物上代位时担保物权人权利的明晰与实现路径

沈明焱

（南开大学法学院，天津300350）

1 问题的提出

物上代位性为担保物权所特有，它与物上追及效力在保障实现担保物权人的优先受偿方面较为相似，但两者实现路径不同，前者重在代位，因客体变化而发生，后者在于追及，力求保证客体的统一与存续。物上代位作为代位制度的一种，不是对权利主体进行代位（债权人代位权），而是对权利客体进行代位，即当担保物权的标的发生价值形态的转变时，抵押权人仍能优先受偿，但实践中反映出来的问题是：一旦价值转换物被交付于抵押人，则法院会推定抵押权已无法实现。如在（2017）苏09民终287号判决书中，法院认为代位物一经交付，则与抵押人的一般性财产发生混同，抵押权随着代位物的灭失而灭失，抵押权无法实现。（2015）鲁商终字第257号判决书亦持此观点。在（2012）宿中商初字第0163号判决书中，法院也认为财产一经混同，抵押权人优先受偿失去了现实可能性。

实践其实反映出这样一种困境：抵押权人原本控制着抵押物的价值以保障己身债权的实现，但由于抵押物客体的变动甚至丧失，抵押权人在现行制度下无权干涉抵押人与第三人之间的关系，从而丧失了对标的的控制，更无法促进这一代位物转化的过程，故被迫处于极其被动的地位，需要抵押人的积极配合和诚实信用才能顺利实现抵押权。这从表面上看，是因为现行物上代位制度的内在脆弱性，使得抵押人可以在司法扣押之前获得甚至处分代位物，由此产生的财产混同会使得抵押权人无法实现财产的执行。但根本原因应在于，抵押权人在此时的权属情况不清，与其有关的抵押人、第三人权利义务配置亦不明晰，导致特定化的过程不受控制，物上代位无法起到强化担保的功能[1]。故如何让物上代位制度能够发挥其用、激活这一制度从而实现利益衡平值得考量。

2 物上代位权行使的规范与实证研究

2.1 物上代位权行使的规范性研究

担保物权作为价值权，旨在直接支配交换价值，而不管标的物处于何种样态，物上代位性便是实践价值权特性、保证担保权人优先受偿的一种典型制度设计。在我国《物权法》颁布之前，《担保法》第58条与第73、81条分别对抵押物和质权的物上代位性加以规定，但代位物的种类仅限于“因灭失获得的赔偿金”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第80条①和《物权法》第174条②的规定相较《担保法》详尽许多，在代位物的种类方面就有所扩展，囊括保险金、赔偿金及补偿金，而《物权法》更是采用了不穷尽式列举，以“等”字容许更多的变形物或者替代物成为代位物。除此之外，《担保法解释》规定在抵押权人债权未届清偿期时，抵押权人可以请求法院保全，《物权法》则规定在这种情形下，“可以提存”代位物。两种规定都虑及抵押权人债权未届清偿期的情况，值得肯定，“保全”中所含措施相对多元，但与提存目的相似，均旨在实现代位物的特定，防止出现财产混同，这在物上代位过程中对抵押权人而言极为重要。虽有此类特定化措施的规定，但法条仍不视其为义务，如《担保法解释》只是规定“抵押权人可以请求法院保全”，《物权法》甚至忽略了提存行为的主体问题。在这种立法态度下，保全和提存只能算作法条的倡导性行为。这也就使得特定代位物的努力大打折扣，而基于物权原理，物权需建立于特定化的物，在不存在特定物的情形下，这一物权是否仍然存续，如存续以何种权利状态存在，这些问题均需探讨。

2.2 物上代位权行使的实证研究

2.2.1 权利客体丧失特定性时法院的处理

在我国司法实践中，赔偿金等代位物一旦交付给抵押人，此时法院往往认为代位物会与抵押人一般财产发生混同，担保物权人也随之丧失物上代位权。如有的法院认为，抵押权人虽有权对拆迁补偿金行使优先受偿权，但由于该补偿金已经支付给抵押人，故失去了行使担保物权所要求的财产特定性，抵押权人对拆迁补偿金的优先受偿权客观上已无实现可能③。最高院亦持此观点，认为即使抵押权人有权优先受偿，但因为已经发生的交付，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移的事实，若行使担保物权不能满足财产特定化的需求，抵押权人对拆迁补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能，法院也就不予救济。

无独有偶，在上海市浦东新区人民法院（2013）浦民六（商）初字第8710号判决中，法院认为，虽然拆迁时拆迁人没有查询房屋是否有抵押权，将拆迁款直接交付抵押人，但在抵押权人债权期满要求优先受偿时，抵押物确实已经灭失，抵押人亦无能力偿债，故抵押权人的利益无从维护，优先受偿效力更无从谈起。

