浅议新《反不正当竞争法》中的“互联网专条”

邢梦琪

江南大学法学院，江苏 无锡 214122

近年来，计算机、信息网络技术的迅速发展使社会面貌发生了深刻变革，同时，在互联网领域的新型不正当竞争案件也呈现“井喷式”的爆发趋势，3Q大战、3B大战等案件都产生了较大的影响。在此背景下，现行法律的滞后性越来越明显，社会对反不正当竞争法的修订也越来越迫切。2017年11月，新《反不正当竞争法》(以下简称‘新反法’)应运而生，其中的“互联网专条”①是本次修订的一大亮点，引发了广泛关注。

一、“互联网专条”概述

(一)立法目的

我国原《反不正当竞争法》主要规制虚假宣传、仿冒行为、商业诋毁等传统不正当竞争行为。随着“互联网+”时代的到来，互联网领域爆发了许多影响重大的新型不正当竞争的行为。这些行为有的是传统不正当竞争行为的延伸，对于这类行为的规制，传统的竞争法理论仍可适用；但有的竞争行为则带有互联网自身特有的性质，对此传统竞争法中并未明确加以规制，在行为认定上也存在争议。

在新型互联网不正当竞争行为频发的情况下，我国此次修订《反不正当竞争法》新增“互联网专条”，旨在解决引发社会广泛关注的互联网领域新型不正当竞争的问题，或者至少希望能对纷繁复杂的互联网竞争行为的底线作出限定。

(二)法条构成

新反法中的“互联网专条”，采用了“概括+列举、具体+兜底”的形式对互联网领域的部分不正当竞争行为进行了类型化规定。法条先是以概括的方式规定了利用网络从事生产经营活动的经营者不得实施不正当竞争的行为，然后以列举的方式具体列明了对经营者的四项要求。在这四项要求中，前三项是对经营者不得从事的不正当竞争行为类型的具体规定，第四项则是作为兜底条款来对经营者不得从事的行为加以规定，以求对法条中未具体列明的不正当竞争行为的规制提供法律依据。

(三)现实意义

我国初次制定反法时互联网技术并不发达，因此旧法中并没有关于互联网领域不正当竞争行为的专门条款。在过去的司法实践中，对互联网领域的不正当竞争行为的主要认定依据是旧法第二条第一款，这一条款常被用作原则性、兜底性条款解决互联网领域不正当竞争的案件。

现我国在新反法中设置“互联网专条”，对互联网领域一些新型的不正当竞争行为作了类型化处理，使得司法实践中对一些新型互联网竞争行为有了明确的认定标准，将减少对一般条款的适用。同时，该条款的增设是反法修订的一大创新点，符合目前互联网迅猛发展的现状，体现了一种与时俱进的立法精神。

二、“互联网专条”中存在的缺陷

(一)列举部分对具体行为规定过少

新反法中“互联网专条”旨在对互联网领域新型的不正当竞争行为进行类型化规定，从而明确其认定标准。该条第二款罗列了三项具体行为类型，但这些列举十分有限。目前，互联网发展日新月异，互联网新型不正当竞争行为不仅具有灵活性与多样性，其隐蔽性和迷惑性也更强。这就使得现有或潜在的一些不正当竞争行为根本不可能被几条简单的列举条款所涵盖。比如在J公司诉H公司不正当竞争纠纷一案中，被告H公司对带有原告身份标识的浏览器屏蔽被告视频网站视频的片头广告之后，限制视频播放，而对其他浏览器做出屏蔽行为后，并不限制视频播放。这种歧视性对待行为在互联网领域并不少见，但是对此类行为的规制却并未在“互联网专条”中得以体现。

