《公司法》视野下营利性民办学校内部治理结构的问题及解决机制

余中根

(信阳师范学院 教育科学学院，河南 信阳 464000)

党的十九大报告明确指出要“支持和规范社会力量兴办教育”。营利性民办学校内部治理结构的完善，是规范社会力量办学的重要组成部分，有助于民办教育健康有序的发展。新修订的《民办教育促进法》(以下简称《修正案》)出台不久，目前学界对营利性民办学校内部治理结构的探讨还不多，基于《公司法》角度探讨营利性民办学校的研究更少，仅一位学者提出民办学校举办者可类推适用《公司法》行使知情权*何建：《民办学校举办者可类推适用公司法行使知情权》，《人民司法(案例)》2017年第8期，第62页。。相比《公司法》对公司内部治理结构的详细规定，《修正案》尽管对民办学校内部治理结构有所涉及，但规定并不详细，甚至有部分内容缺失，需要在今后的立法或修订中逐渐完善，构建起科学合理的内部治理结构。因此，从《公司法》角度探讨营利性民办学校的内部治理结构，有助于丰富民办教育的理论研究，进而推进营利性民办学校的办学实践。

一、营利性民办学校内部治理模式及其重要性

内部治理是关于公司内部组织机构的制度安排，这些组织机构以公司股东与管理层的委托——代理关系为基础，分权制衡，共同构成公司内部治理，其实质是在所有权与经营权分离的框架下，为保障股东的利益，就公司控制权在股东与管理层之间的分配所达成的制度安排*李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2018年版，第266页。。营利法人(包括营利性民办学校)治理结构的基本模式由三个机关构成，即权力机构、执行机构和监督机构。在这三个营利法人机关中，如何配置权力制衡关系，是营利法人治理结构的基本要求*杨立新：《民法总则》，法律出版社2017年版，第139页。。要完善营利性民办学校的内部治理机构，需要理清几个问题：《修正案》对营利性民办学校的权力机构、执行机构和监督机构是否已有明确规定，如果已有规定，就需探讨如何配置三者之间的权力制衡关系；如果还没有规定，就必须对《修正案》相关规定加以检讨，之后才能分析三者之间的权力制衡关系。

根据《修正案》及工商总局、教育部2017年8月颁布的《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》(以下简称《通知》)规定，营利性民办学校的法律性质为公司。《修正案》第十九条第三款规定：“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”第五十九条第二款规定：“营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。”《通知》第一条规定：“民办学校应当按照《公司法》《民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司。”然而，与《公司法》《民法总则》有关营利法人组织机构的规定相比，《修正案》等教育法律法规对营利性民办学校的内部治理机构规定得很简略，且存在不合理之处。完善民办学校内部治理结构，是规范社会力量办学的重要组成部分。《民法总则》《公司法》都对营利法人的治理机构作出了规定，《公司法》的规定更全面、更具体，因此，可借鉴《公司法》的规定，完善营利性民办学校内部治理结构，规范社会力量兴办教育，促进民办教育事业健康发展。

二、营利性民办学校内部治理结构存在的问题

《修正案》对于营利性民办学校的权力机构、执行机构和监督机构的规定，存在着规定不详或缺失的问题。

(一)对营利性民办学校权力机构的规定缺失

按照《民法总则》第八十条第一款规定，营利法人应当设置权力机构。也就是说，营利法人设置权力机构属于强行性规范，营利性民办学校作为营利法人，也必须设立权力机构。《公司法》第三十六条规定“股东会是有限责任公司的权力机构”，第九十八条规定“股东大会是股份有限公司的权力机构”。而《修正案》并没有对营利性民办学校的权力机构作出规定，只是在第二十条中笼统规定了民办学校应当设立董事会、理事会*为行文表述方便，下文将董事会、理事会统称为董事会。或其他形式的决策机构。显然，董事会等决策机构并不是营利性民办学校的权力机构。

1.权力机构行使各项职权的方式不一样。营利法人的权力机构以召开出资人会议行使权力机构的各项职权，而营利性民办学校的董事会等决策机构为学校的常设机构，采取日常办公的方式行使决策机构的各项职权。权力机构以会议的形式行使职权，是由权力机构的权力性质和所有权与经营权相分离的营利法人的基本原理决定的*李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第239页。。《民法总则》第八十一条第二款规定，执行机构行使召集权力机构会议。《公司法》第四十条和第一百零一条规定，有限责任公司的股东会会议由董事会召集、董事长主持，或由执行董事召集和主持，股份有限公司的股东大会会议由董事会召集、董事长主持；第三十六条和第九十八条规定，公司股东(大)会由全体股东组成。《修正案》第二十一条规定，营利性民办学校的决策机构由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。股东会(权力机构)由全体股东组成，为以召集方式活动的会议体组织，而非公司常设机构，亦无执行功能，只能通过召开会议、作出决议的形式行使职权。股东会对外不代表公司进行民事活动，对内不执行具体经营业务，仅用于表达股东的共同意志，行使公司重大事务的权力*④王欣新：《公司法》，中国人民大学出版社2016年版，第107页；第119页。，其决议由董事会负责执行。因此，董事会等决策机构并非营利性民办学校的权力机构。