法院的这种处理似乎给我们暗示：作为抵押人，只要在抵押标的出现毁损、灭失、征收等情况时积极向第三人主张赔偿或补偿，则可以使抵押权人的债权失去优先性，抵押人甚至可以以此逃避债务。但这种做法严重损害了抵押权人的利益，长此以往，难以鼓励以抵押作为融资手段激活市场交易，抵押权人与抵押人之间建立起来的信用关系也由此被破坏。这似乎与金钱的难以特定化和抵押权人享有权益的不确定紧密相关，抵押权在此时灭失还是不灭失但无救济可能性，或以其他权利代之，关涉抵押权人利益甚巨，而法院的这种态度似乎是认为抵押权在此时已然灭失，然而这种处理无疑对抵押权人的损害最大。

2.2.2 权利属性不明时法院对权利义务的分配

无论是《担保法》还是《物权法》，抑或《担保法解释》，都没有明晰在抵押物发生代位情形时，抵押人、抵押权人和第三人在其中有何种权利义务。在毁损、灭失情形下，若为天灾所致，此时物的损失应由物的所有人承担，抵押人需要重设担保，仍属于双方法律关系。当遇人祸，如由抵押人导致，则需增保或另立标的，与前种情形并无实质差别；如为第三人，抵押人对第三人享有损害赔偿请求权，而抵押权人与抵押人的关系是否受此影响，抵押权人与第三人又是否因此产生法律意义上的牵连，均值得探讨。物上代位性的探讨价值就体现在这三方关系中，而法律未言明三者权利义务的配置，但我们可以观察在实务中法院的处理。

发生物上代位情形时，司法实践对第三人如拆迁人是否应负相应责任态度不一。如在（2015）鲁商终字第257号中，法院认为，因为代位物早已被交付于抵押人，抵押权人就该拆迁补偿款向拆迁人主张权利，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。在（2013）粤高法民一终字第97号判决中，二审法院认为，对于抵押权人关于拆迁人在未查明涉案房屋的抵押情况下就强行征收和拆除，侵害其抵押权的诉求，我国法律并未规定拆迁人在拆迁设有抵押权的抵押物时对抵押权人负有协商、通知义务，故拆迁人的拆迁行为不具有违法性，抵押权人的该项主张不能成立。但在（2004）宣中民二再初字第04号判决中，法院认为拆迁人应负有合理谨慎的注意义务④，应查看抵押物之上的权利权属再做决定，该案二审法院更是认为，除了合理谨慎义务之外，拆迁人违背了《担保法解释》第80条规定的向抵押权人法定对待给付义务。

至于抵押人，法院大多认为其负有及时通知和协商义务，有的虽未言明义务，但都认为抵押人应负终局责任，尤其是《城市房地产抵押管理办法》第38条明确规定了抵押人应当及时并书面通知抵押权人，协商清理债权债务或者重新设立抵押。在（2012）宿中商初字第0163号判决中，法院认为即使发生财产混同，未尽到合理谨慎注意义务的征收人与抵押人应承担连带赔偿责任。在（2012）沪一中民六（商）终字第187号判决中，法院也认为即使拆迁人存在过错，抵押人仍应是终局负责人。

一般而言，在物上代位制度中，抵押权人应当是受益人，一般不应负担强制性义务。但有法院认为，根据《担保法解释》第80条的规定，抵押权人可以提起起诉，应当将该法条理解为抵押权人应该及时起诉，合理、及时地保全债权，不然需责任自负⑤。如在（2013）粤高法民一终字第97号判决书中，二审法院认为，在征收决定已经公告的情形下，涉案抵押物的原抵押权人应当知晓抵押物面临即将灭失的风险，本应注意抵押物的状况，积极与抵押人协商，维护其抵押权益，而不应怠于行使权利，直至抵押物灭失。还有法院认为，抵押权人疏于关注抵押房产的状况，故抵押人与抵押权人均有过错，应各承担一半责任。此案二审法院虽纠正了这一观点，但这种看法值得反思⑥。

法律对抵押人、抵押权人和第三人的权利义务并未言明，法院对这三方的权利义务的理解也有所不同，如第三人是否应负有合理谨慎的注意义务；通知义务应由谁承担，抵押人的配合是否构成其义务，如违反是否应承担责任；抵押权人是否应负有合理注意义务和起诉义务，这一义务的产生和履行是否具有现实性。这些问题产生分歧的原因可能在于权利义务的配置不明，没有一个完整的程序来保障制度的实现。欲构建一完整程序，需明晰物上代位制度的理论基础，以及确定抵押权人行使权利的客体，从而明确其权利性质。

