整体性行政违法的行政法控制——公共选择理论视角下对整体性腐败的研究

张雅茹

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430026）

一、整体性行政违法的概念辨析

行政违法的广义概念是指：“法律关系主体违反行政法律规范，侵害法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。”[1]在对整体性行政违法这一概念进行界定之前需要对“整体性”这一限定词汇进行分析。我们发现，在罗纳德·德沃金《法律帝国》中构建了一个新的法律思想体系，即法律是整体性的阐释性的概念。德沃金的“整体性”法律观认为，整体性首先是一种对法律权利的理论，人们可以把能为整个法律实践提供最佳理由的原则所支持的任何权利作为自己的法律权利即个人权利。这里的个人权利不仅是指法律上规定的权利，而且是指道德上的权利。德沃金指出，在所有个人权利中，最重要的是平等权利，也就是关怀和尊重的平等权利。整体性理论体现了两个密切联系的原则：第一是立法的整体性原则，它要求：“努力保护每个人的道德和政治权力,以便公共标准能够表达正义和公平的一致性观念和做法。”[2]第二是司法的完整性原则，要求每个法官在确定法律的权利和义务时，尽力维持普通法的传统，表达这种传统一贯具有的正义和公平的含义。可见，法律的整体性观念实质上就是要求保持普通法内在的正义和公平的传统。德沃金认为，整体性是指一种“政治道德原则”，一种“独特的政治理想”——它是对法律实践的政治性阐释，既考虑过去的立法意图和先例，又考虑现实的社会利益，流行的原则体系以及社会对这些原则的许诺。

由此可见，运用德沃金的整体性理论精神，再结合行政违法的基础知识，我们可以对整体性行政违法有个大致的定位，即法律关系主体违反行政法律规范，侵害行政关系的同时对其余个人的法律权利以及道德权利造成损害，违背了一贯的公平公正原则，尽管尚未造成犯罪，但已经导致了对公共利益的缺失。基于此，当前的腐败问题在一定程度上可以窥见整体性行政违法的概念内涵。关于腐败的定义有不同的看法，严格意义上来讲，腐败并不是一个规范的法律概念，在不同的体制背景、环境和文化传统的国家或者地区而言其所包含的类型也有所不同。1997年9月，世界银行反腐败行动计划工作组将腐败定义为“为谋取私利而对公共职位的滥用”[3]。国际货币基金组织认为，腐败是滥用公共权力谋取私人的利益。美国学者亨廷顿将腐败定义为：“国家官员为了谋取个人私利而违反公共准则的行为。”[4]上述定义虽然有所区别，但是都突显出腐败是以寻租或者侵占窃取为内核的公共权力的异化。基于此本质特点，我们可以对腐败进行进一步的透析：腐败的主体是掌握公共权力的党政机关、国有企事业单位或者其他授权、受委托从事公共管理事务的组织及其工作人员，腐败的客体是一切公共权力，腐败的目的是以权谋私，既包括为本人及其特定利益关系人谋取私利，也包括与其有利益关系的人谋取私利，腐败的行为方式表现为不正当的行使公共权力，既包括行为方式的不正当，也包括目的以及动机的不正当。下文将从整体性行政违法这一概念内涵延伸出发，探讨腐败的成因以及腐败的新表现，当前腐败治理中存在的问题，以及在行政法范围内如何应对整体性腐败的出现。

二、腐败成因的理论分析——公共选择理论视角

“公共选择理论”是一种新兴的政治经济学理论，介于经济学和政治学之间的新兴交叉学科，是运用经济学的原理来研究政治决策如何运作的理论。西蒙斯在《政府为什么会失败》中指出：“公共选择理论将经济学家用来研究个人选择的假设和研究方法用来研究公共选择。该理论质疑所谓的市场失灵的原因以及政府应对这些困难的能力。”[5]

