马竞遥
(广东省立法研究所,广东 广州 510080)
共享经济既产生了巨大的市场价值又带来了相应的监管冲突,对之进行基础理论研究,发现其普遍性价值及实际运行的规律和法则,乃是保证这一新生事物健康发展的前提。国家发改委等八部委于2017年7月印发《关于促进分享经济发展的指导意见》,要求“加强释法、修法工作,按程序及时调整不适应分享经济发展和管理的法律法规与政策规定,不断优化法律服务。在相关立法工作中,根据国家有关战略部署和分享经济发展特点进行设计,加强制度与监管的适应性。根据需要及时研究制定分行业分领域分享经济管理办法”。而网约车作为我国发展共享经济的主要形式,亟须对其相关管理立法问题进行深入研究。
随着共享经济的发展,以网络信息平台和大数据分析为基础的网约车服务呈现出规模化发展的特点。在“打车难”演变为一种“城市病”的大背景下,2014年下半年兴起的网约车服务从一开始就引起许多平台投资商、私家车主和大众乘客的兴趣,迅即发展为一种新兴的城市客运服务形式。
1.第一阶段。网络平台公司将出租汽车接入互联网平台,实现了信息匹配,减少了信息不对称带来的空驶等利用率低下问题。借助移动互联网技术的出租车“电招平台”,仅仅是传统出租车交易方式的线上匹配。眼花缭乱的补贴大战与互联网外衣下的技术革新并没有改变其第三方中介的服务特征,网约车平台主要体现的是一种方法维度的创新价值。客户提升乘车体验的同时,出租车一方也从中受益。这一时期意味着长久以来出租车行业存在的一些问题借助互联网得到缓解,传统行业借助互联网得以适度改造,尚未形成对市场的真正冲击。
2.第二阶段。互联网技术对传统出租车行业产生冲击并引发其震撼时期。在前期市场可观的客户占有量基础上,网约车平台开始推出具有共享内核的“专车”“快车”和“拼车”等特色服务门类,借助其服务标准和价格优势打入整个轿车出行市场,极大满足了处于饥渴状态的租车出行市场需求。互联网平台公司为了向市场提供更多服务形式和内容,以“四方协议”*“四方协议”有两种形式:一种是平台公司从汽车租赁公司租车,从劳务派遣公司聘用司机,由平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司、司机共同签订“四方协议”。在此种情况下,车辆是汽车租赁公司真实所有的,司机与车辆所有权人是分离的。另一种是私家车挂靠在汽车租赁公司,私家车车主作为司机与平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司签订四方协议,汽车租赁公司仅是挂靠单位,并非真实的车辆所有权人。的形式规避监管,拓展空间。它们把握市场动向,通过平台公司的补贴措施,由汽车租赁公司将车辆投入,然后将大量私家车引入平台。专车平台商为了“正名”,采用了“挂靠”这一颇具有特色的规避手法。 这导致当事各方之间出现大量法律纠纷*熊伟、贺玲:《劳动关系确认理论之反思——以网约车平台公司与注册司机之关系认定问题为视角》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2018年第9期。,不可避免受到了各地执法部门的行政查处。如“全国专车第一案”(2015年2月13日济南市城市公共客运管理服务中心对网约车司机的行政处罚),围绕“私家车载客行为是否构成非法运营”这一焦点问题聚讼纷纭。诸如当事人之间、挂靠人与被挂靠人如何承担行政罚款*参见《专车司机挨罚,告滴滴讨赔偿》,《北京晨报》2015年9月7日第A10版。问题,第三人(乘客等)如何分担民事违约或侵权责任问题*冉克平:《论借名实施法律行为的效果》,《法学》2014年第2期。等,都引起广泛讨论。同时,规模化的拼车行为也因为“定价高于成本分摊”面临类似的制度约束。*韩林君、樊瑞、黄海蕾:《滴滴顺风车司机遭扣车,收费过高成处罚主因》,《京华时报》2015年6月27日第11版。
由于网约车服务自2014年8月推出以来,未取得道路运输经营许可,并且几乎没有任何法律条文可以参考,因而它被多地监管部门认定为非法行为。2015年网约车平台管理在执法层面表现为“禁而不止”,实际查处力度有限,这应该与决策者开始意识到网约车平台和私家车辆资源可以在破解城市交通难题上发挥功用有关。交通运输部也明确提出,要“有序发展网络预约出租汽车”*参见交通运输部《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。。由于当时未能认清网约车出现的客观必然性和优势,高估其可能在客运安全、市场秩序管理方面引发的负面社会经济效应,故监管思路明显保守,企图将网约租车经济限制在一个狭隘的制度空间内,限制了网络平台和数据分析技术在增进社会公共福利方面潜能的发挥。
