论正犯与共犯区分之中国选择

马　聪

(山东大学 法学院，山东 济南　250100；山东建筑大学 法学院，山东 济南　250101)

正犯与共犯①共犯一词具有多维含义，即最广义的共犯、广义共犯与狭义共犯。最广义共犯是指共同犯罪，广义共犯是指共同正犯、教唆犯与帮助犯，狭义共犯仅指正犯之外的教唆犯与帮助犯。本文中的共犯除特殊说明外，均使用狭义的共犯概念。的区分在德日刑法中关涉各共同犯罪者的行为定性与刑罚处置，是共犯理论无法回避的问题。我国刑事立法将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，虽不存在正犯这一核心概念，但却规定有分工分类法下的组织犯与教唆犯，同时我国刑法分则法定的构成要件实则为正犯之显现，理论界也素有实行犯之研究，故而我国刑法也存在两者区分的疑难。正犯与共犯的区分不但关乎共犯的本质、共犯的处罚根据等共犯基本理论问题，且牵一发而动全身，关系到刑法学者在面临形式与实质这一重大刑法问题时所做出的选择，关系到我国犯罪论体系的整体建构。

一、区分的前提：区分制共犯体系

(一)单一制正犯体系与区分制共犯体系

世界范围内犯罪参与体系的立法可分为单一制正犯体系与区分制共犯体系，正犯与共犯的区分存在于区分制共犯体系之下，单一制正犯立法则无所谓两者的区分问题。

区分制共犯体系以限制正犯概念作为理论前提，代表性的有德国、日本、韩国、法国以及我国台湾地区刑法。区分制刑事立法采取分工分类法，将所有参与者区分为正犯、教唆犯与帮助犯，肯定上述犯罪参与形态在价值上的差异，并对其适用不同的法定刑。单一制正犯体系，又称统一性正犯体系，以扩张正犯概念作为理论前提，代表性的有奥地利、意大利、巴西、阿根廷等国刑法，又可具体划分为形式的统一正犯体系、机能的统一正犯体系与包括性正犯体系。②参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第21-34页。形式的统一正犯体系是指对全部犯行形式进行法条语言上的统一化，在构成要件该当性层面放弃其概念的、范畴的区别。功能的统一正犯体系是指在构成要件层面进行概念上的区分，但这种正犯形式的类型化仅是根据行为形态进行的区分，各犯行形式是责任上、本质上、价值上同等的正犯类型。高桥则夫教授另提出包括性正犯体系，并将苏联刑法、东德刑法称之为包括性正犯体系，归入统一性正犯体系之下。但学界对于包括性正犯体系的意义，特别是包括性正犯体系与统一性正犯体系的关系还存在争论。单一制正犯立法之下，所有给构成要件的实现提供了条件的人都是正犯，且对所有的参与者都适用同一的法定刑。③[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第7页。该体系回避了区分制下正犯与共犯的区分、共犯的独立性与从属性、共犯的处罚根据等复杂的理论纷争，日渐在共犯立法与共犯理论中发挥影响力。单一正犯体系尤其是功能性单一正犯体系正确地揭示了犯罪参与的归责结构，即区分构成要件层面与量刑层面，因此很好地解决了犯罪参与的外部界限问题和内部界限问题。*江溯：《关于单一正犯体系的若干辩驳》，《当代法学》2011年第5期。但单一正犯体系也受到了来自区分制下的批判，例如会脱离从属性，使参与的未遂成为可罚；用因果性、法益侵害的惹起并不能完全说明犯罪的本质；将各种参与程度委之于法官评价，而法官在量刑时仍然必须考虑参与的种类和重要性，这与法治国家的思想冲突。*[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第16页。单一正犯体系无视各参与形态在价值上的差异，由法官在量刑阶段按照各参与者在共同犯罪中所起的作用分别予以评价，在缺乏科学的刑罚裁量系统时，未必可行。而且，单一正犯体系正由形式的单一正犯体系向机能的单一正犯体系演进，机能的单一正犯体系仍然对共同犯罪者按照具体的犯罪参与类型予以定型化，这种对区分制共犯体系的靠拢，体现出单一正犯体系自身的不足。

