审判中心背景下的卷宗移送方式省思——基于一种比较法的视野

卫 婷

（中国政法大学刑事司法学院 100088）

一、问题的提出

2017年2月，“两高三部”联合发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称《意见》）是对中共十八届四中全会推进以审判为中心的诉讼制度改革重大决策的具体部署落实。据此《意见》的精神可知，落实以审判为中心并不意味着要以法院为中心，而是旨在强调实现庭审实质化，庭审实质化的关键在于通过法庭审判的方式明确案件事实、证据争点，使证据质证在法庭、裁判结果形成于法庭，并最终发现且有效查明案件事实真相。

为了落实中央关于审判中心主义的文件要求，司法各界对庭审实质化的实现路径进行了积极的讨论与探索。其中，我国现行的卷宗移送方式饱受争议，理论界对此展开了激烈的研讨。有学者认为：“法官对案件事实的全部认知以及裁判心证应当且只能来源于庭审过程，为实现庭审实质化，应当改革我国公诉案卷移送制度，取消庭前移送卷宗、庭后补充移送证据的规定，采行起诉状一本主义。”[1]还有学者认为：“采卷宗移送主义，虽然会影响法官心证，但它可使审判者迅速了解案件争点，加速审判进程，有利于节约诉讼资源，因此，我国暂不宜采起诉书一本主义。”[2]41-43不难看出，在关于庭审实质化与审判方式改革的讨论中，理论界对于卷宗移送方式的改革趋势仍存在较大分歧和争议。

由此，坚持卷宗移送主义还是重新回归起诉书一本主义？在两种路径之间是否还存在第三种能够综合“两种主义”的折中方式？在中国当前的司法体制下，应该作何选择才能找到最优化的解决方式？仅对案卷移送的方式上重新考虑并作出选择就能避免侦查中心主义而实现审判中心主义吗？对此系列疑问，本文试图透过一种比较法的视角，通过对大陆法系与英美法系卷宗移送的制度差异和产生原因进行分析，并对两大法系卷宗移送制度差异作简要评析和本土化思考，认为基于我国目前的司法现状，不宜径行采取起诉书一本主义，而应在坚持全案移送主义的基础上进一步完善原有的配套制度支撑。

二、现状与对比：两大法系卷宗移送差异比较

从世界范围内来看，关于检察官向法院提起公诉的方式，主要存在两种实践模式：其一，以法德等国家为代表的大陆法系“卷宗移送主义”；其二，以英美等国家为代表的英美法系“起诉书一本主义”。①大陆法系的大部分国家皆采“卷宗移送主义”，但日本采行“起诉书一本主义”，本文语境下的大陆法系是忽略那些个别未采行“卷宗移送主义”国家的探讨，英美法系亦然。虽然表面来看，案卷移送与否以及具体移送方式影响着侦诉审的衔接，但在案卷移送方式差异的表象背后，恰恰揭示了职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式下起诉程序和审判程序中控、辩、审三方的法律地位和相互关系。[3]238因此，要探究两大法系侦查、审判程序中的诉讼构造的形成与卷宗移送制度有着何种不可分割的关系，有必要先从表象入手探究其内在实质。具体而言，大陆法系和英美法系的移送方式上的差异主要体现在以下方面：

（一）证据材料的移送范围

首先，就职权主义模式的大陆法系国家而言，主要施行卷宗移送主义，即检察机关向法院起诉时，须将起诉书连同案件的侦查阶段形成的所有证据材料包括案卷以及实物证据等一并移送给法院，由法官在全面阅卷的基础上，于内心形成案件争点，以便进一步主导审判程序中控辩双方的法庭辩论。相反，就当事人主义模式的英美法系国家而言，主要采行起诉书一本主义，即检察机关向法院起诉时，仅须将起诉书移送给法院，而对于案件的其他所有证据材料都必须在审判程序中才能提出，而非审判前移送，此种情况，法官仅能根据起诉书了解案件的基本事实，但因尚未阅读全案证据材料，对控方的指控是否成立还需经过法庭的交叉询问进一步确定。