3.第三阶段。2016年7月28日,交通运输部等七部委联合颁布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),明确了网约车的合法地位并将其定性为“预约出租汽车”,纳入出租汽车监管机制中,同时规定了各地应结合本地实际制定具体实施细则。截至2018年4月1日,在全国197个地级以上城市(包括4个直辖市、193个地级市)中,已发布细则的城市占比为66.33%。*数据参考微信公众号“网约车研究院”2018年4月2日推文《全国已发布网约车细则的城市统计》。伴随行业政策和部门规章的相继出台,网约车身份得到法律认可,但仍需洞察网约车在央地权力配置等制度运行层面的发展隐忧。
现阶段大量私家车介入平台,平台从中收取挂靠费用,提供注册为租赁汽车、协助处理罚款等事务。而在定价方面,网约车的发展已告别免费模式,回归市场理性,通过价格机制形成与公共交通之间的合理差价,引导公众合理选择不同出行方式,满足其个性化客运服务,提高整体城市交通运行效率。以广州市2018年网约车运价为例,与传统出租车相比,网约车在非高峰时段同样行程运价比传统出租车高11%-25%,高峰时段高25%-43%,体现了差异化经营和服务的行业定位。*《广州市发展改革委关于广州市巡游出租车运价综合配套改革方案听证会有关事项的公告》,广州市发展和改革委员会网站:www.gzplan.gov.cn/gzplan/s15710/201801/46b85d09a750489fa2de3288f38a35de.shtml,最后访问时间:2018年5月1日。网约车在现阶段已发展成为我国市场交通的有益补充方式。
汽车共享出行作为需求最迫切、行业成熟度最高的领域,成为了中国发展共享经济的切入点。作为创新业态的网约车服务的出现与迅速发展,极大缓解了我国目前突出的出行供需矛盾,体现出这一新生事物本身所具有的积极的经济价值和社会意义。交通部、工信部等七部委2016年7月联合发布了《暂行办法》,将网约车定义为,“以互联网技术为依托构建服务平台,整合供需信息,使用符合条件的车辆和驾驶员,提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”*参见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第2条。。该定义明确将网约车归为出租车的一种形式,从而将其纳入出租汽车监管机制中。
传统出租车业在我国有着严格的特许经营和总量控制属性。*参见《出租汽车经营服务管理规定》第12条和第47条。出租车业行政许可制度的直接依据是国务院颁布的行政法规。在2004年7月1日我国新修订的《行政许可法》正式施行后,国务院各部委不能再增设行政许可,原有政府部门设定的行政许可以国务院令第412号文件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的形式保留下来,其目录第112项保留了《出租汽车经营资格证》《车辆运营证》和《驾驶员客运资格证》核发的行政许可,*依照2004年修订后实施的《行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定,国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目,依法继续实施;对法律、行政法规以外的规范性文件设定,但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目,根据《行政许可法》第14条第2款的规定,决定予以保留并设定行政许可,以国务院令第412号文件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的形式,以目录方式共列出500项保留项。即“出租车三证”,共同组成了我国传统出租车行业准入资格要求。法律规定了“出租车三证”的主管部门是县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门,但是对三证的核发条件并没有规定,国务院也一直没有立法。直到2014年,出租汽车管理事项从原来的建设部调整到整合后的交通运输部,交通运输部在2015年出台了《出租汽车经营服务管理规定》。具体到各地,在《立法法》没有修改之前,拥有立法权的较大的市基本上都通过地方立法规定了这三个许可证的具体核发条件。这就是上位法仅设定了行政许可,具体条件由地方性法规根据本地情况进行规定,即“一城一策”。
然而,各城市对出租车业往往采取严格的准入管制和价格管制,既严格限制出租车数量,又由政府制定出租车收费标准。这种传统强管制模式导致出租车业因循保守,带来许多社会问题,如稀缺运营指标为权力寻租提供了机会;拒载、挑活、打车难等问题时有发生,而运价或补贴却居高不下。出租车行业本是供求高度分散的行业,却陷入了实际垄断、弊端丛生的尴尬境地。在城市私家车迅猛增长的同时,出租车的数量几乎没有变化*荣朝和:《出租车业的竞争、契约与组织》,经济科学出版社2012年版,第135页。,导致形形色色、久禁不绝的“黑车”大量出现,其规模在有的地方大有超过正规出租车的趋势。出租车行业一直以来市场化程度不足,导致许多个性化、多元化社会需求无法得到有效满足;同时,大量社会闲散资源非法窜入,服务与安全都游离于必要的监管之外,其社会隐患可想而知。传统的政策法规越来越难以适应市场发展变化趋势,黑车根治无方,政府公信力屡屡受损。长期以来,世界各地的城市都为如何提高出租车行业的监管效率所困扰,而近年来作为共享经济代表的网约车兴起意味着出现了重大转机。