现代法治理念下，区分制共犯立法对所有参与者按照犯罪参与程度进行区分，能够坚守罪刑法定原则，有效实现刑法的定罪功能，并推动刑法保障人权机能的实现，具有无可比拟的优越性。区分制共犯体系遭遇的最大质疑在于其难以解决共同犯罪者的责任问题，实现罪刑均衡，但如若将定罪阶段与量刑阶段分开，在量刑阶段再对共同犯罪者进行客观实质化区分，区分制共犯立法在各参与者行为性质与刑罚裁量的处置中应具有合理性与可行性。

(二)我国犯罪参与体系立法模式解读

我国刑法并不存在正犯概念，关于共同犯罪者分类的立法体现在刑法典第26条至第29条，据此各种参与者可厘清为主犯、从犯、胁从犯、组织犯和教唆犯。这种共犯论立法的知识渊源既有对我国本土传统刑法文化的继承，又有对德日刑法知识与苏俄刑法知识的吸收与借鉴。可作梳理如下：一是我国刑法典第26、27条依照犯罪参与者在共同犯罪中所起的作用区分了主犯和从犯，两者是作用分类法下的分类。我国唐律《名例》中即有“诸共同犯罪者，以造意者为首，随从减一等”之规定，《疏义》曰：“以先造意者为首，余并为从”，此后主从犯立法为我国明、清代立法所沿袭。二是刑法典第29条单独设定了教唆犯，教唆犯是分工分类法下的分类，可看作是对德日刑法分工分类法的吸收。但是我国刑事立法中教唆犯这种犯罪参与形态并不必然与刑罚裁量相关联，按照刑法典第29条第1款之规定，教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用分别归属于主犯和从犯。三是刑法典第26条第1款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”、第 3款“组织、领导犯罪集团的首要分子”，主犯之中隐含的组织犯则为借鉴苏俄刑法的结果。值得注意的是，我国刑法里的组织犯实质上弥补了德日刑法正犯与共犯区分制下的若干处罚遗漏，解决了我国司法实务中如支配型共谋等诸多疑难案件，但由此也产生了组织犯的定位问题。

我国刑事立法并未明确规定犯罪参与体系的归属，故而我国犯罪参与体系存在向单一制抑或区分制解释的巨大空间，刑法学者由此展开了激烈的学术论辩。主张我国为单一制的学者理由主要在于：第一，我国刑法中并不存在作为二元参与体系核心的正犯概念。第二，在区分制体系下，坚持共犯的从属性，唯有正犯实行了犯罪，共犯才可能成立犯罪，而我国刑法典第29条第2款教唆未遂的规定意味着我国共犯的定罪不具有从属于正犯的特征。第三，依照我国刑法，共同犯罪者的刑罚处罚由其在共同犯罪中所起的作用来决定，而非犯罪参与形态，教唆犯可能成立主犯，而被教唆的实行犯可能成立从犯，教唆犯比实行犯刑罚更重，犯罪参与形态不似建立在共犯从属性基础上的德日刑法在定罪与量刑中会起到重要作用。*参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期。主张我国为区分制的学者理由主要在于：第一，单一正犯体系最基本的特征在于对各犯罪参与者处以同一的法定刑，但我国刑法典并未对此作出规定。第二，我国刑法与传统的区分制体系的差别仅在于分类方式的不同，并非如单一制对各犯罪者同等对待，仅在内部进行区分。第三，共同犯罪人的分类有分工分类法与作用分类法，两者是并列关系，分工分类法是区分制，我国的作用分类法亦应为区分制。*参见刘斯凡：《共犯界限论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第19页。有学者进而认为，我国区分制共犯立法为“双层区分制”，即依据分工分类法在正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯类型区分基础上，按照作用分类法进行主从犯的区分。*钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期。也有学者提出我国既不同于单一正犯体系，也不同于正犯与共犯区分体系。*郑泽善：《正犯与共犯之区别》，《时代法学》2014年第5期。