(二)部分表述不够准确合理

新反法的“互联网专条”中有一些表述是不合理、不准确的，容易导致在司法实践中对该条款的适用出现分歧，甚至出现认定错误。首先，该条第二款中规定了经营者不得利用“技术手段”实施不正当竞争行为，这里着重强调了“技术手段”，是否将“非技术手段”排除在了规制范围之外？如果经营者采取“非技术手段”实施不正当竞争行为是否就不能认定为违法？这样极易造成对经营者违法行为的疏漏。其次，该条列举条款中的第三项恶意不兼容对“恶意”的强调，也可能会带来理解上的困惑：究竟何为“恶意”？在此并未对“恶意”这一构成要件做出明确的解释。这些不合理与不准确的表述极可能导致法律适用错误，也可能使得一些违法不正当竞争者被疏漏，避免承担相应的法律责任。

(三)兜底条款的规定过于模糊和概括

“互联网专条”列举条款的第四项是一项兜底性规定，设置该条确有必要性与合理性：互联网技术发展迅速，新型互联网不正当竞争行为花样翻新，仅靠前三项对具体行为的列举根本无法适应新的社会变化。但是这一规定过于模糊，对“妨碍、破坏”行为的构成和认定不甚明确，这就使得该兜底条款或多或少的扮演了旧法第二条这一一般条款的角色。另外，市场竞争本身就带有一定的冲突性和激烈性，从某种程度上说，“妨碍”是不可避免的，合理范围内的“妨碍”应当在法律的容忍限度内。因此，第四项的兜底规定是否太过模糊、概括，值得我们进一步探讨。

三、完善“互联网专条”之建议

(一)补充列举条款的规定

针对该条款列举部分所存在列举过少的问题，可以相应增设互联网新型不正当行为种类的规定。除了该条中列明的与超链接和软件类相关的行为，现实中还有违反ROBOTS协议、流量劫持、歧视性对待、无正当理由屏蔽广告等滋扰行为和妨碍营业行为。应当尽可能多的将现有的一些不正当竞争行为进行分类、归纳与总结，纳入到“互联网专条”当中。

(二)澄清解释不合理或不准确的表述

对于“互联网专条”中一些不合理或不准确的表述，本法应有所澄清。例如，就第三项所列举的恶意不兼容行为中所强调的“恶意”，可以参考《互联网终端软件服务行业自律公约》中的规定，从以下几个因素判断：软件不兼容是否是不可避免的，是否具有针对性及破坏性，是否违反了行业惯例或行业内的习惯做法以及是否明确告知用户等。

(三)明确与细化兜底条款

对于过于模糊和概括的兜底条款，应将其进一步细化和明确，这对于应对未来技术发展所带来的新问题具有重要意义。完善兜底条款所要考虑的一个重要问题是对“妨碍、破坏”行为的认定。笔者认为，应当允许合理限度内的妨碍行为，但对于“合理”的程度，应当在立法中加以明确。

针对这个问题，可以借鉴在一般条款中规定的商业道德，即以互联网领域公认的商业道德来认定该领域中的一些竞争行为是否属于法律应规制的不正当竞争行为。在市场竞争中，符合公认的商业道德标准，意味着经营者实施市场竞争行为的出发点是善意的，竞争手段是诚实、公正、正当的，反之，则是不正当竞争行为。[1]由此在对不正当的“妨碍、破坏”行为进行规制的同时，又能保证市场主体的自由竞争。

四、结语

互联网技术在给人们的生活带来便利的同时，也带来了一些新型不正当竞争行为。新反法中增设“互联网专条”体现了鲜明的时代特色，也为今后此类案件的处理提供了一定的参照。由于该条款是初次设置，其不可避免的存在一些缺陷和不足之处，但这一修订改进仍是反不正当竞争法朝着不断完善的目标迈出的一步，同时也对依法治国的进程起到了推动作用，这种与时俱进的立法精神是值得肯定的。当然，对于其中一些不尽如人意的地方，还需要立法者结合实践经验，充分发挥主观能动性，继续加以补充完善。

[ 注 释 ]

①新《反不正当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定.

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为.

[ 参 考 文 献 ]

[1]宁立志.互联网不正当竞争条款浅议[J].竞争法律与政策评论，2017.

[2]孟雁北.反不正当竞争法视野中的商业道德解读[J].法制建设，2012(12).