网约车的出现与发展,在经济学、管理学、法学、社会学等学科领域都引起广泛讨论。这些讨论视角多为经济学或社会学,相对而言法学方面的关注不足。一些讨论将网约车的市场和经济价值过分放大,以至将必要的政府监管视为代表既得利益的“规制俘获”加以提防。*王锡锌:《在纠结中前行的网约车改革》,《人民论坛》2016年第9期。而在不多的法学视角讨论中,往往聚焦网约车平台、司机、客户等主体间的契约、保险之类私法关系,尚未涉及国家权力系统的内部关系(如规制过程中的中央与地方关系)问题。同时,就事论事的时评多,缺乏系统深入的学理讨论,有关理论谱系定位、法律规范解读之类问题的探讨贫乏。笔者认为,网约车亟待解决的问题是法律规制问题,必须通过立法来解决。网约车立法的关键在于对行政许可的规制,其法律关系的理顺应该主要集中在中央立法的授权机制、地方立法的行政许可设定机制等问题上。
2016年7月28日颁布,2016年11月1日起施行的交通运输部等七部委《暂行办法》,为部门规章,是我国网约车合法化及各地制定具体实施细则的规范来源。但出租车行业管理过去属于各地方设立行政许可的权限,中央层面并没有上位法。《暂行办法》第2条明确其规制范围为“网络预约出租汽车经营服务”,意味着这一产业是网络服务信息+出租汽车服务。借助出租车的含义,扩展到“非巡游的预约”方式,交通部据此认为这一产业属其裁量权范围。《暂行办法》第5条规定了经营者的资质,以登记方式进行资质审查,实现主体资格控制和价格控制。*参见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第5条。《暂行办法》第8条、第13条、第15条设立了《网络预约出租汽车经营许可证》《网络预约出租汽车运输证》《网络预约出租汽车驾驶员证》,即“网约车三证”,确立了新的行政许可。
学界有观点认为,“交通运输部通过《暂行办法》将其权限延伸至网络信息服务规制(工信部的权限)、价格规制(发改委的权限)、反垄断和竞争规制(本法情形中工商总局为主)和地方政府的权限范围”*邓峰:《专车新规的经济法审查》,《财经》2015年第46期。。这涉及网约车产业的范围、内涵、外延及其管辖权分配等诸多需要厘清的问题。而《暂行办法》在第1条“根据国家有关法律、行政法规,制定本办法”中表露出其存在上位法依据不明的可能。*参见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第1条。由于传统出租车行业由地方政府管理,而网约车作为新兴产业,原有法律、法规没有明确其性质和地位,交通运输部门在创设新的行政许可时,可能存在一定的依据不明问题。
根据2004年新修订的《行政许可法》,我国采用了主体准入控制机制设立一个新产业的规制,即行政许可。至于设立行政许可的权限,则受《行政许可法》调整。首先,行政许可设定要有实体理由,采取公共利益标准*参见《中华人民共和国行政许可法》第12条规定可以设定行政许可的范围。,容许自治和市场例外*参见《中华人民共和国行政许可法》第13条规定可以不设定行政许可的范围。;其次,全国人大及其常委会、国务院,以及地方省级人大能够直接设立行政许可,并要体现为法律、行政法规和地方性法规;再次,作出临时行政许可的机关是国务院和地方省级政府*参见《中华人民共和国行政许可法》第14条、第15条。。《行政许可法》规定,如果有上位法,“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可”*参见《中华人民共和国行政许可法》第16条。;如果没有上位法,“除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可”*参见《中华人民共和国行政许可法》第17条。。在不讨论作为部门规章的《暂行办法》是否有创设行政许可的权限前提下,假设“网约车三证”属于增设的行政许可范围,上位法的实施条件发生变化的,“已设定的行政许可,认为通过本法第13条(即前文所说的自治和市场例外)所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”*参见《中华人民共和国行政许可法》第20条。。如此看来,《暂行办法》可能并不符合现行法律框架下已有的控权机制。
进一步分析,绝大多数地方的网约车立法都在第1条开宗明义地指出“根据”或“为落实”《暂行办法》而制定*《广州市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是少数例外之一,其第1条仅笼统表述为“根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法”,而未列举具体的上位法渊源。《深圳市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第1条也与之类似。,同时作为部门规章的《暂行办法》不可避免地要通过“授权”对交通部与地方在网约车规制方面的分工作出原则性规定。