我国犯罪参与立法的确是在走既不同于大陆法系区分制共犯立法，又不同于单一制正犯立法，甚至不同于其早期借鉴的前苏联共犯立法的“自者”道路。斟酌刑法条文可见：其一，我国犯罪参与立法有别于德日区分制共犯立法。我国刑法仅在第29条第1款规定了教唆犯，而没有规定区分制下的正犯与帮助犯，而且刑法典条文中的教唆犯亦不必然与刑罚裁量相关联，并非德日刑法意义上的教唆犯。我国刑法犯罪参与体系以作用分类为主，共同犯罪者分类的主要意义在于判别所有参与者在共同犯罪中所起的作用，进而决定参与者的量刑。此种规定严重忽视了犯罪参与的性质与程度，因而我国犯罪参与体系更需要来自德日刑法正犯与共犯区分理论的补救。其二，我国犯罪参与立法有别于单一制正犯立法。单一制正犯之下忽略诸种犯罪行为形态之间的区别；关于犯罪成立，针对各个正犯者的行为分别讨论；对所有正犯均适用同一法定刑。*参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第6页。我国刑法条文显然不符合上述单一制立法的基本特征。我国刑法典第26条第1款规定组织犯、第29条规定教唆犯，教唆犯为刑事立法中独立的犯罪类型，而组织犯、教唆犯均为分工分类法下的概念。此外，我国犯罪参与立法也并未将一切为犯罪成立提供条件的人均等同为正犯，而是在第25条对共同犯罪作出犯罪主体、犯罪故意与犯罪行为的整体规定，认定共同犯罪成立后，第26条、第27条再对所有参与者作出主犯与从犯的区分。我国共同犯罪立法区分主犯与从犯，从犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，而单一制下所有正犯法定刑相同，将刑罚裁量权委之于法官。可见，我国犯罪参与体系并未在单一制正犯体系与德日区分制共犯体系之间作出选择，而是在借鉴与吸收的基础上进行着自我建构。如上所述，我国刑法共同犯罪立法模式甚为模糊，这也为我国犯罪参与体系的应然性研究提供了法律规范上的容许，我国犯罪参与体系存在向双层区分共犯评价体系解释的巨大空间。

二、德日刑法正犯与共犯区分之演进路径

德日刑法针对是否存在适用于不同类型犯罪的正犯与共犯统一的区分标准，一直众说纷纭。面对刑事司法实务的严峻挑战，德日刑法正犯理论在不断发展演进，其也成为正犯与共犯区分研究推进的主线。

(一)正犯与共犯区分基准之变迁

从学术史考察，德日刑法正犯与共犯的区分大致经历形式客观说、主观说进而到实质客观说等观点流变。主观说以因果关系条件说为基础，认为正犯与共犯在因果考察方法上等价，只能从主观角度划分，以正犯意志实施因果行为之人是正犯，仅有共犯意志之人是共犯。*[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第785页。主观理论的积极倡导者为德国刑法学家Buri，该学说曾经主导帝国法院的判例，如今仍在司法界发挥作用，*参见[德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第2页。但在学术理论界已日渐退出历史舞台。主观理论内部又体现为恶意说与利益说。恶意说认为以正犯者的恶意实施行为的，为正犯；而以共犯者的恶意实施行为的，为共犯。利益说则认为行为人为自身利益实施构成要件行为者，为正犯；而缺乏这种利益者，为共犯。主观理论的缺陷表现在：方法论上的过时，法上的区分必须根据司法——刑事政策的观点来进行，不允许进驻其他领域的法外范畴；此外也导致了信条上的混乱，司法判决易将“实行人的意志”放在刑罚需要性的权衡中，使对实行人的确定成为法官自由裁量的行为。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，王世洲等译，法律出版社2013年版，第13页。形式客观说为毕克迈耶、贝林、M·E·迈耶等人主张，在1915至1933年成为学理和实务判断参与形态的主要见解*郑泽善：《正犯与共犯之区别》，《时代法学》2014年第5期。。早期的形式客观说秉承严格的限制正犯概念，认为正犯是完全或一部分实施基本构成要件行为之人，共犯是对他人构成要件行为实现进行加功之人，属刑罚扩张事由，间接正犯依此正犯概念，便被排除于正犯之外。*参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第159-160页。该观点对限制正犯概念的理解过于僵化，忘记了符合构成要件的实行行为所具有的规范意义。*[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第275页。随着实践的丰富，形式客观说也出现了新的发展动向，向规范的实行行为说演变，规范的实行行为说主张应对实行行为作规范上的评价，从而将间接正犯纳入正犯，解决了间接正犯的正犯性。然而，德日刑法通过正犯与共犯的区分，不仅要解决共同犯罪者是否成立犯罪以及成立何种形态的犯罪，还要确定应对犯罪参与者在何种法定刑幅度内量刑，而根据形式区分说认定之狭义共犯有可能虽在共同犯罪中起到重大作用但却无法被处以重罚。