（一）“经济人”的角度分析

1.“经济人”的特性是追求自身利益最大化。在政治市场上，政府代表人民行使对公共利益的权力，政府本应追求公众利益的最大化，可是现实并不如此。因为政府是由独立个体——政府工作人员组成的，这些个体是活动在政治市场上的独立“经济人”，因此他们都具有“经济人”的特性即追求自身利益最大化。他们必然以利益为根本出发点，以自利为行为准则，在自利动机的引导下选择对自己最有利的行动方案，一旦其遵守法纪的理智被这种“经济人”本质所打败，腐败现象就会出现。

2.成本与收益之间的博弈。任何有利可图的事物都会有其相对应的成本，腐败行为也不例外。政府公职人员在腐败中付出的是公共权利的滥用、国家公共利益的损失以及在此过程中承担的风险，即一旦腐败行为败露，可能会受到惩罚以致丧失既得利益和未来的发展前途。具体分析，可以将腐败的个人预期成本划分为三个部分：一是腐败的道德成本，即违法行为发生后，因担心罪行败露、受到法律制裁而产生的心理负担；二是腐败的惩罚成本，它包括罚款、开除公职、监禁、社会歧视等成本；三是腐败的博弈成本，即为掩饰腐败行为而耗费的人力、财力等。而他们所获得的收益就是利用委托权力从国家或他人手中获得非法利益，包括直接贪污、侵占的国家财产，间接收受的贿赂以及肆意用权的权利感、肉欲等无形的满足。在政府公职人员产生腐败的念头后，他们会对腐败行为的成本和收益进行比较，只有当腐败是一个能使他付出最小的成本，而得到利润最大化的过程时，他才会选择腐败活动。具体地说就是，当政府公职人员的职位收益的增量小于腐败收益的增量，或者腐败的预期成本小于预期的收益时，政府公职人员会选择腐败，反之则不会选择。另外，当腐败的查处率与处罚力度降低时，腐败的惩罚成本和博弈成本相应降低，随着腐败成本的下降腐败行为就会产生。目前，我国的防腐监督体系还不健全，腐败的查处率和处罚力度相对薄弱，不少公职人员怀着侥幸心理走上了腐败的不归路。

（二）公共权力成为腐败产生的助推力

1.政府对公共产品的垄断，导致官僚主义滋生。由于公共产品的特殊性，它只能由政府供给。政府对公共产品的垄断一方面为政府带来了高额的利润，另一方面则为官员政治腐败提供了可能。比如说作为公共产品的铁路运输，在我国就是由政府部门垄断的。众所周知，铁路不论是对民众的日常生活还是对国家经济的发展来说都是不可或缺的工具，因此它的高需求量为有关部门带来了巨大的经济收益。可是在面对这样巨大的经济利润时，会有一些人为了在这条经济链上“分一杯羹”而去贿赂有关部门的领导，相应地有关领导也会利用自己手上的垄断权力通过权钱交易为某些私人或企业提供获利机会。

2.政府权力管理僭越，扩大了腐败的范围和领域。著名经济学家加里贝克尔曾经指出：“一旦大政府渗入经济生活的所有层面，不管那里是什么政治制度和企业制度，腐败就会成为司空见惯的常事。”[6]大意是指：如果政府对市场经济进行过分干预，比如垄断、特权、管制，那么在这些被干预的领域中就会出现租金，企业和个人为了取得垄断地位，或者是为了保全已有的垄断地位就会通过贿赂、拉关系和走后门等不可告人的手段与政府公职人员进行交易，以求寻到最大利润的租金。我们必须意识到政府对市场干涉的越多，政府权力范围越大，政府公职人员腐败所涉及的领域就会越广，随着腐败发生的机率的增多，腐败现象将越来越难以控制。

