“红旗原则”在电信诈骗侵权中的适用问题探析

刘 恒，苏成念

（宁波大学，浙江 宁波 315211）

一、引言

当今社会，随着网络信息技术的迅猛发展，做为新型诈骗方式的电信诈骗也随之兴起并日益猖獗，甚至成为了一种社会“公害”。360手机卫士于2016年第二季度发布的该季度手机安全状况报告显示：360手机卫士共为全国用户识别和拦截各类骚扰电话91.2亿次，相当于2016年第一季度48亿次的近2倍，发展之迅速，令人发指，而这其中，诈骗电话更是以13.5%的占有率位居首位。

2016年8月，连续发生了两起大学生因电信诈骗被骗光学费，最终含泪告别人世的事件，更是引发了社会的广泛关注，将电信诈骗推向了社会舆论的风口浪尖。这背后不仅反映的是信息时代背景下存在的一种严重的社会问题，更是需要我们对如何在制度上和法律上有效地进行事后补救，以弥补受害者之损失进行深刻的反省。

从侵权损害赔偿的角度言之，由于直接侵权者即电信诈骗的实施者，往往资力较弱，且大多来自境外诈骗团伙，难以寻觅并起诉之，由受害者直接向其主张损害赔偿请求权，于受害者而言是极其不利的。于是，寻找一个便于起诉且资力雄厚的赔偿者，便是非常必要的。那么，在电信诈骗侵权中引入“红旗原则”，以促使电信运营商承担侵权损害赔偿责任是值得我们去思考和探析的。

二、“红旗原则”的含义探析

（一）“避风港原则”的概念探析

在探析“红旗原则”的含义之前，我们需要对与之相对立的一个概念，即“避风港原则”具备一定的认识。“避风港原则”最早出现在美国1998年出台的《数字千年版权法案》（DMCA法案）之中，在DMCA法案中，“避风港原则”的概念被界定为“Limitation on Liability relating to Online Material”①即“与在线内容有关的责任限制”，是一项减轻网络运营商责任承担的规定；就其基本内容，DMCA法案规定为 “网络运营商在接到版权人的侵权通知后，应当就被通知的内容进行表面审查，如若这些内容表面符合侵权的要件，网络运营商应当按照版权人的要求删除相关的侵权内容”②；我国在《信息网络传播权保护条例》中就“避风港原则”的内容做出了较为详尽的规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”③，则其基本内容大致上可以概括为“通知”和“移除”两个方面。即在网络版权侵权的情况下，被侵权人在告知网络运营商其所运营的网站存在侵权事实之后，网络运营商如若立即删除侵权内容，即不负侵权责任，那么，我们就不难得出这样的结论：若网络运营商对其所运营的网站所存在的侵权内容不知情，即使侵权事实客观存在，运营商也不负相应的责任。

（二）“避风港原则”的适用现状探析

据上所述，我们不难发现，“避风港原则”在网络版权侵权领域中的适用，其目的在于保护网络运营商的利益，降低网络运营商承担侵权责任的风险。

“避风港原则”的存在是有必要的。在传统的间接侵权理论下,网络服务商在接到侵权通知时,必须像法院那样对版权人的指控和网络用户的抗辩进行细致准确的分析,否则稍有判断失误,要么因为提供网络服务承担侵犯版权的间接责任,要么因为非法删除用户信息承担违约或侵权责任，这种准司法机构的角色会对网络服务商产生相当大的法律费用[1]，并且，互联网具有信息传输速度快、传输量大、传输方式多样等特点，而网络运营商在互联网信息的传输中处于被动的地位，对于信息的传播和复制缺乏自主性，如若要求运营商对每一条信息进行筛选、辨别以避免网络侵权事件的发生，这无疑是过分加重了网络运营商的责任，而且会大大增加网络运营商的运营成本，这与公平的民法基本原则是背道而驰的，“避风港原则”的适用正是为了消除这一现实的顾虑。