正犯与共犯之间的界限不断发生位移，这种嬗变更多是基于形式客观说在解决刑事司法实务疑难案件时的无奈，如针对不亲自实施实行行为，仅在幕后起组织、指挥、策划作用的主使，如若严格坚守形式客观说，显然无法以正犯论处。正犯与共犯的区分基于罪刑相当原则，已无法伫足于形式客观说，而应寻求新的发展方向，刑法理论因而不断进行突破。日本刑法的共谋共同正犯理论，以共同意思主体说为基础，将参与犯罪共谋而未实施犯罪实行行为的人，认定为共同正犯。德国刑法理论则肯认了“正犯后正犯”的成立，即“幕后操纵者利用他人作为犯罪行为的工具，由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”，*刘艳红：《共谋共同正犯论》，《中国法学》2012年第6期。通过间接正犯方式论证“正犯后正犯”的正犯性。

(二)当前德日刑法正犯与共犯区分的主流观点

德日刑法理论为实现罪刑均衡，逐渐摒弃形式客观说，而改采实质客观说，按照共同犯罪者在共同犯罪中所起的作用区分正犯与共犯。由形式客观说向实质客观说的转向，彰显了德日刑法理论在法益保护与人权保障两大机能冲突时的价值选择。而在实质客观说内部，针对如何理解“实质”又形成不同观点，必要性说、同时性说、优势性说、重要作用说、规范的综合判断理论、犯罪事实支配说等聚讼不止。德国刑法理论的通说观点是犯罪事实支配说，规范的综合判断理论则是德国最高法院司法判例的主流观点，*张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第303页。而日本刑法理论的通说是重要作用说。以下将主要对犯罪事实支配说、重要作用说、规范的综合判断理论加以论述。德国学者罗克辛为犯罪事实支配说的集大成者，该说认为犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽对犯罪事实有影响，但并非能够决定性地支配犯罪过程。犯罪事实支配有行为性支配、意志性支配与功能性支配之分。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第8、10、50页。一般认为，罗克辛的行为支配仅局限于支配型犯罪，而对不作为犯、义务犯、亲手犯则应存在另外的标准。重要作用说认为，对结果的发生起重要作用的是正犯，反之是共犯。*张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第302页。有学者指出，犯罪事实支配说与重要作用说都以参与人对引起的法益侵害结果作出的实质性贡献或所起的作用大小来区分正犯与共犯，在实质的客观立场上，没有本质的区别。*钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期。规范的综合判断理论建立在对主观理论批判的基础上，是原始的主观理论与行为控制理论之间的中间立场，*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第2卷)》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第13页。但目前该学说在德国刑法理论中受到了来自行为支配理论的批判，并有被取而代之的趋势。上述诸种学说均可谓是融合了犯罪事实多元因素的综合判断。我国刑法将共同犯罪者按照作用分类法作主从犯的区分与德日刑法分工分类法下的实质客观说(重要作用说)之间虽有一定的趋同性，但存在着本质区别。实质客观说是分工分类法下的学说，其毕竟归属于正犯、教唆犯、帮助犯区分的立法体系；而我国共同犯罪人的分类建立于作用分类法之下，过于注重主犯与从犯的区分，突出法官在司法裁判中的价值评价。