综上，两大法系关于证据材料的移送范围几乎达致两个极端，大陆法系的全案移送实现了法官庭审的效率，而英美法系的起诉书一本则保证了案件的公正审理。

（二）移送方式背后的价值考量

大陆法系国家的卷宗移送主义与其“审问式”的诉讼构造相吻合，审问式的审判模式中由法官主导并控制着证据的提出和调查程序，检察官和辩护人在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位，发挥十分有限的作用。[4]278正是因为大陆法系国家由法官主导着司法调查程序，基于庭审效率的考量，这就意味着法官不仅必须在审前全面阅读案卷，而且还要在内心形成证据、事实争点，以便在有限的时间内进行事实真相的查明。

英美法系国家起诉书一本主义与其“对抗式”的诉讼构造相吻合，对抗式的审判模式中法官保持消极中立、居中裁判的地位，由检察官和辩护律师主导着证据的提出和调查程序。[4]271因此，英美法系国家中的法官只掌握一部分程序控制权，即引导控辩双方遵守法律程序进行调查举证，而具体的司法调查程序由检察官和辩护律师进行主导和控制，庭审中控辩双方通过积极出示已经掌握的证据材料进行质证、辩论，提出本方的论点和论据以达到说服陪审团之目的的实现。

综上，英美法系国家的起诉书一本主义旨在确保法官消极中立，防止法官在审前先入为主、形成预断，从而保证案件审判的“质量关”；大陆法系国家的卷宗移送主义则是为了便于法官形成证据和事实争点，积极查明案件事实真相，确保被告及辩护人的阅卷权以及防止公诉权的无端滥用，从而保证案件审判的“效率关”。

三、本质与根源：两大法系卷宗移送差异分析

任何一项制度设计都不是完美的，在利弊共存中必须作出最优化的价值选择。两大法系在卷宗移送方式上的差异主要基于两种不同诉讼文化下的诉讼价值取向。同时，两大法系的诉讼卷宗移送上的不同也与各自的法律文化、司法制度、审判程序等方面的差异有关。具体而言，产生上述差异的原因主要有以下几个方面。

（一）审判组织不同

英美法系的对抗式审判模式中，案件事实裁判和法律适用是分开进行的，一般由陪审团（jury）进行事实审理，并最终投票决定被告有罪还是无罪（guilty or not guilty），此时控辩双方往往通过出示各自掌握的证据进行举证、质证、辩论来说服陪审团，采行起诉状一本主义可以防止证据泄露影响控辩双方的诉讼策略和诉讼计划，并使证人出庭陈述，直接面对控辩双方的质询和陪审团的直接感知，有利于进一步促进案件真实的发现。而法官只是庭审程序的引导者和法律适用者，对被告的判决并无实质作用。

与之相反，在大陆法系的审问式审判模式中，由法官（judge）对事实和法律适用一并裁判，而且法官作为审判主导者掌握着庭审程序的控制权，有权决定证据调查的顺序和范围，同时对控辩双方在庭审中没有提出的证据，但其认为对认定案件事实确有必要，也可以依职权自行启动调查程序，并综合全案证据进行事实认定和法律适用，作出最终判决。在这种情况下，法官就必须对全案的证据材料有一个基本掌握，形成事实争点，制定相应的庭审计划，防止被控辩双方影响和支配，从而实现诉讼效率。

笔者认为，虽然我国人民陪审员制度改革也在如火如荼地进行和开展着，但就目前来看，这种改革只是一种尝试，还未真正成熟落地。因此，基于审理组织上的差异，我国目前还是坚持卷宗移送主义为宜。

（二）庭审程序的推进不同

正如上文所论述，英美法系陪审团审理和大陆法系法官审理的主体差异，造成了庭审程序推进上的不同。英美法系由控辩双方通过质证、辩论、交叉询问等环节，积极推进庭审程序的进行。此种情况，如果实行卷宗移送主义，必然会导致控辩双方于庭审前相互展示证据材料而带来的双方控辩策略的影响，不利保障程序的公正进行，因此，由控辩双方推进庭审程序的模式下，起诉状一本主义更为适宜。