3 物上代位时抵押权人的权利客体与性质探讨

3.1 物上代位的理论基础

关于物上代位制度的理论基础，有的学者认为这只是法律赋予的一种特权。因为物权因标的物灭失而消灭，故在进行物上代位时，抵押权已然灭失[2]。这一观点看到了物上代位制度对抵押权人利益的关注，但认为这种关注具有倾斜性，并不能达成利益的衡平。故也有学者提倡公平说。他们认为物上代位制度与债权人的代位权同属于代位或代偿法理，基于公平原则而设立[3]。此种观点顾及衡平，但需注意到公平原则不只为代位制度独占，故似乎不能构成独立的法律基础。还有学者认为物上代位制度基于默示债权让与理论建立，物上代位时抵押人的债权被自动让与给抵押权人行使。这种认知存在于法国，但债权让与理论将原本的担保物权弱化为债权，可能无法周全保护抵押权人的利益[4]。

除此之外，更多学者认为代位物是担保标的物交换价值的具体显现，物上代位基于担保物权本质的价值权属性产生[5]。如谢在全先生认为，担保物权因价值权特性的存在，以支配标的物的交换价值为内容，以担保物权的清偿为目的，故在标的物已灭失的情况下，担保物权移存于该交换价值之上，并不消灭，是谓物上代位性[3]。“抵押权移存于此种价值替代物上，不仅与抵押权之价值本质相符，且可避免抵押权因抵押物灭失而消灭，抵押人却可保有赔偿或其他利益，不足以实现当事人间之公平，进而更具有强化抵押权与促进担保物金融之作用”[3]。

这种观点看到了担保物权对交换价值的侧重，只要交换价值存在，其标的物的样态和性质如何，在所不问[4]。究其本质，这三种观点并不存在冲突关系，物上代位性以抵押权的价值权性为基础[6]，通过物权的优先效力[7]，可以在原抵押物的价值小于被担保的债权时，以代位的方式保证原债权仍能优先受偿，从而实践公平和衡平理念[8]。

3.2 抵押权人物上代位时的权利客体

在这种认知基础上，抵押权被定性为价值权，故抵押物即使改变其形态，仍保有交换价值，但需追问在发生物上代位时，抵押权存在于抵押物的变形物或代表物还是抵押人所享有的损害赔偿请求权？此问题看似微不足道，但却决定了抵押权人的法律地位，如果代位物只能限于狭义物的范畴，则抵押权人处于较为被动的境地，但若代位物的特定化可以提前到请求权，则抵押权人可以有效控制这一特定过程。

3.2.1 以物的代位实现特定化

根据我国法律规定，我国采用了物上代位标的为代位物或代表物的法律构成论，我国台湾地区学界也多主张此观点。如王泽鉴先生认为，“抵押权的物上代位性，即抵押权之标的物灭失时，抵押权仍移存于抵押物的代位物。所谓代位物指因抵押物灭失而得受的损害赔偿金、保险金，政府所发征收费等补偿费”[9]。黄承启先生指出，抵押权的物上代位性是指抵押权人可就这些赔偿金行使权利[10]，刘春堂先生亦持此观点。孙宪忠教授也称，即使物上代位性使抵押物灭失，抵押权仍可继续存在于损害赔偿金等代位物之上[11]。但它无法解决一个问题：物上代位性若依赖于债权实现的可能性，当实现不能时，物上代位性会对此无能为力，抵押权人原本享有的物权将被极大弱化[12]。我国司法实践中面临的财产一旦混同，抵押人权利无从救济的困境，也由此产生。

崔建远教授早年间以先破后立的手段论证了物上代位性只存在于变形物或者代表物的观点。损害赔偿请求权尽管属于物的广义概念范畴，根据性质也属于抵押物的变形物，与抵押物在交换价值方面存在同一性，但当抵押人先于抵押权人行使损害赔偿请求权时，该权益不复存在，使得抵押权人并无代位之物。在驳斥了权利作为代位物的观点之后，他认为有的学者关于金钱不可特定化的主张并不恰当，物上代位物之所以需要特定化，在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，金钱虽具特殊性，但只需有确定数额则可实现优先受偿，故是否将金钱放入存折只存在形式上的差别[13]。

3.2.2 以请求权代位实现特定化

德国、瑞士、日本、我国台湾地区等认为物上代位的标的应为请求权，抵押权人由此能自主维护权利。有的学者从金钱无法特定化着手进行论证，如郑玉波先生提出，因为金钱没有个性价值，一旦脱离原主之手则不能满足物需特定化的需求，且易发生财产混同，故无从进行物上代位[14]。而我妻荣认为，由于日本民法规定对金钱及其他物能行使担保物权的条件是“在其支付或支付前要冻结”，故物上代位的标的是请求权[15]。我国学者存在类似观点[4]，认为金钱属于非特定物，除非在存折上或者采用包封形式特定化，否则不能作为抵押权的客体[13]。翟云岭教授的观点较为全面，在赔偿或其他给付义务人尚未给付前，抵押权人在此情形下只能对抵押人加以催促等，只有抵押人对第三人享有请求权，且给付物在义务人给付前并未特定化，而抵押权客体确定是作为物权的基本要求，故不应将物本身作为客体，而应为抵押人拥有的特定请求权[6]。