形式客观说与实质客观说在解决德日刑法正犯与共犯区分问题上可谓各具优劣。正犯理论的客观实质化在克服形式客观说不足的同时，最大的风险在于放弃了构成要件的定型功能，此举悖离了正犯与共犯区分之初衷，极易使现有正犯概念演变为扩张的正犯概念，从而最终与单一制正犯立法趋同。正犯理论的客观实质化，甚至对正犯与共犯区分体系自身也产生了冲击，使学界对区分制共犯体系存在的必要性产生了怀疑。可见，即使是在德日刑法中，对实质客观说也要严格适用，不能对其界限一再扩张。

三、我国有无区分正犯与共犯之必要

针对正犯与共犯有无区分之必要，我国刑法学界展开了激烈的学术讨论。两者的区分为多数学者认同，但也有学者提出强烈反对，反对的呼声可以概括为对传统理论观点的捍卫和对单一制正犯体系的支持。*捍卫传统理论观点者如杨兴培教授等，参见杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，《法治研究》2012年第8期；支持单一正犯体制者如江溯博士等，参见江溯：《关于单一正犯体系的若干辩驳》，《当代法学》2011年第5期。本文认为，我国刑法中主犯与从犯的区分回避了分工分类法下正犯与共犯的区分、正犯与共犯的关系以及共犯的处罚根据等理论疑难，且能够较好地反映犯罪参与者在共同犯罪中的地位与作用，从而实现罪刑均衡。但是，我国刑事立法中共同犯罪的概念与犯罪参与体系严重忽视了犯罪参与者的分工形式及其在共动现象中的关联，无法解决犯罪参与者的定罪问题，不对行为人行为性质加以认定，就径行决定其在共同犯罪中的刑事责任承担违背了由定罪到量刑的基本逻辑思路。正犯与共犯的区分是我国犯罪参与体系之必然选择，理由如下：

首先，明确犯罪参与处罚边界，防止共同犯罪认定的混乱。如何确定犯罪参与者成立犯罪的边界以及刑罚裁量是共犯立法和共犯理论所要解决的核心问题。那么，我国现有共同犯罪刑事立法能否承担上述定罪与量刑的双重功能呢？学术观点的纷争最终必然要回归刑事立法来加以厘清。我国传统刑法理论主张，刑法第25条“两人以上共同故意犯罪”为共同犯罪概念的规定，并将共同犯罪概念与共同犯罪成立条件等同，刑事司法实务也普遍将上述规定作为论证共同犯罪成立的法条依据。我国刑事立法通过对共同犯罪现象进行整体考察来认定共同犯罪的成立，是将对共同犯罪的事实描述与规范评价加以混淆，在是非判断的背后缺乏规范的判断依据，这种整体认定方法缺失定罪功能，极易造成犯罪参与者处罚范围认定上的简单和恣意。如针对无身份者能否成立真正身份犯的共犯，便会产生处罚上的漏洞。以曾某、黄某保险诈骗案件为例，曾某因难以偿还黄某的借款，遂产生保险诈骗之念，于是在三家保险公司以自身为投保人与受益人，投保了意外伤害保险，后曾某劝说黄某砍断自己双脚，并许诺给黄某16万元偿还借款。黄某在曾某劝说下，同意与曾某共同实施保险诈骗，后黄某将曾某双下肢砍断。曾某向公安机关、保险公司报案时谎称遭遇抢劫时被砍去双脚，以期获得保险赔偿。检察机关以保险诈骗罪与故意伤害罪起诉了黄某，针对黄某是否成立保险诈骗罪存在不同意见，后一审法院经审理认定，被告人黄某既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，被告人黄某的行为因而不构成保险诈骗罪。*参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《以自残的方法进行保险诈骗的共同犯罪嫌疑人如何判处刑罚(296号)》，《刑事审判参考》第38集，法律出版社2004年版，第88页。本案的裁判者即按照共同犯罪主体、共同犯罪故意、共同犯罪行为的整体认定方法，认为黄某并非我国刑法与司法解释中规定的保险诈骗罪的主体，遂而作出其不成立保险诈骗罪的裁判，裁决体现出裁判者将无身份者与有身份者分别定罪的思路，不当限缩了共同犯罪的处罚范围。如若上述案件在共同犯罪认定中，先通过正犯与共犯的区分解决定罪问题，即曾某是保险诈骗罪的正犯，黄某对曾某保险诈骗的法益侵害作出了贡献，因而可以认定其成立不法层面的保险诈骗的共犯，即按照张明楷教授“先判断正犯，再以正犯为中心判断其他参与人是否成立共犯”*张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期。的思路，问题便会变得明晰。正犯与共犯均引起了法益侵害，其差异在于正犯是直接引起法益侵害，而共犯是介入正犯行为从而引起法益侵害。*张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，《政法论坛》2010年第5期。我国犯罪参与立法缺乏犯罪行为类型之规定，共犯从属性无法适用，不仅所有的教唆未遂、帮助未遂，甚至预备阶段的教唆与帮助行为在理论上均可罚，显然又不当扩张了共犯的处罚边界。