3.公共权力过于集中，运行不规范、不透明，增加了腐败发生的可能性。我国政府部门在权力分配上呈现出结构失衡的状况。在一些关键的部门、岗位中，“一把手”只设一人，“副手”若干人，权力的行使和最终决策全部由“一把手”掌握和把控。像这样权力高度集中，不受任何制约的情况下，往往会出现“一把手”权力失控走向腐败，同时“对上级负责”的“副手”为了保障个人现有利益不受侵害或者是拒绝不了巨大的利益诱惑而为虎作伥、随波逐流走向腐败的不归路。此外，由于政府权力运行程序的有关细节和数据对外公开不够，或者出现隐瞒、谎报数据的情况，使得一些企业或个人为了避免由于信息滞后而导致的巨大损失，而去不惜重金贿赂政府人员以求得到真实信息。另一方面，由于信息的不透明、运行程序的不规范，很大程度上为某些官员收受贿赂进行暗箱操作提供了条件。

三、腐败问题的实践探讨——整体性腐败的可能性

（一）“硬腐败”与“软腐败”

在近年来高压反腐的态势下，出现了两种腐败模式：“硬腐败”与“软腐败”。多种滥用权力、违纪犯罪的“硬腐败”，如交易型腐败、寻租型腐败等得到了有效的遏制，但一些懒政、庸政、怠政等“软腐败”却出现了抬头之势，一些领导干部感到“为官不易”，进而转化为“为官不为”。作为一种腐败新形态，不为型腐败主要表现为领导干部在思想上“不想为”、心理上“不敢为”、行动上“不作为”，它在实质上是领导干部权责观的错位，是有意规避风险、逃避责任的懒政、庸政、怠政等消极思想和行为。不为型腐败是一种消极的“软腐败”，它不同于贪污受贿，谋取私利而做不到“廉”，而是在思想上缺乏责任和担当，在行为上做不到“勤”。此种“不为型”腐败模式将导致政府整体行政管理效率低下，影响和阻碍经济发展，消耗公共资源，增加改革成本对公共利益造成巨大的损失，成为整体性行政违法的一种典型形式。

（二）“不为型”腐败的整体性扩散

1.群体性扩散。群体是指一定数量的个人通过一定的社会关系组成的集体。不为型腐败的群体性扩散是指“为官不为”现象在正式群体、非正式群体、边缘化群体、非边缘化群体中的扩散过程。群体性扩散是个体性扩散发展到一个较为严重的阶段，它的传播速度较快，危害程度较高，它是以群体的规模进行扩散的。习近平在县委书记研修班学员座谈会用“小团体”描述了这种群体扩散现象，他指出，“那些不相信组织、不依靠组织，到处拉帮结派的县委，不时刻想着自己是党的人，最终将倒在自己所营造的‘团团伙伙’中。”群体性不为型腐败扩散表明一个群体都开始蔓延“为官不为”现象。群体性扩散存在于组织内各种类型的群体之中。例如，“小团伙”的扩散就是非正式群体扩散的一个典型案例。他们的“为官不为”现象通常以“圈层”的方式在官员“圈子”中迅速扩散开来。又如，不为型腐败的群体性扩散也可以在边缘化群体之间扩散。一些处于公权边缘的“蚊子”群体，游离于关键岗位之外，他们思想上具有很大的波动性，“为官不为”现象很容易在“蚊群”中蔓延与扩散。此外，“为官不为”现象在正式群体、非边缘化群体中也具有很强的扩散性。

2.组织性扩散。组织通常是指为实现一定的目标，互相协作的人们结合而成的群体。不为型腐败的组织性扩散是指“为官不为”在一个组织整体内迅速扩散的现象，是“为官不为”现象在一个组织内发生的“窝案”。不为型腐败作为一种消极腐败，具有很强的衍生性和隐蔽性，其蔓延速度极为迅速。不为型腐败的组织性扩散性较强，它就“像一剂传播性极强的慢性毒药，一旦蔓延开来，就会深入侵蚀到单位或部门的肌体”[7]，污染了纯洁与勤政的组织生态，使组织纪律涣散，这容易造成整个组织不思进取，容易产生决策失误，贻误改革发展时机和影响发展的环境，从而引发群众的不满，造成整个组织低效能和公信度低的后果，严重损害党和政府的组织形象。综上所述，此种“不为型”腐败模式将导致政府整体行政管理效率低下，影响和阻碍经济发展，消耗公共资源，增加改革成本对公共利益造成巨大的损失，且其具有明显的整体性蔓延趋势，逐渐发展成为整体性行政违法的一种典型形式。