相反，大陆法系中庭审程序的推进主体是法官，作为司法调查程序的主导者，法官必须依职权，竭尽全力发现案件事实真相。受大陆法系职权调查主义的影响，案件真实的发现是刑事诉讼的最高价值目标，立法赋予法官较大权力，一方面是为积极推进程序的顺利进行，另一方面在必要情况下法官可以依职权进行调查取证。因此，笔者认为，在我国的职权主义审判模式之下，为保证刑事诉讼程序的顺利推进，全案移送主义将是较为理想选择。

（三）是否实行传闻证据规则不同

“传闻证据规则是英美法系中一项古老而重要的证据规则，被认为是英美证据法体系的核心与灵魂。”[5]英美法系实行传闻证据规则，即证人在法庭外就案件事实所作的陈述被他人以书面形式提交给法庭，或者被另一证人向法庭转述或者复述出来的在诉讼中都要予以排除，从而防止不可靠的传闻干扰诉讼。[2]39-40正是基于庭外陈述的不可采信，案件证人在法庭之外所作的书面证言就失去了证明能力，这时如果要求全案移送证据材料显然没有必要，因此，证人出庭作证接受控辩双方的交叉询问是英美法系法庭审理的通行做法。在交叉询问程序下，检察官和辩护律师主导诉讼程序，法官很少进行干预，通过起诉书一本主义，控辩双方在法庭上举证、质证，从而实现法庭上的公平审理。

然而，大陆法系并未确立传闻证据规则，法官严重依赖审前形成的书证等证据材料，极易陷于“书证中心主义”的漩涡，也因此削弱了庭审中控辩双方的对抗性。大陆法系制度框架下传闻规则的缺失，增加了庭审流于形式的可能性，有学者认为“程序的进行由于缺乏抗辩性而使参与者缺乏参与的积极性，对抗性的讨论也就显得没有生机，极有可能导致庭审流于形式。”[6]大陆法系的卷宗移送主义形成了法官严重依赖书面卷宗定罪判案的模式，因此，证人出庭作证阐明案件事实成为法官断案的次要因素，甚至很多都只是“走形式”“走过场”，使证人出庭作证制度出现严重的虚化性，法官最终主要还是依赖书面卷宗形成心证。因此，大陆法系的卷宗移送主义使得：其一，证人一般不会会出庭作证；其二，即使证人出庭作证，没有如英美法系交叉询问制度的保障，其证人证言也难以做到充分、全面地反映案件的事实真相。但笔者认为，基于我国目前的司法现状，让全部案件的证人都出庭作证并不现实，不仅造成司法资源的极大浪费，还不一定有利于案件真实的查明，倘若重新采用起诉书一本主义，将会对刑事诉讼的其他程序或制度产生冲击和影响，也将引起配套程序和制度的改革，否则将只是僵硬地引入而难以灵活地运用。

四、审视与思考：两大法系卷宗移送差异评价

不可否认，两种卷宗移送模式各有利弊，因此，两大法系在现有的模式选择下都分别进行了优势互补的改革。具体而言，虽然大陆法系国家的职权主义诉讼模式注重真实查明，采行案卷移送主义，但在防止法官预断上也采取了一定的必要措施，比如“意大利1988年颁布的刑事诉讼法典，则采取了限制检察官移送案卷范围的做法，除了一些有限的证据材料以外，其他大多数案卷材料都不得在庭审前移送法院，公诉方主要通过当庭提交证据的方式来展开证据调查。”[7]同理，英美法系国家在防止法官预断的同时，也在提高庭审效率方面做了一定积极的努力。因此，通过综合分析两大法系各个国家的实践做法和现实差异，并进行利弊权衡，可以为我国庭审方式的改革提供一面镜子。