其次，维护构成要件定型功能，坚守罪刑法定的基本立场。我国刑事立法并不存在正犯概念，以正犯为基础的教唆犯、帮助犯的行为类型界限更为含混。网络共犯归责使我国传统共犯制裁体系遭遇尴尬困境，2010年两高第3号司法解释*即2010年2月2日公布，2010年2月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。将建立主要用于传播淫秽电子信息的群组等四种类型的传播淫秽信息的网络支持行为认定为传播淫秽物品的实行行为，被学者们称之为共犯行为的正犯化。该司法解释得到一些学者推崇，也为一些学者强烈质疑。*有关共犯行为正犯化的肯定论及其理论根据，参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期；有关共犯行为正犯化的否定论及其理论根据，参见闫二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，《国家检察官学院学报》2013年第3期。《中华人民共和国(刑法修正案九)》第29条修改了刑法典第287条的规定，增设第287条之二，即“帮助信息网络犯罪活动罪”，将帮助信息网络犯罪活动正犯化。刑事立法者将帮助行为正犯化，其原因主要在于网络环境下的帮助行为较之正犯的实行行为对法益的侵害可能更重以及较高的行为独立性，但是如此一来，却意味着正犯领域的扩张，正犯概念的实质客观化。网络犯罪的共同犯罪较为隐秘、复杂，不可预测，对法益的侵害更为严重，某些帮助犯甚至应处以较之正犯更重的刑罚，这是不争的事实，但将犯罪的参与类型与犯罪参与程度加以混淆，刑事立法与司法解释过度地直接将共犯行为正犯化实则并不可取。我国刑法采用主犯与从犯区分裁量刑罚，帮助犯并不意味着一定是从犯，也可能成立主犯，故而，网络帮助行为依照法律规定完全可以认定为主犯，而不会出现罪刑失衡。而对网络帮助行为较高的行为独立性，一部分可以通过限制从属性原则的适用予以解决，只有在现有构成要件无法涵摄的情况下，才可考虑增设相应的行为类型。网络共犯产生的问题，源于我国刑法理论忽视了主犯与从犯的区分仅具有量刑功能，而要实现对犯罪参与者的定罪则必须坚持构成要件的定型性。区分制共犯体系目前在世界范围内的影响力仍毋庸置疑。单一正犯体系虽在德国刑法理论界产生一定影响，但德国刑法修订中正犯与共犯区分的根本立场却并未出现任何动摇。俄罗斯1996年刑法典第33条规定了实行犯、教唆犯、组织犯与帮助犯。*[俄]斯库拉托夫、列别捷夫：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版，第77页。我国台湾地区2005年修正案第四章正犯与共犯，章名增订正犯，在共同犯罪人的分类标准上从作用分类法改采分工分类法。我国犯罪参与刑事立法与大陆法系区分制共犯体系不可同日而语，在刑事立法尚未作出修订之前，刑事司法应重视正犯观念的确立，刑法理论也应重视正犯的理论研究。

