我国合宪性审查的基本问题及解决思路

任 晒

(中共韶关市委党校，广东 韶关 512026)

作为国家的根本大法，宪法统领中国特色社会主义法律体系，成为全面依法治国，建设社会主义法治国家的制度基础。宪法的生命力在于实施，如何在实施中保障宪法权威成为建设社会主义法治强国的源头性问题。

“合宪性审查”是加强宪法实施，维护宪法权威的重要举措。学术界不断加强理论和制度研究的同时，官方的合宪性审查工作也逐步提上日程。2012年12月,习近平同志在纪念宪法实施30周年大会上指出，我国在宪法实施领域还存在“监督机制和具体制度不健全”这一问题。2014年党的十八届四中全会明确要求“完善全国人大及其常委会的宪法监督制度”。2017年党的十九大明确提出要“推进合宪性审查工作”，这也为学术界讨论“合宪性审查”提供了新的契机。

一、“合宪性审查”概念的基本认知

自“八二宪法”以来，对“合宪性审查”进行研究的学者不少，但不同的学者对这一制度的称谓不尽相同。在有关“合宪性审查”的讨论中，常常伴随着对“合宪审查”、“违宪审查”、“司法审查”、“宪法监督”、“宪法实施”等相近或相关概念的辨析。其中，有两对常见概念的关系需要厘清。

(一)“合宪审查”与“违法审查”

“合宪审查”与“违宪审查”是在“合宪性审查”的研究中采用最多的两个概念，大部分学者没有对两者的内涵做明显区分。有学者指出，学术界在不同时期会呈现出“话语变迁”的状态，选择的倾向直接受政治理论以及意识形态的影响。[1]也有学者试图将“合宪审查”与“违宪审查”做实质性切分，指出“违宪审查”是进行“违宪推定”和“积极审查”，而“合宪审查”则是进行“合宪推定”和“消极审查”，此种观点的学者还将我国视域下的两种审查情形与西方司法审查的“双重基准原则”*所谓司法审查的“双重基准原则”是指当法律法规引起了合宪性争议后，司法机关依据法律的不同属性，对某些法律进行合宪推定，对另外一些法律进行违宪推定。参见胡锦光.违宪审查与相关概念辨析[J].法学杂志，2006年第4期第18-27页。进行对比和分析；还有学者则指出，“违宪审查”的问题属于法律实施中的问题，是司法性质的问题，而“合宪审查”不仅仅是司法问题，也包含立法问题。显然，这种观点在我国现行的政治架构下意义不大。经由“合宪审查”与“违宪审查”引申出了“合宪性审查”、“违宪性审查”。事实上，无论哪种表述，所指称的制度都是由有权机关对可能违宪的情形进行审查，从而得出是否违宪之结论的制度。无论“合宪审查”还是“违宪审查”，其指称的制度内涵没有根本性差异，既然官方文件采用“合宪性审查”这一相对柔和的概念，那我们在阐述问题时统一使用“合宪性审查”以确保官学表述一致。

(二)“合宪性审查”和“宪法监督”

宪法监督制度是监督宪法实施的一系列制度的总称，它由法定的专门机关进行，一般着重于对立法活动和行政行为的监督。[2]“合宪性审查”属于“宪法监督”的一种手段。在我国，“宪法监督”是从《宪法》相关条文中提炼出来的一个概念：《宪法》第62条第二款提到“全国人大及其常委会监督宪法的实施”。“宪法监督”只是“监督宪法实施”的另一种表达，在官方文件中从未框定其内涵并加以严格使用，有时甚至出现了与“合宪性审查”、“宪法实施”等概念的混同。严格说来，合宪性审查制度是宪法监督制度的子系统，是指法定机关对于某些特定情形是否符合宪法做出审查，审查是监督宪法实施的一种手段，借由这种手段，纠正违反宪法的行为和规范性法律文件，最终保障宪法实施。

