权则只能以登记为其公示方式，以及对较为特殊的无形财产如储蓄账户上的担保物权则除了以登记为其公示方式之外，还可以控制为其公示方式。因着动产担保物的上述分类和制度区别，中国自民法法典化、物权法定化以来，一直秉持着动产担保物权的动产抵押权、动产质权和权利质权的多元分类。就动产担保物权的制度设计来说，《物权法》第181条规定了浮动抵押制度，该条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”与此制度密切相关的《物权法》第189条第2款又规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”但这两条规定之间出了问题:“正常经营活动中买受人”是一个外来词，美国《统一商法典》第九编对“正常经营活动中买受人”的定义是:“向以出卖该类有体动产为业的人，典当商除外”购买商品的买受人。主要用于“存货”担保物。［4］212这样一来，因为《物权法》第189条第2款的适用，是以该法第181条为前提的，但第181条关于担保物的规定中，使用了“生产设备”一词，“生产设备”之处分，显然不能包括在“正常经营活动中”。因为通常意义上的“生产设备”是与“存货”不同的概念。美国《统一商法典》第九编关于“生产设备”的定义是:“除存货、农产品或者消费品以外的有体动产。”［4］472，212但中国现有的担保物权法中，没有存货、农产品、消费品等担保物分类概念。此处习惯性地使用生产设备，与“正常经营活动中的买受人”不受追及规则相抵触，形成了法律错误，这也需要在未来民法典分则的编纂中予以修正。

物之不动产、动产的分类，不仅对整个物权法的体系建构具有基础意义，而且对担保物权法的体系建构，不论是过去、现在还是将来也同样具有基础意义。如中国最初的民法典草案即《大清民律草案》关于担保物权的基本分类，就是不动产担保物权即不动产抵押权、不动产质权、土地债务和动产担保物权即质权;［5］至《中华民国民法》的担保物权法体系，继续坚持不动产担保物权和动产担保物权的基本分类:不动产担保物权即抵押权，动产担保物权演变为动产质权和权利质权;［6］至《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)，担保物权的分类标准变得多元:抵押权担保物不再限于不动产，法律允许抵押的动产也可以抵押①《担保法》第34条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”;至《物权法》，抵押权概念扩展到“法律、行政法规不禁止抵押的财产”，走向了“泛抵押”时代②《物权法》第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”。后来抵押权也可以在动产上设定，并由此带来了动产抵押权的机械植入所引起的担保物权法律体系效应等问题，以及本研究最终导向的动产担保物权的一元化立法模式择取，并由此终成对担保物权体系的不动产担保物权和担保物权基本分类的立法回归等。但国内对这一领域的研究还是十分不够，这一现状直接影响到了正在进行的民法典分则的科学、有效编纂。

三、“担保物权”的静态规范及缺陷

从《物权法》第2条关于物权的定义中，同样可以析理出关于物权乃至担保物权在权利属性方面的三个特性:担保物权客体的特定性、担保物权实现上的支配性和担保物权效力上的排他性。

(一)担保物权客体上的特定性

关于担保物权客体上的特定性，包括作为物权客体在“空间上个别性”和在“时间上的现在性”两个方面:与物权客体的“特定性”问题相关的是“未来物和种类物”上不成立物权，一如前述。关于“种类物”上某些特殊担保物权如浮动抵押权制度，中国担保物权立法对其的研究就十分不够，这直接导致了现有立法的重大缺陷:《物权法》规定了浮动抵押权制度，以及在此基础上也规定了“正常经营活动中”的买受人不受追及规则。但与《物权法》中规定的浮动抵押制度具有密切联系的另一重要制度，即“购买价款担保物权制度”，《物权法》中缺失规定。“购买价款担保物权制度”是一项与“浮动抵押权制度”密切关联的制度:在设有浮动抵押权的情况下，浮动抵押人在购进的库存上以给购买价款贷款人设定担保物权的方式购进货物，而购进的货物也自进入浮动抵押人的仓库时就自动成为浮动抵押财产。此时，在购进的库存上，就有了浮动抵押权与购买价款担保物权之间的权利竞争。但《物权法》对此没有规定，形成了法律漏洞。未来民法典编纂应当补充这一漏洞。