最后，贯彻宽严相济刑事政策，实现刑法保障人权的基本机能。刑事政策的演变对共同犯罪刑事立法与刑法理论的发展发挥着重要影响，犯罪参与体系的立法与理论研究不可避免地会包含有刑事政策因素。现代德国刑事政策的基本走向是犯罪网趋宽、刑罚网趋缓，轻中有重、重势增强；*马登民、张长红：《德国刑事政策的任务、原则及司法实践》，《政法论坛》2001年第6期。刑事司法由此加强对有组织犯罪的打击，强调严厉处罚“幕后黑手”的必要性；刑法理论进而不断加以妥协，“正犯后正犯”理论应然而生。宽严相济刑事政策是我国当前基本的刑事政策，其含义是对刑事犯罪分子有“宽”有“严”，该“宽”就“宽”，该“严”就“严”，区别对待。*牛忠志：《正确把握我国“宽严相济”基本刑事政策》，《山东社会科学》2009年第11期。宽严相济刑事政策不仅是刑事司法政策，也是一项刑事立法政策，它要求将犯罪参与人在定罪与量刑阶段均区别对待，蕴含着人权保障的基本内涵，对我国犯罪参与体系的构建发挥重要引领作用。宽严相济刑事政策为正犯与共犯的区分提供了合理的政策支撑，而正犯与共犯的区分也有助于宽严相济刑事政策的最终实现。而反观我国刑事立法，正犯与共犯的缺失使各种犯罪参与类型之间边界模糊，在导致某些共犯处罚漏洞的同时，也极易扩张共犯的处罚边界。以污染环境罪为例，随着我国污染环境执法政策由宽松走向零容忍，刑事司法裁决数量激增，但各地司法裁决在共犯处罚范围的限定上差异较大，不乏有将一般雇员、场地出租者与设备提供者贸然入罪的情形。*参见马聪：《我国污染环境罪刑法适用实证研究》，《东岳论丛》2017年第5期。区分制共犯立法，以正犯为中心来认定教唆犯与帮助犯，贯彻了宽严相济刑事政策，实现了刑法保障人权的价值理念。

四、我国刑法正犯与共犯区分标准之构建

我国学界对正犯与共犯的区分涉足甚晚，但两者是否以及如何区分，日渐成为刑法理论关注的热点，也产生了极其难能可贵的观点碰撞，这种争论对于我国刑法理论科学地审视“自者”，理性地借鉴“他者”可谓意义重大。

(一)正犯与共犯区分之学术争鸣

关于正犯与共犯的区分，我国刑法学界逐渐形成形式客观说与实质客观说两大阵营。形式客观说主要体现为规范性实行行为说。该说认为，应该以行为人是否亲自实施实行行为为基准来区分正犯与共犯。正犯是亲自实施基本的构成要件行为，直接引起法益侵害结果之人；共犯是以教唆、帮助等行为对正犯进行加功，间接引起法益侵害结果之人。间接正犯因其完全具备共犯的实行行为性，而应成立正犯。*参见黎宏：《刑法总则问题思考》，中国人民公安大学出版社2007年版，第101页。与形式客观说相对，实质客观说近年来在学界日渐兴起并继而产生重要的学术影响。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第 392页；刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，《中国法学》2011年第4期。实质客观说主要体现为犯罪事实支配说等。犯罪事实支配说认为，对侵害结果或危险结果的发生起支配作用的是正犯，反之为共犯。*张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第392页。实质客观说可谓德日刑法正犯与共犯区分承担双重功能时的无奈之举。诚如学者所言，实质的正犯概念未必是我国正犯论的发展方向。*张伟：《我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化——基于中、日、德刑法的比较研究》，《中国刑事法杂志》2013年第10期。我国正犯与共犯的区分，应从自身刑事立法和司法实践出发予以构建，南橘北枳往往会得不偿失。陈兴良教授在《共同犯罪论》中首次提出正犯与共犯的类型区分，并提倡将共同犯罪的定罪与量刑进行明确的分层次区分，*参见陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第 441-443 页。钱叶六博士等进而提出双层区分制下以构成要件为轴心的实行行为说。*参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期。