（一）庭前阅卷增加法官先入为主的风险

英美法系的起诉书一本主义旨在防止法官因阅卷带来的先入为主，避免在审前根据侦查卷宗形成预断，丧失法官的客观、中立地位。因此，从这一价值意义来讲，在英美法系的司法体制下适用起诉书一本主义可以最大限度地维护司法公正，实现对犯罪嫌疑人基本权利的保障，所以，在避免庭前阅卷造成法官先入为主方面，起诉书一本主义可以发挥最大的优势。相反，卷宗移送主义容易导致法官形成审前预断，造成庭审形式化，使庭审沦为对侦查结果的确认，而且通过卷宗移送，法官因而了解和掌握控方移送的大量对被告不利的证据，但辩方因审前未移送对被告有利的证据而处于天然的劣势地位，由此在证据方面自然难以实现控辩双方的平等武装。

相比之下，在防范法官于审前形成预断方面，起诉书一本主义可以实现其特有的价值。笔者认为，要想实现证据质证和法官裁判真正形成于法庭，就必须根除法官于审前形成预断的顽疾，但避免法官形成预断的防范路径就一定是唯起诉书一本主义吗？同时，要注意到根据我国现行的司法实践状况，完全推行起诉书一本主义不仅对法官的自身素质和心证能力来说是一个很大的挑战，而且还会造成庭审效率的拖延和司法资源的浪费。因此，笔者主张在坚持全案移送主义的同时适当改革相应的配套制度，否则，生搬硬套只会导致立法和制度上的倒退，进一步退一步的做法，相当于没有进步，甚至会造成退多步的后果。

（二）起诉书一本主义严重影响庭审效率

大陆法系的卷宗移送主义强调职权主义诉讼模式下的法官主导和职权调查作用，案卷的全部移送使法官能够在庭前有足够的时间阅读案卷并形成争点，从而能够在庭审中根据明确的争点引导控辩双方举证、质证，有利于保障庭审的顺利进行和裁判效率，从而避免投入过多的成本造成司法资源的浪费，当前我国刑事案件呈只增不减趋势，卷宗移送会大大提高庭审效率。

相反，倘若不移送案卷而实行起诉书一本主义，控辩双方对证据和案件事实分别进行逐一举证质证，必然会使法官在庭审中消耗大量的时间进行事实查明，无形中增加司法资源的耗费，而且法官本身的素质以及法官不依赖卷宗驾驭法庭的能力还令人担忧。根据成本收益理论，倘若投入大量的司法资源进行纠纷的处理而最终却收效甚微，难免造成人、财、物的严重浪费。相比之下，如果将我国的卷宗移送方式改为彻底的起诉书一本主义必将严重拖延诉讼效率，是与我国司法现状相背离的一种极端做法，有学者提出建立能够更好地趋利避害的“双重卷宗移送制度”，①双重案卷制度，即起诉时不直接将侦查卷宗移送人民法院，而应制作单独的起诉卷（主要为证明案件事实证据材料）移送，对其他非证据材料不再随案移送。参见沈德咏：论以审判为中心的诉讼制度改革，载《中国法学》2015年第3期。笔者认为，或许这是能够与我国其他制度相契合的较为适宜做法。

（三）以审判中心为连接点的卷宗移送与我国陪审员制度改革

2015年实行的《人民陪审制度改革试点方案》（以下简称《方案》）对人民陪审员参审案件的职权进行了改革，即人民陪审员仅就事实问题而不再对法律适用问题发表意见。2017年4月28日，全国人大常委会又决定将人民陪审制度改革试点期限延长一年。我国人民陪审员制度的改革与英美法系的陪审团制度极为相似，是职权主义吸收当事人主义因素的结果。有学者认为，“人民陪审员主导的合议庭将成为证据审查、事实判断以及定罪量刑的唯一权威机构”。[8]因此，强调由陪审员对事实进行审查判断必然要求控辩双方在法庭上将案件的证据、事实予以充分展现，在此情形下审前的卷宗移送将没有必要，因为陪审员来自于普通民众，由其进行庭前阅卷将失去意义且不具备现实可行性。

综上所述，我国陪审员制度的改革旨在由人民陪审员进行独立的事实认定，法官虽然也要对事实问题负责，但只是发挥明确案件争点的指引作用。倘若这项改革试点获得成功经验并得以全面推广，那么与之相冲突排斥的卷宗移送制度的变革也将势在必行。简而言之，如果陪审制度改革试点不力，采行卷宗移送主义并改革相应的配套措施以增强对抗制因素，可以基本符合我国现实国情；但若改革成功，必将对原有的卷宗移送主义形成冲击，陪审员独立的事实审理将失去全卷移送主义的存在空间。