(二)担保物权实现上的支配性

关于担保物权实现上的支配性，即担保物权人可以籍一己之力，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的可以实现担保物权的时候，变卖、拍卖担保物并以卖得价金优先受偿以实现担保物权所担保的债权。《担保法》第53条第1款关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，以及《物权法》第195条第2款关于“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，皆属未能体现出抵押权人对抵押物的支配效力;未来民法典之担保物权法应该对担保物权实现上的直接支配性规定得更加彻底、直接，以担保物权人实现担保物权不破坏社会和平安宁为底线，即在债务人不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，可以在不造成当事人身体接触性争执以致于破坏了社会和平与安宁的前提下，自行将抵押物按照商业上合理的方式拍卖变价，并就此变价所得在未受清偿债权数额范围内优先受偿。

(三)担保物权效力上的排他性

关于担保物权效力上排他性，担保物权就其权利属性而言，当然具有效力上的排他性。但担保物权又可依据经公示与否，分为“未经公示”的担保物权和“已经公示”的担保物权，尤其对“未经公示”的担保物权有没有排他效力，学界一直有争论①一些学者认为，物权具有排他效力，未经公示的担保物权因为不能对抗其他人亦即不具有对抗第三人的效力，所以不是物权。这一主张忽视了公示对抗主义立法体例下，未经公示的物权当然是物权的立法现实，以及事实物权与法律物权概念区分的价值:不占有自己动产的所有权人当是物权人，错误登记下的享有所有权的非登记名义人也是物权人。。从逻辑上讲，担保物权是否经公示，都不失为担保物权。故此，其作为担保物权所应有的排他效力当属无疑。但如果担保物权是否经过公示没有差异的话，则公示制度本身也就失去了制度价值，且有执行制度之精力付出而无执行制度之收益的嫌疑。因此，担保物权是否经过公示，其排他效力必定也有不同。在笔者看来，这也正是为什么在公示对抗主义法制下，已经成立的担保物权还需要办理公示手续的缘故。笔者认为，“未经公示”的担保物权和“已经公示”的担保物权，其共同点是都可以对抗担保人以及侵权人(静态法秩序第三人)——在债务人不履行债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，对担保物行使支配权以变价并优先受偿;在第三人对担保物有侵权行为时，担保物权人可以对侵权人主张物权请求权以及债权请求权。其不同点在于，未经公示的担保物权没有对抗善意的交易的当事人(动态法秩序第三人)的权利，而已经公示的担保物权具有对抗善意的交易的当事人的权利。所以，物权包括担保物权的公示，其法律意义在于强化或者扩大取得对抗第三人的范围以保障交易安全，而非是成就物权——使得不是物权的权利经公示后而变成物权包括担保物权。物权的存在与物权的公示之间，不存在因果关系，是两个独立又有联系的法律制度。

在静态担保物权法中，与担保物权的排他效力相关联的，是担保物权的优先受偿顺序问题。由于担保物权法的效益追求，使得在同一物上复数担保物权的存在为法律所鼓励。又因担保物权的优先受偿次序规则是担保物权法的核心规则，这就使得担保物权的优先受偿次序规则十分重要、十分复杂又需十分精致。但中国现有的担保物权法制，在动产担保物权的优先受偿次序规则设计方面，缘于动产担保物权法制采多元化立法模式，以及对现代担保物权法制的研究不够深入等，致使立法在担保物权优先受偿次序规制方面缺陷众多。在“公示在先、权利在先”这一原则前提下，公示在先的担保物权有没有劣后于公示在后的担保物权的制度需要?担保物权法对均未经公示的担保物之间，均已经公示的担保物权之间，以及不同公示方式公示的担保物权之间，它们的排他效力如何进行规制，等等。中国现有的担保物权法制在这些方面有很多缺陷和不足，需要在未来的民法典担保物法编纂中一并弥补。未来中国民法典分则担保物物权法的编纂，可考虑对动产之上的担保物权之间以及动产担保物权与该担保物上的其他权利之间的优先受偿次序规则作出统一、全面、明晰的规定，以为当事人提供安全清晰的法律生活预期。