(二)规范性实行行为说之提倡

德日刑法理论中，形式客观说因无法承受量刑之重已鲜有学者支持。然而，我国刑法正犯与共犯的区分与德日刑法正犯与共犯的区分并非在同一语境下对话，解决的问题也有所不同。基于我国共犯论体系主犯与从犯的区分已然对共同犯罪者的量刑问题作出了回应，我国刑法区分正犯与共犯更期冀实现的是合理解决共同犯罪者的定罪问题，而我国犯罪参与形态刑事立法与司法实务长期缺失的正是大陆法系刑法学长期以来一直坚守的构成要件定型性机能。我国应确立双层次犯罪参与评价体系：即在不法层面通过正犯与共犯区分确定犯罪性质，以此为基础，通过主犯与从犯区分解决共同参与者的刑罚裁量。我国刑法主犯与从犯的区分要判别犯罪参与者在共同犯罪中所处的地位以及发挥的作用，必然要加入法官的价值评价，由于没有客观的区分标准，主犯与从犯区分难免主观随意性，*刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期。而正犯与共犯的区分能为主犯与从犯的区分提供事实层面的理性支撑，防止我国共同犯罪性质认定与刑罚裁量的恣意。

我国应构建以形式——客观为根基的正犯与共犯区分体系，刑法中正犯的概念无须作出实质性扩张。采取形式客观说下的规范性实行行为说作为我国正犯与共犯的区分基准具有合理性。其一，唯有形式的客观主义才能发挥构成要件的定型性机能。我国刑法分则犯罪构成要件的规定为区分制的建构奠定了基础，规范的实行行为说与刑法分则规定之间相契合，有助于正犯与共犯区分定罪机能的实现。其二，德日刑法中，形式客观说面临的最大批评在于无法解决间接正犯和对实行行为起组织、指挥、策划作用的幕后主使的正犯性。规范的实行行为说对“实行行为”作规范理解，由此解决了间接正犯的正犯性；而对于幕后主使，德日刑法正犯与共犯区分承担双重功能，正犯概念只能作实质判断，而我国犯罪参与体系除了组织犯外，还存有主犯与从犯的概念，幕后主使可认定为组织犯，而组织犯可作为主犯加以处罚，故而不会产生处罚漏洞与罪刑失衡。其三，实质客观说往往将行为人对侵害结果或侵害危险是否起支配作用作为区分正犯与共犯的标准，与我国刑法中主犯与从犯的区分标准趋同，对同一事物的重叠评价会造成无谓的资源消耗，也会引发共同犯罪人分类的混乱。

而对于我国刑法理论中的实行犯与正犯之间关系如何厘清，两者是否可以等同？随着正犯概念的实质化，正犯的范畴显然要大于实行犯。但是，本文主张，仍应坚持正犯与实行行为的同一性，规范性实行行为说下，正犯指涉的范围应当包含直接正犯(直接实施符合构成要件行为之人)、间接正犯(假借他人之手实现犯罪目的，在对他人行为的支配上可与直接正犯等价之人)与共同正犯(两人以上共同实施实行行为之人)。

五、结语

正犯与共犯的区分是德日刑法共犯理论的重中之重。目前形式客观说已日渐式微，实质客观说成为两者区分的主流观点，实质客观说如何限制以及与区分制共犯体系如何自洽进而成为德日刑法学思考的重点。我国犯罪参与体系与德日刑法正犯与共犯区分体系如何在同一语境下展开对话，是刑法学需要首先思考的问题。我国犯罪参与体系没有德日刑法解决量刑问题时的困扰，但长期最为缺失的正是共同犯罪参与者行为的构成要件定型性，坚守规范性实行行为说应有可取之处。通过正犯与共犯之区分确定参与者的处罚界限，通过主犯与从犯之区分解决参与者刑罚的轻重，并对于两者之间关系加以研究是我国犯罪参与理论发展的方向。