二、合宪性审查的权属

合宪性审查制度的基础问题是合宪性审查的权属问题。

从历史维度对美国的合宪性审查制度进行考察，不难发现，早在制宪时期，有关合宪性审查的权属问题就存在巨大争议。制宪代表们主要持有三种观点：一种认为合宪审查权应当归属议会，由立法机关自行承担法律的合宪性审查；另一种观点认为合宪性审查权应当归属司法部门；还有一种观点则认为应当设立专门的委员会，由专门委员会进行合宪性审查。在美国制宪史上，关于谁有权行使合宪审查权的问题一直困扰着制宪者。之所以存在争议，是因为合宪审查权属的背后蕴含了这样的逻辑：谁有权进行合宪审查，谁就有权否定法律，谁有权否定法律，谁就最终控制了权力。在美国“三权分立”的政体下，“三权平衡”的目标伴随着“三权制约”的手段，三者总是摆脱不了权力的较量和平衡目标的考量。1789年《美国司法法》从制度层面确立了联邦最高法院的宪法解释权，从理论和制度上引申出了司法机关的合宪审查权，这无疑受到其殖民时期“遵循先例”的普通法传统影响。因为“保守的法官在解释宪法时往往会采取克制的态度，在解决宪法争议的过程中，会小心翼翼的平衡各方利益，将争议平稳地解决在程序过程中”[3]。尽管这样，合宪性审查的权属争议并未结束，直到1803年的“马伯里诉麦迪逊”案，美国才在事实上确立了司法机关的审查权。应当说，作为合宪性审查制度的创建者，美国制宪者在合宪性审查的权属问题上，从一开始就是在其政治体制的基础上，紧密结合当时的美国国情做出的选择。

美国制宪时期的三种观点正好对应当今世界合宪性审查的三种通用模式：“司法机关审查模式”、“立法机关审查模式”和“专门机构审查模式”。合宪性审查模式的选择不仅仅是一个宪法问题，也是一个政治问题。设立合宪性审查制度，确定谁有合宪性审查权，必须以一国的根本政治体制和基本国情为基础。中华人民共和国的政体是人民代表大会制度，国家权力属于人民。“全国人民代表大会”(以下简称“全国人大”)是国家的最高权力机关，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。 根据《中华人民共和国宪法》第62条第二款、第67条第一款，宪法监督的权力属于全国人民代表大会及其常委会。合宪性审查做为宪法监督的核心手段，合宪性审查权属于全国人大及其常委会。这一点，符合我国基本的政治体制，符合中国的国情。

合宪性审查权属于全国人大及其常委会，也就是说，中国的合宪性审查排除了司法审查的可能，目前讨论我国的合宪性审查制度，应当以此为基础性共识。另外，我国的合宪性审查模式也不同于传统意义上的“立法机关审查模式”。因为在合宪性审查的权属问题上，全国人大是基于“最高权力机关”的本质属性而不是基于“立法机关”的身份获得了这一权力。正是这种审查机关的“双重身份”，模糊了“法律”作为合宪性审查对象的地位，使得对合宪性审查对象的制度规定呈现出部分缺位。

三、合宪性审查的对象

合宪性审查的对象是指合宪性审查所针对的具体目标。按照通说的观点，合宪性审查的对象主要有两个：一个是一国法律体系中的规范性法律文件，另一个是可能违宪的行为。

(一)规范性法律文件

我国是法制统一的国家，宪法是根本大法，法律体系中的其他规范性法律文件属于宪法的“下位法”，“符合宪法”是对这些规范性法律文件的基本要求。从法理上来讲，这些规范性法律文件都属于合宪性审查的对象。但是，从我国《立法法》第99条以及第102条等相关规定来看，“行政法规”、“地方性法规”、“自治条例和单行条例”是我国合宪性审查的三大法定对象。但是，结合法理、制度以及实践情况进行综合分析，在合宪性审查对象的问题上有两点值得探讨。

1.“法律”是不是我国合宪性审查的对象

宪法第5条第三款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第87条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”可见，“法律不得同宪法相抵触”是维护宪法权威的应有之义，“法律”应当属于合宪性审查的当然对象。但是，我国立法没有将“合宪性审查”与“合法性审查”加以区分，《立法法》第99条将“法律”和“宪法”地位并列，与其他规范性法律文件的地位相对应，强调其他规范性法律文件的“合宪”与“合法”要求，直接回避了“法律”的“合宪”问题。[注]现行《立法法》第九十九条被看做我国合宪性审查的启动程序，按照此条规定，不同的主体认为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触时”可以向全国人大常委会提出审查的要求或建议。此条款的“审查”没有区分“合宪性审查”和“合法性审查”，在情形设置中否定了法律“合宪性审查”的可能。这种状况的出现，与合宪性审查机关的“双重身份”不无关联。作为合宪性审查的权属机关以及“法律”的制定机关，全国人大及其常委会审查“法律”，其公允性容易遭受质疑。但是，合宪性审查在具体操作上，本就存在“主动审查”和“被动审查”的区分，“自我纠错”和“接受监督”是立法机关应当具备的基本品质。在法律体系中，“法律”处于宪法之下，其效力仅次于宪法，是其他规范性法律文件制定的重要依据。基于一国法律规范的体系化要求，[注]科学的规范体系要求至上而下进行严密的效力衔接。宪法是最高法，仅次于宪法的是一国最高立法机关制定的“法律”，它受宪法的直接约束，其他规范性法律文件以“下位法不得与上位法相冲突”为原则，受宪法的间接约束。参见莫纪宏.违宪审查的理论与实践[M].北京：法律出版社，2006年第57页。只有严格确保“法律”合宪，其他规范性文件才能减少违宪的可能。因此，“法律”应当是合宪性审查的主要对象，这一点亟待我国法律予以明确。