2.权力机构拥有决策权，但决策机构不等于权力机构。《公司法》规定董事会是公司的决策机构和执行机构，但并非权力机构。董事会是指依照法定程序选举产生，代表公司并行使经营决策权、执行权与监督权的公司常设机构。公司的股东(大)会是公司的权力机关，负责重大事项的决策，但其自身无执行职能。为使股东(大)会的决议得以实现，公司维持正常生产经营，《公司法》规定，公司设董事会，作为公司的经营决策与业务执行机构④。《公司法》第四十六条和第一百零八条第四款规定，董事会行使一定的经营决策权，如决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、决定聘任或者解聘公司经理；《民法总则》第八十一条第二款规定，营利法人的执行机构决定法人的经营计划和投资方案、决定法人内部管理机构的设置；而从《修正案》第二十二条的规定来看，营利性民办学校董事会所行使的职权，如聘任和解聘校长、制定学校的规章制度、决定教职工的编制定额和工资标准、批准年度工作计划等，类似于公司执行机构董事会所行使的职权。因此，董事会虽为营利性民办学校的决策机构，但并不等于权力机构。

(二)对营利性民办学校执行机构的规定不明

《修正案》没有明确规定营利性民办学校的执行机构，只是在第二十五条规定民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作。问题在于，校长是否为营利性民办学校的执行机构？事实上，校长是营利性民办学校的执行辅助机关，而非执行机构。依照《民法总则》第八十一条规定，营利法人的执行机构拥有四项职权：召集权力机构会议、决定法人的经营计划和投资方案、决定法人内部管理机构的设置以及法人章程规定的其他职权；按照《公司法》第四十六条和第一百零八条规定，公司执行机构行使11项职权，包括召集股东(大)会会议，决定公司的经营计划和投资方案，制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案，制定公司的基本管理制度等。而按照《修正案》第二十五条规定，营利性民办学校校长的职权包括执行决策机构的决定、实施发展规划、负责学校日常管理工作、聘任和解聘学校工作人员等，这意味着营利性民办学校校长并不拥有营利法人执行机构或公司董事会的职权。

对照《公司法》第四十九条关于经理职权的规定与《修正案》第二十五条关于营利性民办学校校长职权的规定可以发现，校长的法律地位实为营利性民办学校的执行辅助机构。经理是负责公司的具体业务和行政工作的高级职员，是辅助董事会等机关进行工作的行政负责人*史际春：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2014年版，第181页。。而营利性民办学校的校长由董事会负责聘任与解聘，受董事会之托负责学校日常经营管理事务的执行，故为执行机关的辅助机构。

(三)对营利性民办学校监督机构的规定不详

按照《公司法》《通知》的相关规定，监督机构是营利性民办学校的必设机关。如《通知》第一条规定，民办学校应当按照《公司法》《修正案》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司；《公司法》第五十一条第一款和第一百十七条第一款规定，监事会或监事是公司的必设机关。营利性民办学校作为公司的一类，也应当符合《公司法》有关监事机构的规定。然而，《修正案》有关营利性民办学校监督机构的规定语焉不详，仅在第二十条第一款规定“民办学校应当建立相应的监督机制”，对于营利性民办学校监督机构的名称、职权、监事资格与任期、监督机构的议事方式等没有明确规定。《修正案》第二十七条所规定的教职工代表大会，属于营利性民办学校的民主管理机构，而非监督机构。

营利性民办学校设立监督机构具有重要意义，其根源在于“两权分离”，即经济学意义上的所有权与经营权的分离。在营利性民办学校中设置监督机构，可以平衡学校内部机构的权力配置，防止经营者滥用权力，降低学校内部的代理成本，推动学校的良性和可持续发展。监督机构设置的目的，除了保护营利性民办学校、学校出资人之外，也要求保护教职工利益和学校债权人利益*陈甦：《民法总则评注(上册)》，法律出版社2017年版，第570页。。

《民法总则》第八十二条和《公司法》第五十三条、第一百十八条规定，营利法人监事机构的职权包括：(1)依法检查法人财务；(2)监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为；(3)对违反法律、行政法规、法人章程或者权力机构决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(4)当董事、高级管理人员的行为损害法人的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(5)向权力机构会议提出议案；(6)法人章程规定的其他职权。总之，营利性民办学校作为营利法人，作为公司的一类，应当设立监督机构，《修正案》应明确规定营利性民办学校监督机构的职权等。