《暂行办法》的授权有两种:其一是对“城市人民政府”的授权,如第3条第2款以政府指导价补充市场调节价,第13条第2款有关发放《网络预约出租汽车运输证》的另行规定等。其二是对“本地”的授权,如第12条确定车辆的标准及营运要求,第39条第3款制定网约车报废标准的规定,第40条关于各地结合《暂行办法》制定具体实施细则等。尽管如此,《暂行办法》作为地方网约车立法的规范来源仍然存在疑问。
首先,《暂行办法》的本质属性是部门规章,其许可制度依据“网约车三证”实现。然而根据《行政许可法》第15条的规定,部门规章应为纯粹的执行性行政立法,*沈福俊:《部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析》,《政治与法律》2005年第6期。部门规章的行政许可创设权的基础不实。其次,《立法法》第80条对部门规章内容有严格的限制:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”尽管《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》 (以下简称《指导意见》)、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等文件留下了某些空间,但《暂行办法》与《立法法》第80条的规定并不完全契合。再次,除了《暂行办法》,《指导意见》《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》以及一些地方性法规和规范性文件也被视作网约车立法的依据,*如《泉州市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》就列举了《福建省道路运输条例》《福建省人民政府关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》及《福建省交通运输厅、福建省通信管理局、福建省公安厅、福建省商务厅、福建省工商局、福建省质量技术监督局、福建省互联网信息办公室关于贯彻落实〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉的意见》等地方性法规和地方规范性文件,并将其作为规范依据。但规范性文件并非 《立法法》规定的正式法律渊源,作为网约车立法的依据正当性明显不足。党的十八届四中全会明确“禁止地方制发带有立法性质的文件”,故将这类文件作为正式地方立法的依据违背了相关精神。同时,交通运输部2016年8月26日公布的修改后的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》虽然涉及网约车,但其亦属部门规章,无法被视为网约车行政许可的创设规范渊源。
综上,虽然《暂行办法》中存在授权性条款,许多地方网约车立法通过立法依据的列举认同这种授权关系,然而这种授权路径在现实中能否成立值得怀疑。尤其是《暂行办法》本身对网约车行政许可的创制在法理层面没有达成共识,故很难被视为一个完全适格的授权性规范。
宏观层面上法律依据相对不足和法律授权不明确,是网约车管理立法完善的焦点问题。网约车立法目前可选择的对策有三: 一是制定地方性法规;二是依据《行政许可法》第14条第2款之规定,由国务院制定针对网约车的行政法规;*虽然《行政许可法》设定了“必要时”“及时”等限定条件,但对于什么是“必要时”、多长时间是“及时”,该法没有规定,具体可以由国务院根据具体情况决定。这实际上为国务院为网约车立法创设“决定”的基础提供了相对充分的操作空间。三是以《电子商务法》为代表的“互联网+”战略和“共享经济”相关政策法规正在制定中,这为构建网约车行政许可体系的法律基础提供了规范可能。*郑毅:《中央与地方立法权关系视角下的网约车立法》,《当代法学》2017年第2期。鉴于业已形成的传统出租车法律规制的央地格局,网约车的属地管理与地方主导成为一种必然。在宏观规制未成型之前,制定地方性法规成了破题关键。要贯彻《宪法》第3条第4款“发挥地方积极性”的要求,鼓励各地方结合自己的特点大胆展开相应的立法实践活动,以“上下并举”的模式建构网约车规制体系新路径。*当然,对于地方立法的质量需要借助立法评估进行评价并予以改进。参见曾祥华:《较大的市立法评估制度研究》,《山东科技大学学报(社会科学版)》2016年第4期。