（四）卷宗移送方式与我国审判中心主义的实现

我国的审判中心制度改革明确强调要保证庭审在查明事实、认定证据等方面发挥决定性作用。在法庭确保事实、认定证据就要保障实现庭审实质化，其中完善卷宗移送制度是实现庭审实质化的路径之一。通过对卷宗移送主义和起诉书一本主义的现状差异及原因进行分析，不难发现，英美法系的起诉书一本主义因为有效切断了侦查阶段的证据、事实对审理法官的可能影响，更有利于防止法官先入为主、形成预断，符合我国审判中心主义的改革趋势。但这是否意味着必须要将我国的卷宗移送主义重新改革成起诉书一本主义？起诉书一本主义又是否真正符合我国国情？在实现审判质量的同时能否兼顾效率？有学者认为，“肯定审判人员的审判指挥权和调查证据权，就能在一定程度上消除起诉书一本主义影响审判效率的副作用。”[3]247这一点，或许可以在日本的起诉书一本主义的改革实践中找到防范制度失灵的方法。

司法界中不少观点认为我国目前刑事诉讼中全案卷宗移送的方式会使法官先入为主，于庭前形成预断，这与我国审判中心的司法改革要求相悖，不利于实现庭审实质化。然而，笔者认为实际上影响庭审实质化的障碍有很多，卷宗的全案移送模式并非法官庭前预断的充分条件，更难说是必要条件。

退一步来讲，如果我国现行的卷宗移送模式尚未采行“全案移送模式”而是“起诉书一本主义”，就一定能够避免先入为主、防止预断吗？这可能还有待进一步商榷，比如司法官员在审判前并未阅读全案的卷宗，但是在审判时根据证据材料看到当庭被告此前有过本罪的犯罪前科，那这会不会对法官的心证形成影响？笔者认为，在当前中国尚未完全推行无罪推定原则的背景下，犯罪前科对法官之于被告有罪心证的形成是有一定推动作用的。因此，卷宗的全案移送方式并非导致庭前预断的充分条件，而且“事实上，影响有罪判决率高低的因素十分复杂，卷宗移送方式与庭前预断并无必然的关系。”[9]

笔者认为，起诉书一本主义能够防止预断，使法官裁判真正依靠法庭上的证据提出和质证过程，但若想在中国完全推行可能会举步维艰，因为起诉方式的改革绝然不仅仅是立法条文上的修改，要真正实现这一修正初衷，还必须改革完善相关的配套措施予以保障。而这样的改革在中国现有的国情背景下必将是一项浩大的工程，此点从我国卷宗移送方式曲折的演变历史中就可以看出，而且还必须做好宏观的统筹规划和配套制度的改革跟进，如完善证据开示制度，贯彻直接言词原则等等。因此，笔者认为，根据我国目前的司法状况，实现起诉书一本主义的条件似乎还尚未具备。

1979-2012年的我国刑事诉讼法中案卷移送方式之演化与变迁，反映了立法者为摆脱“先定后审”之困境做出的努力，但历经几十年的艰辛探索又回到原点的“司法尴尬与迷局”不免令人省思出路何在？通过在比较法视野下考察大陆法系与英美法系卷宗移送的制度差异和产生的原因，可以帮助我们厘清卷宗移送的“两种主义”之产生与发展的清晰脉络，并在此基础上探索审判中心背景下适宜我国司法现状与司法体制的路径。

笔者认为，在当前现有的司法环境下，建立完全的起诉书一本主义并改变以往法官根据案卷断案的审理模式将会困难重重，原因是我国司法官员自身的素质普遍较低且心证能力十分有限，采取诉书一本主义会无形中增加法官的办案压力，短期内恐难取得成效。因此，暂时坚持案卷移送主义并合理改革有利于加强庭审实质化的配套措施，比如贯彻落实直接言词原则、增加庭审的对抗性因素等等，或许可以解决当前中国庭审形式化的燃眉之急。