另外需要注意到，跳出我国已有列举要素，代位物在现实中并不限于金钱。在产权置换多用于拆迁的当下，将抵押代位物限于金钱，范围似乎过窄[6]。司法实践中也有肯定以不动产作为担保物的代位物的案例⑦，当然对此不乏反对意见。故学者进一步提出抵押权的物上代位的标的既包括代位物，也包括该代位物的请求权[16]。

除了上述驳斥客体为物的观点，也有立论的见解。崔建远教授2004年撰文指出，抵押权作为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物[17]，还有作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，而现行规定只是采用了更为简洁的表达而已[18]。赔偿金、保险金等“现物本身”的效力并不是物上代位问题，而是担保权的直接效力，即担保权的追及效力问题[17]，故他主张物上代位标的应为请求权[18]。这种观点与近江幸治相似，近江幸治学者同样认为，“物”本身的效力是担保权直接的效力（追及力）的问题[17]。

3.2.3 简要评析

对于这两种争论，代位特定之物以实现特定化的路径属于对物上代位的狭义解释，但就我国而言，代位物的范围较为狭窄，《担保法解释》甚至只列举了金钱这一类特定物。但金钱本质贵在流通，且不具有个性，易发生混同，并且遵循着“占有即所有”的一般性规则。故实践中一旦发生代位物的交付，则抵押权人的优先受偿将难以实现，对于社会资源的耗费甚巨。

代位请求权以实现物上代位的路由属于对物上代位的广义解释，但也符合物权法对“物”的范围预设。代位物的特定化需要一个过程，且代位物不只存在金钱这一种可能，故在第三人交付之前，代位物无法特定，而抵押权人又无权干涉代位物的特定化过程，使得抵押权人的权利在此过程中处于极其不安定的状态，这种境况对抵押权人而言实属不公。而在代位事实发生时，唯一可控的事实在于抵押人与第三人请求权的发生，无论具体的代位情形如何。如果抵押权人能在一定程度上对请求权有所控制，则其权利可以得到更妥帖的保障。但如何实现这一控制，需要明确抵押权人在此时享有何种权利，在这种权利之下其他人有什么配套的权利义务。

3.3 抵押权人物上代位时的权利性质

在探究物上代位的标的之后，需要澄清一个问题：在物上代位制度下，抵押权不应与标的物共命运，标的物的灭失不能伴随着抵押权的灭失，否则对抵押权人而言极为不公。物上代位制度关注到这一点，使得抵押权人在此情形下仍享有优越于债权的权利，但法条未言明权利属性，由此也导致了相关权利义务的配置不甚明晰，学界主要有两种观点。一种是原抵押权延伸说，一种则为法定债权质权说。

3.3.1 原抵押权延续说

该说认为，物上代位是抵押权在本质上为价值权的当然结果，故代位物是原抵押权的延长[19]。这也似乎最符合一般性思维，物上代位的前提是抵押权的存在，抵押权不因物上代位情形的出现改变其性质，但因为原权利依存之物发生灭失等情形，为避免抵押权人权益受其影响，故将原权利加以延伸，但已非原权利。

这一理论有我国立法例的支持。就我国《担保法》规定来看，通过查封等财产保全措施使得财产特定化，避免因抵押物给付给抵押人而成为抵押人的一般财产，应是采用原抵押权延续说。这也符合我国大陆学者关于物上代位性的一般认识[20-21]。《物权法》颁布之后，很多学者也持此观点[22-23]。他们认为，这种学说既可以解释清偿次序与原抵押权次序相同的原因，又不用突破债的相对性[24]。

这种立法在世界范围内并不是孤例。《韩国民法典》亦采此种观点⑧。美国UCC及判例也主张，对同一收益的追及而主张的担保权益，依附于担保物转化成的现金收益及可被追及的财产之上，即使被存入混合账户，仍然被视为同一收益，但这只存续于债务人受领收益起的十日，逾期则停止追及，即建立“十日规则”[25]。

台湾地区也有支持此理论的观点，郑玉波先生认为物上代位“似应解为原来担保权（于此为抵押权）之延长为宜”[26]。这一论断有台湾地区的司法实践支撑，如1970年台上字第313号、1987年台上字第726号、1989年台上字第1509号、1994年台上字第1354号、2003年台上字第488号、1970年台上字第313号等判例均认为，“该担保物权即移存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓担保物权之代物担保性”[27]。