（三）“红旗原则”的概念探析

“红旗原则”的概念最早出现于英国的《机动车法案》之中，其规定蒸汽机车的驾驶员必须配备一名手拿红旗的“旗手”站于车辆前方警示路人注意即将有车辆驶来，以避免发生交通事故，即“红旗”代表着一种显著性和明确性的宣告。网络侵权领域中的“红旗原则”衍生于“避风港原则”之中，于DMCA法案中关于构成避风港的要件之中可以得出：于网络运营商所运营的网站之中并非存在“显而易见的侵权行为及侵权内容，以及相关事实显而易见的发生”④；DMCA立法报告也就“红旗原则”做出了相应的解释：虽然，依据“避风港原则”网络运营商不必就是否存在侵权行为及侵权内容进行主动的检查，但若侵权的事实显而易见的存在，网络运营商就不能对此视而不见，而应采取措施制止侵权⑤；之后，美国在关于《千禧年数字版权法》的国会报告中确立了“红旗原则”；我国于2000年在《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》中采纳了“红旗原则”的概念。即所谓“红旗原则”，就是网络版权侵权事实的存在就如同一面飘扬的红旗一样，是显而易见的，以至于处于相同情况下的“理性人”明显能够发现它，就仿佛一名“旗手”挥舞着红旗告诉你即将有机动车向你驶来，你便不可能对他的行为视而不见。则此时被侵权人即使没有告知网络运营商存在侵权事实，也认为网络运营商不可能不知道存在侵权事实而必须承担侵权责任。

（四）“红旗原则”的适用现状探析

显然，“红旗原则”与“避风港原则”是相对立而存在的，从法律的角度来看，应当是避风港规则的例外，从效果上来看，是对避风港规则的限制[2]，其要求网络运营商对其所运营的网站所存在的侵权行为及侵权内容应当尽到适当的注意义务，不能就那些显而易见存在着的侵权事实视而不见，纵容侵权行为及侵权内容的存在和发展，从而扩大被侵权人的损失，其意在强调网络运营商的责任，更注重对被侵权的版权人利益的考量，一定程度上降低了被侵权人就网络运营商是否明知存在侵权事实进行取证的难度，从而更便于被侵权人向网络运营商主张侵权损害赔偿请求权。

三、“红旗原则”于电信诈骗侵权领域中的适用问题探析

（一）“红旗原则”适用的法理基础探析

据上所述，网络侵权领域中的“红旗原则”源于“避风港原则”的构成要件之中，即“避风港原则”的适用，要求网络运营商于其所运营的网站之中并非存在显而易见的侵权行为及侵权内容，以及相关事实显而易见的发生⑥，而“红旗原则”的适用则抗辩了这项构成要件，认为网络运营商对于已经显而易见存在着的侵权事实是应当知悉的。那么，我们不难发现，衍生于“避风港原则”构成要件的“红旗原则”与“帮助侵权”的“知悉”要件是相类似的，具体论述如下。

所谓“帮助侵权”就是指帮助侵权人在知悉直接侵权人正在或将要实施侵权行为的情况下，仍为其创造实施侵权的条件、提供实施侵权的工具或诱导、唆使其实施侵权的行为。其中的“知悉”包含了三层含义：“明知”、“有理由知道”以及“应知”，所谓“明知”就是指帮助侵权人在事实上已经明确知道侵权事实正在发生或将要发生；所谓“有理由知道”就是指帮助侵权人或处于相同情况下的 “理性人”完全能够凭借已有的相关信息合理推断出侵权行为的存在；所谓“应知”就是指侵权事实的存在足以促使帮助侵权人或者处于相同情况下的 “合理注意人”对该事实进行合理的调查，对于这样的侵权事实，法律上认为帮助侵权人已经知悉其存在⑦。

进一步探析“红旗原则”的含义，我们不难发现，该原则所述及的那些如同红旗般飘扬着的显而易见的侵权事实是网络运营商完全能够借以合理推断出该侵权事实存在的依据，也足以促使网络运营商对该侵权事实进行合理的调查，这与构成帮助侵权的“知悉”要件中的“有理由知道”和“应知”是相一致的；同时，就如同一名“旗手”挥舞着红旗提醒你注意有机动车向你驶来一样，网络运营商不可能对这些显而易见的侵权事实视而不见，“红旗原则”认为他们对侵权事实是明确知晓的，这与构成帮助侵权的“知悉”要件中的“明知”是相一致的。那么，正如国内许多学者认为的那样⑧，我们也可以这样认为即 “红旗原则”在一定程度上也是帮助侵权的归责要件。