四、“担保物权法”的静态规范及缺陷

“物权法”以及“动产担保物权法”之概念本身，对于研究的意义并不大。此所言“担保物权法”概念，意在以此概念牵涉出物权法的基本原则，以及物权法的基本原则在担保物权法领域的表现。物权法的基本原则在担保物权法领域的具体表现，对研究、认识和把握担保物权法极具价值。可以从以下几个方面来确立物权法的基本原则:物权法定原则、物权变动与其原因行为的区分原则、物权公示的公信原则、物权法制效益原则。

(一)动产担保物权的法定原则

《物权法》第5条规定:物权的种类和内容，由法律规定。此即物权法定原则——指的是设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能合约创立;设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能是由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。物权法定原则有其必要性，这一必要性来自于物权包括担保物权本身的权利属性——物权包括担保物权具有支配性、排他性，其存在和变动不仅在当事人之间具有效力，也会对其他人产生效力，影响到其他人的利益或者交易安全。所以，债权遵循自由原则，物权遵循法定原则。按照物权法定原则，担保物权的内容和种类，物权的公示方式和公示效力等，皆需要由法律规定。依此分析《物权法》对担保物权内容和种类的规定①物权的公示方式和公示效力，被笔者划归到动态物权法领域讨论。。

《物权法》第170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第171条规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”前一条是关于什么是“担保物权”的规定，后一条是关于在什么情况下可以需要设定担保物权。第170条和第171条是担保物权法“一般规定”中的条款，适用于具体章节中的特定担保物权类型。依照物权法担保物权编有关具体担保物权类型的规定，法定的担保物权类型有抵押权(一般抵押权、最高额抵押权)、质权(动产质权、权利质权)和留置权。其他具有担保物权属性的担保物权非法定类型如让与担保、所有权保留和融资租赁等，因为在《物权法》中没有规定，所以，不是法定的担保物权类型。当事人之间有关这类担保物权的约定，不具有担保物权的法律效力。这是从对物权法定原则的通常理解得出的结论。

但从内容方面理解，让与担保、所有权保留以及融资租赁，其内容都是符合《物权法》第170条的规定的。也就是说，在内容方面，让与担保、所有权保留以及融资租赁，与法定担保物权类型如抵押权、质权等没有任何区别，只是在类型名称上不一。所以，当司法实践中出现非法定担保物权类型的时候，这些非法定担保物权类型的约定和使用，能不能有担保物权的效力?如果说其不是法定的担保物权，它们在内容上符合担保物权法一般规范中关于担保物权的定义;如果说其是法定的担保物权，它们没有被冠以法定担保物权类型的名称。但如果判它们无效，不仅有违《物权法》关于何为担保物权的一般规定，更是有违当事人之间的意思自治。更何况在很多情况下，非法定担保物权的使用，在现实生活中并没有出现法律制度设计者头脑中不可缺少的善意的交易的第三人问题。所以，笔者时常困惑，物权法定原则的适用和贯彻在担保物权法领域到底如何理解?这需要法学研究从关于物权法定基本原则的宏观叙事，转入关于物权法定基本原则的微观求证上来。

笔者研究认为，担保物权法定不同于用益物权法定，更不同于所有权法定。所有权制度，作为物权法领域的基础性制度，其法定程度最高，需实施严格的法定:所有权的内容与种类，所有权的公示方式和公示效力等，都需要严格法定;用益物权内容和种类，有其内容与种类之间的一一对应关系:不同的用益物权内容对应着不同的用益物权种类，反过来也是，不同的用益物权种类对应着不同的用益物权内容，如建设用地使用权对应的内容是对国有土地的建设用地的使用，而宅基地使用权，虽与建设用地使用权在内容上有相似性，但其所使用的土地是农村集体所有的土地;土地承包经营权是对国有、集体所有的土地的农业耕作的权利，地役权是对他人土地的其他使用的权利。两相对比，担保物权，法定的应是其内容，不能法定的则是其种类。也就是说，物权法之物权种类和内容的法定，在担保物权领域须矫正:各类法定的以及非法定的担保物权的种类，没有与其种类所代表的担保物权内容之间形成内容与种类分别的一一对应关系——所有不同种类的担保物权所指向的担保物权内容是唯一的、单一的，此即《物权法》第170条规定的何为担保物权。加之，动产抵押权的机械植入在中国担保物权法律制度体系中所形成的动产抵押权与动产质权之间，动产抵押权与权利质权之间虽尚有分类的不同，但却没有了分类的依据，以及未来动产担保物权统一登记制度的建立对担保物权种类自由的基础支撑，担保物权种类自由应该获得学界理论和立法实践的一致认可。因此，未来民法典分则的编纂，应当在法律条文中对担保物权的种类自由作出明确规定。