但有学者提出，担保物权延续说不利于建立一套科学合理的物上代位程序，不利于妥善配置各方的权利义务关系，从而发挥物上代位权的担保功能。因为抵押权的成立不以占有为要，由此抵押权人无法及时得知抵押财产的状况，只能依托于抵押权登记的公示效力。在这种情况下，抵押人似乎应在抵押标的形态即将发生变动时，及时告知抵押权人，并与之协商；相关第三人也应当关注到登记的公示效力，尽到及时查询标的物权属情况的谨慎注意义务，但我国法律均未提及这些配套措施。这一弊病或源于抵押权延续说，因为权利性质未发生任何改变，所以从理论上讲，对于抵押权人来说没有任何影响，故也无告知抵押权人的必要。对于第三人而言，他如果不尽到谨慎注意义务似乎也无需在现行制度下承担任何后果，故也没有积极配合的动力。

3.3.2 法定债权质权说

法定债权质权说认为，物上代位是在抵押物的代位客体——请求权之上成立的债权质权，其次序与原抵押权相同，由法律直接规定而非由一方或双方的意思表示产生，并溯及到抵押权设定之时[28]。根据法定债权质权的制度体系，质权人将免受出质人处分行为影响。德国及瑞士两国在立法中都有明确规定。

台湾地区“民法”也通过修法由担保权延长说改采法定债权质权说[6]。在2007年“台湾民法典”修正之前，台湾地区“民法”第881条规定只是规定了灭失所获得的赔偿金应按照抵押权人的次序来分配，但未言明物上代位的性质，故台湾地区学界存在法定债权质权说和原抵押权延续说两种观点。谢在全教授主张的法定债权质权说认为原抵押权已不复存在，只剩针对赔偿金请求权的权利质权[3]。或为消除学界纷争，2007年修订的台湾地区“民法”第881条第2项明确规定，“抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同”。此立场获得台湾地区学者赞同[27]。大陆也有学者有此主张，江平教授就认为抵押权的效力如能追及，则应代位损害赔偿请求权[29]，如保险金等赔偿请求权上不能成立抵押权，故只能是债权质权[30]。

当然也不乏质疑意见。他们提出新的债权质权关系的构建，将使法律关系复杂化[31，24]。且这种对债权相对性的打破没有法条依据，更难阐释为何新成立的债权质权的清偿次序与原来抵押权的清偿次序相同[7]。但在我国民法典正在编纂的今天，法律规定若能明确物上代位行为为法定债权质权，其对债权相对性的打破则不复存在制度障碍。且在这种制度架构下，原本的抵押权人和第三人之间建立了法律关系，抵押权人作为质权人，抵押人作为出质人，第三人应当向抵押权人给付，向抵押人的给付未经抵押权人同意不生效力，这样抵押权人在一定限度内可以对第三人有所控制。谢在全教授对此有较为精辟的概括：“适用质权之规定，一方面使当事人与第三债务人间之权义关系明确化，他方面使抵押权发生物上代位问题后，其行使权利之方法有明文可咨依循”[3]。但台湾地区为避免第三人承担过重的责任，申明只有在第三人故意或重大过失时，该清偿才对抵押权人无效，故基于此规定，抵押权人也会积极与第三人进行协商，更何况当抵押权转化为权利质权时，出质人本就负有不得受领清偿的义务[3]。

3.3.3 简要评析

综上来看，虽然我国现行法律规定似乎采用了原担保物权延续说，并认为客体局限于物，不然请求权不满足抵押权客体的范畴[3]，从这一点来讲，标的与权利性质具有一定的匹配度。但它不能回应这几个问题：第一，代位物尤其是金钱难以甚至无法实现特定化。当给付义务人直接向抵押人给付代位物，则难以避免与抵押人财产发生混同，代位物会失去财产特定性从而导致抵押权丧失客观实现的可能性[32]。美国商法典尚有“十日规则”加以补充，而我国无此类规则以解决“金钱不具个性”的疑难[6]。

第二，在抵押物转化为代位物之前，有物权追及制度来保障物权的实现，在抵押物转化为代位物之后，有物上代位制度加以保障。但是这一转化的过程却未受关注，由此只能凭借抵押人与第三人的积极交涉实现债权来保障，抵押权似乎已沦为“弱化的物权”，丧失控制力和支配力，存在债权化的倾向[12]。这导致了一个现实问题就是：它难以解决抵押人对第三人不作为的情形，因为抵押权人只能对既得的代位物主张权利，而如果抵押人不去积极获得代位物，则抵押权人很难突破合同相对性去向第三人主张权利。在这种情况下，抵押人的消极不作为很可能使抵押权人的原债权丧失优先受偿效力，有时甚至无法得到清偿。如果抵押权人仅可对抵押人主张给付，则只能等待抵押人将其特定化，或者根据《担保法解释》的规定，请求法院进行保全，但法律未言明抵押权人如何及时获得标的物状况的途径，使得抵押权人的地位尤为尴尬。如果抵押权人可以直接主张权利，则可以避开抵押人不作为的窘境，抵押权人掌握着控制权和支配权，处于较为主动的地位。