《立法法》第72条第2款在前述对于地方性法规的概括性规定基础上,专门针对其立法范围作出明确限定。显而易见的是,对网约车进行规制属于“城乡建设与管理”项下的“城市交通管理”范围,设区的市具备这方面的管理权限。值得关注的是,《行政许可法》第15条规定,设区的市政府规章并无相应的行政许可设定权限,而对上位法已设定的行政许可类型负有制定具体标准的职责。这就为设区的市留下了以行政许可为主要规制路径进行网约车立法的制度空间。
纵观全国各地的情况,在2016年《暂行办法》出台并规定“各地应结合本地实际制定具体实施细则”*《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第40条规定:“本办法自2016年11月1日起实施。各地可根据本办法结合本地实际制定具体实施细则。”后,仅有辽宁省在2017年以省级地方性法规的形式颁布实施了《辽宁省客运出租汽车管理条例》,涵盖了巡游车、网约车、汽车租赁等三部分内容。上海、广州、深圳等地以地方政府规章形式出台暂行办法,北京、天津两大直辖市以多部门规范性文件形式出台实施细则,皆是围绕经营许可、经营服务管理、监督管理和法律责任等方面进行规制。
《行政许可法》第15条第1款规定,“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”。因此,在2016年底和2017年全国各地出台的网约车相关暂行办法或管理细则(暂行)实施满1年后,2018年起都将面临提请本级人大及其常委会制定地方性法规的法定任务,而出台的地方性法规也将消除相关法律问题的质疑。
按照中央与地方事权划分理论,网约车规制应当属于地方性事务。哈耶克说:“只要所授予的权力只是制定一般规则的权力,那就可以有非常充分的理由说,这种规则应该由地方当局而不应由中央当局制定。”*[英]弗里德里·希奥古斯特·冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社2015年版,第89页。鉴于我国近三千个县、区的庞大行政建制且地域差异性巨大,“任何一项政策的落地,都必须给地方留出必要的空间,从而吸纳、消化地方性需求”*王锡锌:《在纠结中前行的网约车改革》,《人民论坛》2016年第9期。。对中央而言,立法宜粗不宜细。然而过分放权导致管理碎片化,并不利于维护法律的权威,有损社会主义法制的统一。如何在中央和地方立法主体多元化前提下兼顾各自的规制需求,乃是立法者以及相关学者需要正视的课题,网约车立法就是例子或切入点。中央立法不可能巨细无遗、面面俱到,故需要充分将地方立法权的具体运行纳入中央规制系统。这既能维护央地法制统一的刚性,又为地方预留具体、合法的操作空间。两者的互相协调和配合,构成我国完美的立法体系。
市场竞争的关键是整体秩序与个体权利的平衡,如我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》均通过对经营者垄断或竞争行为的规制,来维护市场竞争秩序的稳定和消费者权利,最终确保社会整体利益的实现。但是现有网约车法律规制在这两个方面均存在欠缺。
从市场秩序方面看,网约车立法以所规制标的的秩序为本位形成一定的法律效果传导,但是网约车法律规制的“秩序本位”更多表现为一种社会秩序,或称“市场间秩序”,即它注重传统出租车市场与网约车市场竞争边界的界定,防止因两个市场利益冲突引发的社会秩序混乱。《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》明确了两种市场的发展定位,而《暂行办法》更多的是为网约车发展设定基本的行为框架,并在很大程度上沿袭了出租车传统规制思路,除法律地位的认可之外,并未对网约车的发展提供更多具有实质意义的市场竞争性赋予与维护。
从消费者权益维护方面看,网约车法律规制通过对平台和驾驶员的“义务-责任本位”设定,力图实现消费者权益尤其是安全权的保护,这是一种传统静态意义上的消费者权益保护路径,不是通过网约车市场的竞争来实现消费者权益的动态保护,即维护消费者的发展权。对于未来网约车发展而言,消费者安全权固然是法律规制的重中之重,但是更具创新和共享精神的法律规制应当在消费安全之外寻求消费发展的维护。如在传统出租车管理运行体制中,消费者安全虽然得到充分保护,但消费者需求和个性出行的发展权利并未得到满足,而这种满足正是建立在市场竞争发展之上的。因此,综合市场秩序和消费者权益两个维度来观测,我国网约车法律规制采取的仍然是传统的秩序与权利思路,并未形成具有创新意义的竞争性思路。
在网约车规制的央地权力逻辑之下,宏观竞争意识的缺失为地方法律规制的微观探索提出了新问题和创新要求。如上海、杭州已形成具有足够创新性支撑的网约车规制模式,而大部分地区因相对保守的执法行动受到社会诟病,地方性探索的特色性和差异性由此显现,其根本原因可归结为对网约车发展创新的正确认识。总结经验教训,网约车地方立法的探索应正确处理好市场秩序的竞争本位与传统本位之间的关系,一方面应当注重市场的竞争性塑造与维系,另一方面要避免沿袭传统出租车行业管理思路,通过行为的条框设计导致网约车发展的“出租车化”。立法上应全面顺应和体现市场竞争思路,为网约车的健康发展奠定坚实基础。