(二)动产担保物权的区分原则

区分原则的全称应该是物权变动的原因行为与物权变动的结果相区分的原则。区分原则算不算是一项物权法的基本原则，已经不是那么重要。有人甚至认为区分原则应是中国私法的一般原则。［2］7重要的是区分原则在中国法律制度的首次出现是在《物权法》中，因此有予以特别关注的必要。《物权法》第15条规定:“当事人之间订立的设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同的效力。”此即为所谓的“区分原则”。区分原则的确立具有重大的理论价值和实践意义:首先是在学理上讲，物权变动的过程区分为物权变动的原因行为和物权变动的结果行为，且物权变动结果行为是否有效，不影响物权变动原因行为的效力;尽管法律本身没有言明物权变动的原因行为是否会影响到物权变动的结果行为，但“区分”一词适用的客观基础应是在法律上有两个不同的被区分对象，然后它们才可以被区分。由此，既然有两个不同的法律区分对象，在理论上就不仅可以认定结果行为不影响原因行为，而且亦可进一步认定原因行为与结果行为也一定会存在一种法律关系——这当然属于立法选择问题——前一行为是否会影响后一行为。区分原则被《物权法》各个章节贯彻，如《物权法》担保物权编中就分别规定了抵押合同与抵押权的成立与生效;质押合同与质权的生效等。但区分原则在中国民法立法进程中的发展曲折，其在《物权法》中的表达和理解也需进一步研究。

第一，《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(简称《担保法解释》)中存在的问题。《担保法》对区分原则存在误解和不少错误规定，如该法第41条规定:抵押合同自依法办理抵押登记时生效。该规定在表述上就混淆了抵押合同生效和抵押权设立，并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当表述为“抵押物登记”。在质押一章的第64条、第76条、第78条、第79条等的规定中，同样存在将质押合同的生效与质权的设立混为一谈的问题。《担保法解释》对此有所改进，第56条第2款规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”第86条规定:“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”即抵押权、质押权未能依法设立的，抵押合同、质押合同并非废纸一张，抵押人有义务为抵押权人办理抵押登记，违反合同约定未能办理登记的应负赔偿责任。该规定肯定了合同效力，而非合同自抵押权登记时才生效。而按照《担保法》规定的文义解释，抵押人未按合同约定进行登记的不负任何合同责任，这显然是不妥当的。但该解释规定中仍存在误解和表述上的问题:在第三人提供抵押、质押担保而担保物权未成立的情况下，抵押人、出质人所应承担的责任是否一概是违约赔偿责任，值得斟酌;“法律规定登记生效的抵押合同”之表述，以及第87条关于“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”的规定，仍存在将担保物权是否成立与合同的效力混为一谈的问题。直到《物权法》制定时，物权变动的基础关系与物权成立的效力才基本区分开来，并最终体现在了立法上，虽然也并非被彻底区分开来。

第二，《物权法》的规定及其理解与适用。《物权法》匡正了以往立法中的模糊认识和错误表述，于第15条规定了区分原则。但《物权法》第15条在该法中所处的位置是第二章“物权变动”之第一节“不动产登记”中。动产物权的变动是否也适用区分原则随之成为疑问。但通常认为动产物权变动也应当适用区分原则。但第15条规定的区分原则，在文字使用上，是否也存在问题——不动产物权变动，也并非全是公示生效主义，尚有一些不动产物权如土地承包经营权、地役权等，适用的是公示对抗主义。区分原则适用于动产物权变动，也遇到了动产物权变动多采行公示对抗主义，如动产抵押权的设定即采行公示对抗主义。所以，不论是不动产物权变动，还是动产物权变动，都有不经公示程序即可实现物权变动的公示对抗主义立法主义。既如此，则《物权法》第15条在文字表述上就存在不足。若将《物权法》第15条置于整个《物权法》全部条文的背景之下，第15条中所言的“未办理物权登记的”，实质是指“未发生物权变动的”。因为某些不动产物权、动产物权的变动采行的是公示对抗主义，登记与物权变动本身没有关系。在采行公示对抗主义的法制下，合同的成立与物权的变动之间，缺少了可以识别的外观形式;这与公示生效主义的法制下，物权变动以登记或占有为生效要件以及以此为外观形式显有不同。所以，在公示对抗主义的法制下，合同的成立与物权的变动，就不存在公示生效主义法制下的以登记、占有等作为物权变动的外观形式。那么，在法学理论上以及在法律制度设计上，如何区分公示对抗主义法制下的物权变动结果与其变动原因行为的区分原则?