第三，在原抵押权延续说下，配套义务的缺失使得代位物只能先给付于抵押人，抵押权人往往无法获得第一时间的资讯，第三人也不会去积极尽到谨慎注意义务，当抵押人将代位物挥霍一空，则只能出现司法判例中抵押权人权利无从救济的局面。

反之，如果认为抵押权人可以代位行使权利，并享有请求权之上的法定质权，则境况会大不相同。这时，抵押权人具有权利去请求第三人，可以突破债权相对性的桎梏，且当第三人在未经质权人的同意下向抵押人清偿时，清偿不生效力，第三人必须对抵押权人重新清偿，而对抵押人享有不当得利返还请求权。而第三人若在质权人同意的基础上对抵押人清偿，则清偿有效。在这种法律构造下，第三人也就有义务和动力去查询权属情况，并积极与抵押权人联系，抵押权人的境地也不会太过被动。

4 物上代位抵押权人权益的实现路径

4.1 两种可选路径的优劣衡量——从我国实践出发

物上代位的制度架构在于以特定物的价值转化物替代原权利客体[33]，保证权利人相较于一般债权人的优势地位不被侵犯。鉴于实践中存在较多因财产不当给付导致混同，物权效力被极大弱化甚至消灭的情形，我们需要重构物上代位制度，使抵押权人能通过此路径保证其优先性。

4.1.1 原抵押权延续说之辩驳

观诸各地区，有的立法例如日本，明确要求对代位物必须采取强制提存、保全等方式，其重点在于能将代位物特定化，并且明确了保全主体，避免财产混同影响抵押权人的权利实现。它对权利的客体采用“金钱或其他物品”的表述，而学界往往将其作请求权理解[15]。这种理解在担保物权背景下可能成立，但如果将权利作为抵押权客体可能不尽合理。

另外，学界的这种理解与立法本意并不十分相符。因为立法已经规定“应得之金钱及其他的物”须在“支付或转移前查封”[17]，其实是希望第三人给债务人之物能够特定化，消除混同之虞。但若如学界所言，对请求权也享有一定权利，那就无“查封”之说，查封应是针对实物本身。随之可以引出一个显性的弊端：按照法条规定，查封主体是担保物权人，担保物权人看似得以主动维权，但在原抵押权延续说理论的框架之下，担保物权人及时得知物上代位情形的发生需依赖于资讯的获得，但资讯通知义务并未被合理分配，这在于权利环境并未发生变化，第三人虽然对登记在册的抵押权承担合理谨慎的注意义务，但抵押权人和抵押人的权利义务分配并无改变，而后者的缺失会对抵押权人的权利维护影响甚巨。

故即使法条明确了特定化主体、义务，学界主张将代位提前到请求权，单独看两种途径，其实都值得借鉴，但是两者并无法有效结合，也就不能互补缺漏，只能在原抵押权延续说的框架下徘徊，而无助于实践操作。

4.1.2 法定债权质权说之证成

德国构建了法定债权质权理论框架，它明确了物上代位时权利的性质为法定权利质权，将代位时间提前，从而对代位物请求权加以代位。这种观点为立法所采，学界亦按照这种思路进行考察与补充。我国台湾地区将物上代位权利性质明确为法定债权质权的立法，不仅回应了学界的争议，更是推动学界根据现行规定展开进一步讨论。

与前种原抵押权延续说相比，法定债权质权说不仅在权利客体上有明显不同，更是对当事人的权利义务关系进行了重新配置[33]。首先需明确其客体为请求权，这似乎与日本学界观点无异，但与之配套的权利大不相同。我国主张原抵押权延续说的学者的部分论证理由就在于，我国法律没有采取大陆法系各国民法公认的立场，即抵押权代位客体为请求权，而是认为代位于变形物或代表物上[22-23]。可见客体与权利性质关系较为密切，并应有一定的匹配度。

在以请求权作为质权客体的法定债权质权制度下，出质人对第三人享有的请求权被出质给质权人，在这种制度下，第三人除了需尽到一般人的合理谨慎义务之外，还需与质权人而非出质人保持紧密互动关系，仅获得前者同意并给付时，可产生清偿效力；但在仅获得出质人同意并向之给付的，仍需对质权人再行清偿。故其承担的义务远不止于合理查询义务。对于出质人而言，第三人迳行向其清偿无效即意味着他无权在质权人同意之前获得给付，故其行为得到有效控制，并被促使与出质人和第三人积极协商，切实履行诚实信用义务。从第三人和出质人的这种权利义务配置，抵押权人的利益实现将不取决于抵押人的诚实信用，从而真正实现抵押权人在物上代位过程中一定程度的控制[34]，维护物上代位的担保功能[13]。故下文将在法定债权质权理论之下展开讨论。