(四)对两类民办学校组织机构的规定未加区分

《修正案》第三章对民办学校的决策机构、执行辅助机构和民主管理机构作出了规定，却没有区分营利性民办学校与非营利性民办学校的组织机构，这显然是不合理的。营利性民办学校与非营利性民办学校成立目的不同，决定着两者在权利能力、成立条件、组织机构以及内外关系等方面存在区别。如在组织机构方面，营利性民办学校应设权力机构、执行机构和监事机构；非营利法人不一定都有权力机构和监督机构，有的只有决策机构*沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用(上)》，人民法院出版社2017年版，第566页。。非营利性民办学校的组织机构具有特殊性，表现在：营利性民办学校的组织机构中应当包含权力机构，而非营利性民办学校并不设立权力机构*王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第193页。。《修正案》笼统地对两类民办学校的组织机构作同一规定，不利于营利性民办学校和非营利性民办学校内部治理结构的完善，不利于两类民办学校的制度建设，也不利于营利性民办学校外部治理环境的改善。

(五)对营利性民办学校权力制衡关系的规定欠缺

在权力机构、执行机构和监督机构三个营利法人机构中，如何配置权力制衡关系，就是营利法人治理结构的基本要求。《民法总则》第八十条至第八十二条规定了营利法人治理结构的基本构造，分别对营利法人的权力机构、执行机构和监督机构作了具体的规定*杨立新：《民法总则》，法律出版社2017年版，第139页。；《公司法》第二章和第四章分别对有限责任公司、股份有限公司的内部治理机构作了详细规定，包括权力机构(股东会或股东大会)、执行机构(董事会或董事)和监督机构(监事会或监事)三者之间的权力制衡关系。然而，《修正案》只规定了民办学校的决策机构、执行辅助机构和民主管理机构，且没有对营利性民办学校和非营利性民办学校的组织机构作区别对待，更没有对营利性民办学校如何配置三个机构的权力制衡关系作出规定。权力制衡关系不明，将严重影响营利性民办学校健康有序的发展。

三、营利性民办学校内部治理结构的完善

与《公司法》《民法总则》相比，《修正案》有关营利性民办学校内部治理结构的规定，要么有所欠缺，要么规定欠细，不利于两类民办学校的治理。因此，应当借鉴《公司法》《民法总则》的制度建设经验，通过修订相关法律或制定部门规章，进一步完善营利性民办学校的内部治理结构。

(一)分别规定两类民办学校的组织机构

以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的民办学校，为营利性民办学校；为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所得利润的民办学校，为非营利性民办学校。营利性民办学校与非营利性民办学校在设立依据、设立原则、设立目的和法人能力等方面都存在很大的不同，在组织机构上也必然有区别。《修正案》不加区分地对两类民办学校的组织机构作同一规定，忽视了两者的差异，不利于两类民办学校治理结构的完善。因此，可借鉴《公司法》和其他法律法规，在修订相关法律时分别规定营利性民办学校和非营利性民办学校的组织机构：营利性民办学校应当设立权力机构、执行机构和监督机构；非营利性民办学校可设立决策机构和执行机构，自由选择设立监督机构。

(二)明确规定营利性民办学校的权力机构、执行机构和监督机构

《修正案》第十九条第三款和第五十九条第二款规定营利性民办学校的办学结余和剩余财产可依照《公司法》的有关规定处理，但由于营利性民办学校具有公司和教育机构的双重性质，其内部组织机构的名称不能完全照搬《公司法》的规定。《公司法》规定股东(大)会、董事会(或执行董事)和监事会(或监事)分别为公司的权力机构、执行机构及监督机构，经理为公司的执行辅助机关，那么营利性民办学校内部组织机构的名称应该有所不同，如营利性民办学校是否有股东？如果没有股东，其权力机构的名称就不应该是股东会；又如营利性民办学校执行辅助机构的名称为校长，而非经理。

《修正案》及其实施条例或部门规章应该明确规定营利性民办学校的权力机构、执行机构和监督机构，并赋予特定的称谓。可参照《公司法》的规定，对营利性民办学校权力机构的职权、议事方式和召集程序等作出规定；对营利性民办学校执行机构的职权、成员资格和人数、任期、议事方式和表决程序等作出规定；对营利性民办学校监督机构的职权、成员资格、任期、议事方式和表决程序等作出规定；对营利性民办学校执行辅助机构的职权和任职资格等作出规定。

(三)配置好营利性民办学校的权力制衡关系

营利性民办学校的权力机构对学校的重大事项具有决策权，执行机构享有学校的经营决策权和执行权，监督机构是学校的内部监督机构，这三个机构的权力制衡关系配置是否恰当，直接影响营利性民办学校内部治理结构的优劣。因此，《修正案》及其实施条例或部门规章应该明确规定营利性民办学校的权力机构、执行机构和监督机构的权力制衡关系。参照《公司法》的规定，建议营利性民办学校的权力机构以会议的形式行使职权，不作为常设机构；执行机构对权力机构负责；监督机构负责监督执行机构成员、高级管理人员执行学校法人职务的行为。