众所周知，债权与物权是两种不同的权利类型。债权是对特定人的请求权，物权是对所有人的排他权。成就一个债权关系不需要有“特定物”，只要债权法律关系的客体在法律上定性为可能，就足矣;而物权法律关系的形成，需要有“特定物”。但在物权变动公示对抗主义的立法模式下，没有了权利生成的外观形式，什么是物权变动的原因行为?什么是物权变动的结果?在外观形式上无从区别。但如上所述，债权与物权是两种不同的权利，有着不同的权利属性和权利存在基础。所以，在法学理论以及法律制度上，是可以区别开来的。《物权法》担保物权编在各章节贯彻区分原则，分别设置有抵押合同条款和质押合同条款，其后又有抵押权的设定和动产质权的设定等条款。尽管《物权法》明文规定了区分原则以及合同行为和物权行为的前因后果实质链接，但是不是在《物权法》的各种依法律行为的物权变动中都设置合同条款?从比较法的立法经验和法典法的逻辑性、体系性原理来看，在未来《物权法》编纂中可以不具体规定各种物权变动的合同条款。若具体规定各种物权包括担保物权的合同，有法典法的制度重复之嫌，但这样做也并非一无是处——有便利法规范适用之益——且合同法中也没有一种合同类型是担保物权合同，所以，在物权法中规定有担保物权合同也并无不可。在担保物权法规制中有担保物权合同条款的情况下，担保合同自合同成立时生效，那担保物权何时生效呢?如果一种担保物权类型如动产抵押权的设立采行公示对抗主义，则抵押权一般自合同成立时生效;如果一种担保物权类型如动产质权自动产担保物移转占有时生效，则担保物权自担保物移转占有时生效。但是，动产质权之设立，能够移转质物者一定是“特定物”，即满足了物权客体的时间现在性和空间个别性。而对于动产抵押权的设立，是不是只要抵押合同成立了，就一定有抵押权的设定呢?要区分两种情况，在抵押物为特定物的情况下，抵押权在合同成立的时候一般就会设定了，之所以说“一般”，是因为担保合同没有附条件，若附条件则需等条件成就时抵押权才能设立;但在抵押物是非特定物时，抵押权在客观条件上是无法在抵押合同成立时设立的。但《物权法》没有处理好这一问题，该法于第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”第188条规定的担保物，既有特定物也有未来物即非特定物，在未来物即非特定物上的设立的担保物权，即使在担保合同成立的时候，也终因担保物的非特定化存在而不得成立担保物权。但立法者没有意识到担保物权成立的担保物的特定性这一客观物质基础要求，作了上述错误的规定，未来担保物权法的编纂需要对此作出修正。

(三)关于物权包括担保物权的公示公信原则

物权是不是一定要经过公示才得以作为物权?这不论是从法史学的角度观察——先有物权，后有物权公示;还是从比较法的方面证明——有的国家采行物权变动的公示对抗主义，即承认未经公示的物权也是物权;有的国家采行物权变动的公示生效主义，即物权非经公示非为物权;乃至从中国现有的担保物权立法关于物权变动的立法模式来看，中国担保物权法关于担保物权变动，有的须经公示方得为担保物权，如不动产抵押权的设立;有的未经公示也得为担保物权，如动产抵押权的设立。由上述论证可以得出如下结论:物权之成为物权，其本身无须以公示为生效要件。质言之，即未经公示不影响物权的成立和存续。所以，笔者认为，尽管《物权法》包括动产担保物权编以公示生效为其原则，但仍在许多方面采行物权变动的公示对抗主义①据初步统计，《物权法》有八处规定了公示对抗主义，有十二处规定了公示生效主义。。物权公示不应确立为物权法的一项原则，也是有一定道理的。