4.2 法定债权质权理论下物上代位实现的路由

物上代位的定性并不无争议，但从整体来看，法定债权质权说能在立法和学界同时取得认可，而不是如采用原抵押权延续说的日本般立法与学界观点不一，并且在大陆法系影响巨大；从其本体来看，它通过重新配置权利义务关系，使得物上代位性获得配套制度的支持，使得原抵押权人不只是过于被动且孤立无援，故应探寻在法定债权质权的权利性质基础上，质权人通过物上代位制度保障自身权利的路径。但是在探寻我国物上代位的实现路径之前，需要探寻已经援用法定债权质权理论的国家对于实现路径的设计。

4.2.1 域外通过法定债权质权实现物上代位的经验梳理

就德国来看，《德国民法典》第1128条给保险人和被保险人（第三人与债务人）施加了“通知”义务，他们必须将引发物上代位的事实通知抵押权人，并且在通知起一个月之后，才能向被保险人支付赔偿金。对于抵押权人而言，他的资讯获得通道得以拓宽，并且可在先前规定的一月期限内，对于保险人的支付赔偿金提出异议[28]。另外，抵押权人可以向保险人登记，登记生效主义的规则使得保险人必须查询登记簿，且只有在得到抵押权人书面同意之后，才能向被保险人支付赔偿金。否则清偿不生效力[34]。通过法条可以看到，通知义务被同时施加给给付义务人和出质人，并且需要在通知后的一个月内质权人无异议，才能产生有效交付。且给付义务人有查询义务，这与德国实行的登记生效原则相呼应。这一个月的期间其实是给质权人以做出反应的时间，让两个人同时履行通知义务对于质权人的保护更加周密，但这是否是最为适合我国的路径，需要思量。

《瑞士民法典》第970条同样依靠登记簿的公示作用，在存在抵押权的情形下，只有获得全体不动产抵押权人的统一，才能向被保险人交付，如抵押权人有反对意见，则应依照法院规定提存。通过这种规定，可见瑞士也依靠登记的公示效应，让第三人去查询，这一点与德国立法无异。另外，对于交付的抵押权人的一票否决制，这也符合生活的需要，因为同为抵押人，权利需要被同等对待。对于可能存在多个同一顺位抵押权人的可能，我国台湾地区的旧“民法”对此有所明确，但未明确权利性质，而修订的“民法”明确其为法定债权质权，依据权利质权的规定行使物上代位。同样，给付义务人在未获得质权人同意的情况下给付，则不生清偿效力。同时如前文所述，台湾地区对第三人非因故意或重大过失给付持有较为宽容的态度[1]。台湾地区的“民法”在确定权利性质方面有着明显的进步，并且对制度进行了较为明确的构建，确定了未经同意清偿无效的规则。行使方法直接依照权利质权的规定，较为简便，也最为符合权利性质，因为物上代位所含权利只是属于权利质权的一种。

观诸德国、瑞士和我国台湾地区立法，德国和瑞士都以登记效力出发，都规定了第三人的查询义务，德国还给予质权人限定期限的异议权，被两种主体通知的权利，对于给付的控制权，可谓完善，瑞士则考虑到了多个抵押权人的情况。台湾地区“民法”在明确了权利性质的基础上保留了较为精髓的以清偿效力控制给付的规则，依照权利质权的制度加以设计。整理了这些经验之后，我们需要通过我国现有的制度情况，来建构我国通过法定债权质权实现物上代位的路径。

4.2.2 我国通过法定债权质权实现物上代位的路径建构

观诸我国现行制度，因为没有明确抵押权人此时享有的权利性质，故在不占有物权客体的情况下，抵押权人的权利处境尤为尴尬，《担保法解释》规定抵押权人可以请求法院保全，《物权法》只是概言“也可以提存”，与日本的强行性义务有很大差别，后者甚至未明晰主体。如认为抵押权人或抵押人都可以作为提存人，两者可以协商，但抵押权人的提存实际上需要抵押人的配合，如果抵押人负责提存，一方面难以保证抵押人提存的积极性，另一方面抵押权人无权介入其中，如果在特定之后有同一顺位的其他抵押权人介入要求支付，查封是否能顺利进行？[1]由此可见，原抵押权人一方面自身处于较为被动的境况，另一方面抵押人和第三人不提供任何助益，反而会侵蚀、弱化其权利，故需要明晰在法定债权质权理论下物上代位的实现路径。

首先需要在未来民法典物权编的编纂中明确采用法定债权质权说，即规定在发生此类情形时，原担保物权随之直接转化为权利质权。此质权依法律规定产生，以请求权为标的。在法条明确权利性质的基础上，继而需明晰各方的权利义务配置。

对于出质人而言，他对法条规定的物上代位产生的情形出现最为了解，所以需要负担及时通知质权人的义务，此通知义务对于未登记的担保物权而言至关重要。因为我国并不都采取登记生效主义，且现实中有很多权利未经登记，故给付义务人仅靠查询登记账簿是无法获得相应权利信息的。另外，出质人应当践行诚实信用原则，做好质权人与给付义务人的中介，在质权人债权未届满前，经质权人要求应及时提存代位物。在给付义务人向自己给付时，如未获质权人同意，则不应受领给付，减少不当得利纠纷的出现。