四、腐败治理的评价反思——反腐败制度碎片化

在腐败模式不断变化的过程中，腐败治理并没有随之出现较为明显的改善，且在腐败治理中逐渐呈现出“碎片化”的运作模式。

（一）“碎片化”治理状态考量

碎片化是当代公共行政理论分析的一个新视角，“无论是传统公共行政还是新公共管理，政府的职、权、责一直都处于碎片化状态。”[8]传统公共行政以威尔逊和古德诺的政行二分法为基石，以韦伯的官僚制为组织结构，突出组织的内部管理、职能分工和集权控制，导致职能部门之间缺乏沟通、缺乏协调的“碎片化问题”；新公共管理虽然力图提高行政效率，超越传统官僚制的内在缺陷，但是由于过度强调成本—效益分析和结果管理，从而产生了机构裂化、权力碎片化、公共服务碎片化等问题。希克斯把新公共管理走向极端碎片化的问题称为“碎片化治理”，主要有如下几点：让其他机构来承担代价的转嫁问题；项目之间相互冲突的问题；因重复导致浪费使客户满意度不高的问题；服务目标之间严重冲突的问题；因缺乏沟通导致部门或专业之间缺乏有效干预及效果不佳的问题；机构之间各自为政而反应不灵敏的问题[9]。

（二）“碎片化”治理原因简析

我国从计划经济向市场经济转变就是一种典型的体制转轨现象。自1978年的十一届三中全会决定实行改革开放之后，中国的体制就逐步从计划经济的轨道向市场经济的轨道转变。随着经济体制的变革转轨，我国的政治体制、文化体制与社会体制也发生了巨大的转变，中国进入了全方位的转型期，改革也随之进入了深水区。但由于“路径依赖”的惯性，许多地区和部门不能很好地贯彻落实新的体制，而旧的体制也已经不适应新的经济形势的发展，这就造成了许多地区和部门体制转轨空洞，无法契合制度转换而出现体制转轨的“真空”与“断档”等现象。新旧体制转轨过程中存在的“真空”和“断档”现象是“碎片化”治理状态出现的一个重要前提，而由此也导致了“懒政”、“庸政”和“误政”。

五、腐败惩治的制度规范——行政控制与整体性治理

针对上述出现的诸多问题，需要在行政法的规范框架内对腐败进行新的控制，笔者主要从以下两个方面探讨：

（一）“去利益化”的行政控制机理

司马迁在《货殖列传》中曾云：“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。即利益是滋生腐败行为最直接的动因。因此，要控制行政腐败，必须在去利益化上下功夫，使行政权力与行政主体的利益彻底脱钩，切断权力与利益间的瓜葛，避免利益因素（含物质利益和精神利益）渗透到行政过程当中，从而影响行政行为。

1.行政立法中的“去利益化”。行政立法是宪法、法律赋予政府的权力，是整个法制系统工程和行政过程的重要环节。通过行政立法促进依法行政，政府所立之法必须体现社会公正，公正是所有法律的灵魂，当然也是法规、规章的灵魂，并通过增进民主参与、强化立法监督等来确保公正精神融入法规、规章。行政立法是现代法治社会的一项必要的立法活动。然而，近年来，在我国的行政立法中存在严重的利益化倾向，部分政府部门利用掌握制定政策的权力，在部门利益的驱动下，将公共权力部门化、部门权力利益化、部门利益政策化甚至法律化。