物权公示不应确立为物权法包括担保物权法的一项原则，为物权包括担保物权变动公示对抗主义的确立奠定理论基础。从比较法的观察来看，大多数国家的动产担保物权立法，都是采行动产担保物权变动的公示对抗主义;从《物权法》担保物权编关于动产抵押权的变动规则来看，也是采行动产抵押权变动的公示对抗主义，但在动产质权和权利质权两种动产担保物权，却又采行担保物权变动的公示生效主义。由此造成了在动产上的担保物权，既有公示对抗主义也有公示生效主义的矛盾局面，这一局面不利于对法律的理解和适用。在动产抵押权扩延到“法不禁止的财产都可以抵押”的法制背景下，以及在未来建立起动产担保物权统一登记制度的基础上，动产抵押权、动产质权和权利质权的制度规范体系必有一元化的趋势以及结果，在一元化制度体系的分层展开上，仅剩下公示方式一个层面存在公示方式多元化——所有动产上的担保物权都可以“登记”为其公示方式，有形动产上的担保物权可以移转有形动产的“占有”为其公示方式，某些无形动产上的担保物权可以“控制”为其公示方式。

但与物权公示不应确立为一项原则形成反差的是，物权公示的公信力则应当被确立为物权法的一项基本原则，即凡是经法定公示方式公示了的物权，社会应该信其为真，此即物权公示的公信原则。无此原则，则无以建立起社会公众对物权公示制度的信赖，则无以形成便宜的交易安全秩序。具体到担保物权法，公示既不是一项原则，则对于特定物上的担保物权之设定，单单任凭当事人之间设立担保物权的意思即可完成。由此，担保物权合同、担保物设定和担保物权公示三者之间，各自独立且依次并立展开，共同构成担保物权乃至物权变动的三部曲。在中国法学理论界以及立法实践方面，对于担保合同、担保物权设定和担保物权公示之间的分立和理论阐述，还不够清晰。

(四)关于物权法包括担保物权法的效益原则

物权法的效益原则即物权法的各项制度设计，应有充分发挥物尽其用的法制目标。如在所有权制度中，应当设计尽可能完善的规则以明晰每一项“物”都有得以明确其主的规则。物有其主，则得以充分适用，其效用自然得以发挥。物归无主，则要么被限制弃用，要么造成争夺纷争，更是扰乱社会安宁。在用益物权制度中，要尽可能设置与社会现实需要和社会发展要求相适应的用益物权类型和制度安排，尤其在所有权不能发生变动的情况下，通过扩大用益物权制度的适用，发挥物尽其用的目的;在担保物权制度中，则可以通过放大担保物权主体的范围、担保物权客体的范围，通过可重复抵押权、可超额抵押、可浮动的要求、可集合抵押，通过建立统一的担保物权登记制度、明晰统一的担保物权优先受偿次序规则等，实现物尽其用的法制目的。可以说，中国现有的担保物权立法，在上述各个方面都存在严重的不足，需要下大力气予以改革完善。

五、结语

尽管自罗马法以来，大陆法系尤其是其中的德国法系担保物权法制，已经发展了数百年。自《大清民律草案》起草至今，大陆法系担保物权法制在中国的发展也有百年有余。但中国现在担保物权法制的发展却是起步于20世纪90年代中期，1995年《担保法》颁布，2007年《物权法》颁布。尤其值得关注的是，中国的担保物权法制，借着上述两法的颁布，走上了一条与其他先法典化国家的远不相同的道路:其他国家多是在法典之外，通过判例法、特别单行法的方式，弥补法典法缺失的动产之上不移转占有的担保物权制度;中国没有一个先法典的法制发展拘束。作为后法典化国家，中国可以在法典内部通过担保物权概念的外延扩展和体系扩容，将先法典化国家缺失的不移转动产占有的担保物权制度，内化于法典法之中。这就是中国在《担保法》《物权法》中通过扩大抵押权概念的外延的方法，将动产抵押权制度内置于法典法中的做法。但这一做法引致的担保物权法体系的不适应，却是始料不及、无力避免的。由此使得中国今日的担保物权制度在许多方面，包括侧重的担保物权的静态规范方面的大面积缺陷。这一缺陷需要在正在进行的民法典分则的编纂中予以修正、完善。