对于质权人而言，其享有的债权有届满与否的区别，在债权届满之后，质权人自然可以直接加以主张。但在主债权届满前，质权人可以请求给付，但需要尽到善意管理人的义务，只有在出质人到期不清偿债务时，质权人才可就代位物优先清偿，出质人在此有期限利益，只有经出质人同意，质权人才可以要求提前以代位物清偿主债权。这种制度还应与增保请求权衔接，出质人若提供了其他效力相当的担保，债权人在一般情形下不得拒绝[34]。对于出质人，因为这种质权关系由法律产生，故其需积极配合，尽到对质权人的通知义务，做好协调工作。

对于第三人而言，与其关系甚巨的操作就是公示。因为质权是新设立的权利，需要公示以实现物权的对世性[34]。但随之，第三人也需要尽到合理谨慎注意义务，及时去登记机关进行权属查询，在履行自己义务的同时也能减少相关的纠纷。除了查询义务之外，德国立法还有我国学者认为第三人也应对质权人尽到事实通知义务[1]，这也是一种可行的路径，在出质人不履行及时通知义务时，至少第三人的事实通知义务可以加以补缺，但是这不应是一项强行义务，因为出质人与质权人应该有更紧密的联系，让第三人去履行通知义务，一方面在权利未经公示的情况下没有履行的可能性，另一方面从经济成本而言，让出质人去通知可能更为便捷。除此之外，在质权关系下，第三人在一定情况下应对抵押权人承担给付义务。梁慧星认为，抵押权人可以直接请求给付，并能优先受偿，而代位物给付义务人故意或重大过失向抵押人给付的，不可对抗抵押权人[16]。王利明教授则认为抵押人或给付义务人应负有通知义务，且抵押权人享有异议权[35]。两种观点都承认了第三人的给付义务，且并不冲突，如能将两者相结合，质权人可以要求给付，如给付义务人不当给付，则质权人可表示异议。与此相对应的是，给付义务人可以向出质人主张不当得利。

故在法定债权质权的制度构造下，对于请求权这种权利标的，质权人应当积极主张权利，在其债权尚未到期时，其负有善良管理人的义务，出质人负有对质权人的通知义务，但可自主选择重设担保，也可以同意提前清偿债务，第三人应尽到合理谨慎义务，及时查询标的权属状况，并履行适当给付义务，如果清偿主体出现错误，则会受到质权人的异议。这样物上代位也不会造成权利义务的失衡，原抵押权人的利益也能得到妥善保护。

5 结语

法律的价值贵在衡平。物上代位制度的出现及其架构无不体现着衡平原则，但现实中因出现标的物不当给付侵蚀原抵押权人权利的现象，原抵押权人因为不受自己控制的物上代位情形出现，却要被剥夺权利，若不纠正此现状则可能会成为对原抵押权人最大的不公。原抵押权延续说虽被大陆较多学者倡导，但它维持着原有的权利义务状况，使得原抵押权人极为被动又孤立无援。而法定债权质权正是因为重新配置了权利义务关系，使得原抵押权人的处境不陷过度被动，出质人的通知义务和积极协商义务，第三人的查询义务与适当给付义务使得质权人物上代位的实现路径尤为通畅，故在我国未来的民法典物权编中，立法应沿袭大陆法系的传统做法，让原抵押权人以特定的请求权作为权利标的，积极行使法定债权质权，用合理的制度设计去破除原抵押权人遭遇到的困境。

注 释：

① 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

② 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

③ 【法宝引证码】CLI.C.282138；（2017）苏09民终287号；（2015）鲁商终字第257号。

④ 持同样态度的判决有：付容等诉盐城市大丰区人民政府等财产损害赔偿纠纷案：（2015）东民初字第1857号、（2017）苏09民终287号；沭阳经济技术开发区管理委员会与吕某某等抵押权纠纷上诉案：（2012）宿中商初字第 0163号、（2016）苏民终425号；中国建设银行股份有限公司上海川沙支行与上海浦东工程建设管理有限公司抵押权纠纷上诉案：（2012）浦民六（商）初字第3396号、（2012）沪一中民六（商）终字第187号。

⑤ 参见（2004）宣中民二再初字第04号。

⑥ 参见（2012）浦民六（商）初字第3396号和（2012）沪一中民六（商）终字第187号。

⑦ 参见最高人民法院（2001）民二终字第106号。

⑧ 《韩国民法典》第370条规定：抵押权准用第342条之规定。第342条规定：质权，亦可就出质人因质物的灭失、毁损或公用征收，而得到的金钱或其他物行使。于此情形，应于支付或于交付前抵押。