行政立法去利益化首先要规范行政立法权限。由于缺乏必要的规范和限制，不仅存在着严重的扩张本部门的权力、不当限制公民权利的情况，而且存在各部门间竞相扩张权力，造成行政权力过度介入市场的情况，既对公民自由形成限制，给市场设置了障碍，也为权力寻租提供了机会。为此，应建立行政“立法回避”制度。立法必须代表“公共意志”，表达最广大人民的共同愿望，以维护广大人民群众的根本利益和长远利益为根本出发点和落脚点。通过立法对有利害关系的力量加以限制，使立法更能真正体现和照顾各方的利益。

其次，要健全行政立法公开制度。立法公开的基本含义是将立法程序的各个阶段及阶段性成果向社会公开，包括有关规范性文件的各种草案、说明、背景材料、立法讨论中的会议记录以及立法机关的会议等。立法公开不仅有助于提高公众的法治意识，而且有助于使公众对行政机关行使立法权的情况进行监督。通过完善立法公开制度，确保各个环节都可以公开，增强立法的民主化和科学化程度，保证法规质量。

再次，要完善行政立法的民主参与机制。现代国家为行政权力的运作设置了多种民主参与机制，包括行政政策形成过程的参与机制、行政计划编制过程的参与机制、行政立法过程的参与机制、行政执法过程的参与机制、行政监督和救济过程的参与机制乃至整个行政过程的参与机制。于是，行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立并不断推进，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到了空前的重视。

最后，要完善行政立法监督机制。行政立法监督能有效地防止部门和地方性法规与宪法、法律之间的相互抵触，保证法规的客观公正，保障立法工作的顺利进行。通过行政立法监督制度的完善，能够避免立法利益化倾向和可能出现的法律冲突。完善行政立法问责制，使行政立法通过民主方式和多数决定原则获得正当性，能够避免行政立法成为个别人或者集团谋求私利的制度化过程。

2.行政执法中的“去利益化”。行政执法是指行政机关和法律、法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权，依照法定职权和法定程序，将法律、法规和规章直接应用于公民、法人或其他组织，使国家行政管理职能得以实现的活动。尽管当前我国的执法环境有所改善，但是仍然存在诸多问题：比如多头执法、多层执法、以罚代法、越权执法、乱收滥罚等行政乱作为和行政不作为现象，对部门利益和个人利益的追求严重干扰了依法行政的进程，侵害了社会公正。

针对上述情况，首先，应实行以教育为目的的预警执法制度。在行政执法过程中，应以教育或警告行政相对人守法为先，代替“执法就是罚款、罚款代替整改”的片面执法行为。要求行政执法主体视行政相对人违法情节轻重依法酌情实行预警执法，行政执法机关对初次违法且违法情节轻微的，应当发出行政执法提示单进行预警，责令其限期整改；当事人不听告戒或不予整改，继续坚持违法活动的，再依法给予行政处罚。预警执法制度的实施能够避免行政权力与行政不正当利益的结合，能够改变滥用权力对有利可图的地方重复执法以及不同行政机关争夺不当利益的状况。

其次，行政执法要公开透明。行政执法公开透明是保证执法效果和提高执法水平的关键环节，是加强外部监督和规范执法程序的重要保证，是防止权力滥用和权力腐败的重要措施。通过执法公开，能够使执法主体、执法权限、执法依据和执法流程等透明公开，不仅有利于保障人民群众的知情权，增强执法机关的公信力，而且有利于拓宽行政机关收集群众意见和建议的渠道，更好地结合实际来规范执法行为，防止滥用执法权力。

最后，合理准确地运用行政自由裁量权。行政自由裁量权是行政机关依据赋予其权力的法律、法规所规定的法律目的、精神、范围和行政合理的法治原则，基于客观实际情况自行决定具体行政行为的权力。行政自由裁量权具有广泛性、灵活性的特点，决定了它有被滥用的可能性和较大的危害性（主要表现在对行政相对人合法权益的侵害、对执法机关公信力的危害等）。因此，运用行政自由裁量权必须恰当合理。这就要求行政主体必须站在“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的高度，把握行政自由裁量权行使中的合法性、合理性、公开性、一致性、教育性和廉洁性。