（二）“红旗原则”于电信诈骗侵权中适用的法理基础探析

对于网络运营商，我们一般认为它在网络侵权中扮演的是中立的第三者角色，至于其是否实施了侵权行为以及侵权行为的性质如何，学界通说认为，网络运营商既为直接侵权者提供了实施侵权行为的平台，则应视其为直接侵权者提供了侵权的帮助，应认定其与直接侵权者实施了共同侵权行为；我国于《信息网络传播保护条例》第二十三条的但书部分就网络运营商在明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权情况下与直接侵权者之间的关系做出界定，认定其为共同侵权⑨，则在网络侵权中运营商的侵权行为的性质更多的是一种基于直接侵权行为而产生的间接的帮助侵权行为。那么，在一定意义上做为帮助侵权归责要件的“红旗原则”于网络侵权中的适用便是科学的、合理的。

电信运营商在电信侵权中所扮演的角色与网络运营商有着高度的相似性。网络运营商和电信运营商向直接侵权者分别提供互联网服务和电信通讯服务，直接侵权者则借助于运营商提供的互联网服务或电信通讯服务实施侵权行为，直接侵权者直接侵犯了被侵权人的合法权益，而网络运营商和电信运营商则在一定程度上间接侵犯了被侵权人的合法权益。那么，我们不难对电信侵权中运营商的侵权行为的性质做出界定，即其也是一种基于直接侵权行为而产生的间接的帮助侵权行为。那么，将原本适用于网络版权侵权领域中的“红旗原则”移植适用于电信诈骗侵权之中，是可行的、不存在法理上的障碍的。

（三）“红旗原则”于电信诈骗侵权中的立法问题探析

据上文所述，就“避风港原则”的相关立法，其目的在于避免网络运营商在信息传输速度快、传输量大、传输方式多样的互联网中负担过重的义务。电信网络与互联网存在着高度的相似性，电信运营商做为提供电信通讯服务的中立第三者，我们一样不能苛求其对电信网络中传输的每一条文字短信、每一段语音通话进行筛选、辨别以及合法性审查以避免网络诈骗侵权行为的发生。那么，为了消除这种现实的顾虑，通过立法在电信诈骗侵权领域中确立“避风港原则”以保护电信运营商的合法利益便是有必要的，即电信运营商对他人利用其运营的电信网络实施诈骗侵权行为的事实不知情时，即使侵权事实客观存在，电信运营商也不负相应的侵权责任。我国《侵权责任法》就 “避风港原则”的适用做出规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”⑩，笔者认为，其中的“网络服务提供者”在广义上应当包括电信网络服务提供者，即从一定意义上来讲，我国《侵权责任法》于电信诈骗侵权领域中确立了“避风港原则”。

既然通过立法在电信诈骗侵权领域中确立 “避风港原则”是有必要的，且将 “红旗原则”移植适用于电信诈骗侵权之中，是可行的、不存在法理上的障碍的，那么，我们也便需要在立法上引入“红旗原则”以对“避风港原则”在电信诈骗侵权中的适用进行限制，从而更好的保护被侵权人的利益。即通过立法要求电信运营商对于显而易见存在的电信诈骗行为（如被手机软件多次标记为诈骗电话的号码实施的诈骗行为）不能视而不见，而应当尽到必要的注意义务。且我国既在一定意义上于《侵权责任法》中确立了“避风港原则”，那么衍生于“避风港原则”的“红旗原则”也应于立法中予以体现。

四、结语

“红旗原则”在电信诈骗侵权领域中的适用是具有法理上的科学性和立法上的可实施性的。在当今这个信息爆炸的时代，电信诈骗侵权事件层出不穷，为了更好地保护被侵权人的合法权益，使其受到的损失得到更有效地弥补，同时促使电信运营商更好地规范其运营行为，将“红旗原则”引入电信诈骗侵权领域中是具有极大的积极意义的。

注：

①参见《DMCA 法案》17U.SC.§512。

②参见《DMCA 法案》17U.SC.§512(c)&(g)。

③参见《信息网络传播权保护条例（2013年1月30日修正版）》第二十三条。

④参见《DMCA 法案》17U.SC.§512(c)&(d)。

⑤参见《DMCA立法报告》H.R.Rep.No.105-551,PartTwo,at53(1998)。

⑥参见《DMCA 法案》17U.SC.§512(c)&(d)。

⑦有关帮助侵权中“知悉”要件的含义参见Paul Golds tein,Copyright:Principles,Law andPractice§6.1(Aspen Law&Business,1996)。

⑧相关学者的观点分析参见谢冠斌、史学清《网络搜索服务商过错责任的合理界定》，载于《知识产权》2008年第1期。

⑨参见《信息网络传播权保护条例（2013年1月30日修正版）》第二十三条。

⑩参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条。