3.行政司法的“去利益化”。行政司法是指行政机关根据法律赋予的司法职能，依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷进行公平、公正裁断的准司法行为的总称[10]。行政司法是现代民主法制的重要环节，在社会中发挥着重要作用。行政司法的存在和发展，不仅有利于促进行政程序法制化和行政管理民主化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程序化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济，这正是行政司法价值功能的体现。

第一，需要注意的是行政裁决与去利益化。行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政裁决具有特定的限制性，只有当民事纠纷与行政管理事项密切相关时，行政机关才能依法裁决处理。行政裁决不同于一般的具体行政行为，具有准司法性。去利益化要求行政主体在行政裁决时将行政主体的个人利益与不正当利益（由人际关系等因素引起）脱离，严格按法律明确规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正的裁决，避免越权裁决或违法裁决现象的发生。

第二，行政仲裁与去利益化。行政仲裁是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决的一种行政司法活动。它按照特有的仲裁程序并由特定的机构进行，因此，其具有较明显的司法性和较强的法律效力。行政仲裁具有执行力，一方当事人对仲裁机关送达的行政仲裁决定逾期不向人民法院起诉又不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。现阶段，行政仲裁还存在不少问题，行政仲裁向民间仲裁改革的力度有待加强，部分仲裁委员会办事机构的负责人依然由行政官员兼任，办事机构受行政机关的干扰和控制严重影响了行政仲裁机构正常独立地开展工作，导致仲裁机构自主权不够，不利于自我管理。同时，还会给行政官员提供以权谋私、侵占财产、任人唯亲、权钱交易的场所。去利益化要求行政裁决要独立公正地进行行政官员与行政裁决主体利益脱离，以达到预防和控制行政腐败的目的。

第三，行政复议与去利益化。行政复议是行政机关内部的层级审查制度通过上级行政机关对下级行政机关的监督，促进行政机关依法行使职权，防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或其他组织的合法权益。由于部分单位的领导怕承担责任，或出于地方保护思想，对行政复议工作态度消极或者不适当的干预，具体实施行政管理职能的机构也往往对行政复议机构施加压力，使得行政复议功能严重萎缩。去利益化就是要求实施具体行政行为的行政机关与行政复议机关的利益脱钩，使行政复议程序司法化，实行行政复议开庭审理制度，防止权力滥用导致的违法和腐败。

（二）部门协同的多元共治

多元共治的主要目的就是构建一个包括政府、社会组织、企业多元共治的不为型腐败治理体系。部门协同的多元共治的治理体系主要是要解决在社会关系网络中产生不为型腐败的各个主体通过利益关系的整合，形成的“风险共同体”问题。具体来说，就是要形成政府、社会组织和企业的部门协同，形成网络化反腐力量，防治不为型腐败的裂变式扩散：首先，各部门主体需要进一步强化对不为型腐败的治理共识。政府、企业和社会组织开展常态化治理不为型腐败的交流与合作，凝聚不同的治理观念和监督优势，形成全方位、多角度的跨部门协同治理不为型腐败的格局。其次，充分实现各部门间治理不为型腐败的信息互通和资源共享。加大对不为型腐败行为和治理的信息搜集和管理力度，从而实现信息的交流互通，提升腐败治理的工作合力。第三，充分发挥社会组织在不为型腐败治理中的第三方评估作用。借助社会组织的独立性和专业性优势，开展第三方评估工作，对政府工作的时效性、有效性、可行性等方面做出客观的评估，促使政府工作及时、高效地完成，防治“为官不为”现象的发生。最后，企业也要履行不为型腐败治理的社会责任，对内完善公司治理，采取有效的道德标准和行动规划，对外检举、监督各种“为官不为”现象，协同社会组织，形成网络化的不为型腐败治理体系，共同发力应对整体性腐败情况的出现，降低整体性行政违法发生的可能性。●