2.“规章”是不是我国合宪性审查的对象

规章的制定主体有二：一是国务院各部委；二是省、市两级政府。规章往往针对的是行政执法问题，且多数条款直接与行政相对人的权利相关。在立法过程中，尽管国务院部委和省、市政府拥有自己的法制机构，但整体而言，规章制定主体的行政专业性明显大于立法专业性，其立法行为带有为行政行为提供保障的功能性目的，规章相对于其他规范性法律文件更容易对公民的基本权利造成侵害。因此，对规章的审查应特别注重审查其“合宪性”。依据《立法法》，规章的审查由其备案机关负责，《立法法》的“审查”既包括合宪性审查，也包括合法性审查。因此，在规章的合宪性审查问题上，制度与法理不符：法理上，合宪性审查权属是特定的，专属于全国人大及其常委会，其他机关没有权力针对任何规范性法律文件进行合宪性审查，因此，规章的备案机关不是合宪性审查的适格主体。国务院《法规规章备案条例》第10条在“审查内容”的规定上，没有直接采用“违反宪法规定”等可能强化“合宪性审查”概念的相应表述，而是采用了“违反上位法”这一表述。事实上，宪法属于规章的上位法，此款审查实质上涵盖了合宪性审查。国务院在《法规规章备案条例》的语言选择上刻意回避了审查主体的资格问题。

(二)可能违宪的行为

宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。在我国，合宪性审查的对象是一切具有宪法意义的行为，但行为具有宽泛性，且在一个宪法秩序已经建立起来的国家，合宪性审查不可能频繁启动。因此，制度层面对行为的审查会有所侧重。

1.国家机关及其公职人员的行为

“行为”作为合宪性审查的对象，往往依附于具体的行为主体的特殊性，国家机关及其公职人员身份的特殊性决定其行为成为合宪性审查的主要对象。判断国家机关及其公职人员行为是否违宪主要看两点：一是其是否履行了宪法赋予的职责；二是看其是否侵害了公民的宪法权利。公民的宪法权利界定的越清晰，对国家机关行为的合宪性审查基准也就越明确。[4]需要说明的是，国家机关及其公职人员涉嫌违宪的行为可能是在执行某些规范性法律文件的过程中产生的。如果行为涉嫌违宪，那么很有可能是因为行为所依据的规范性法律文件违宪。因此，对某些行为的合宪性审查会转化为对某些规范性法律文件的合宪性审查。

2.公民的行为

作为合宪性审查对象的公民行为，主要是指公民侵害了其他公民的宪法权利的行为。当普通民众的涉案权利属于宪法权利，而法律又没有明确规定时，就出现了法院能否直接引用宪法条文对公民行为进行合宪性审查的问题。在制度层面上，我国的合宪性审查排除了司法机关审查的可能，并且绝大部分私权行为都有具体的法律规范可以遵循，如果出现了极少数立法上的不明确，法官应当遵循宪法精神和原则来理解相应的法条。当存在理解上的重大差异时，最高人民法院可以提请全国人大常委会对法律进行解释。因此，在我国，公民的行为不是我国合宪性审查的对象。

四、合宪性审查的程序

(一)全国人大行使合宪性审查权的具体机构

在我国，合宪性审查权属于全国人大及其常委会。但是，承接此项工作的专门性机构并不明确。2018年3月通过的“宪法修正案”将原来的全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，旨在加强宪法权威，推进宪法实施和监督工作。据此推测，未来推进合宪性审查工作的具体机构应当是全国人大“宪法与法律委员会”。由此，与“宪法与法律工作委员会”相衔接的“常务委员会的工作机构”应该做相应的更名。

(二)合宪性审查的启动及操作流程

根据《立法法》第99条、第100条、第101条的规定，在我国现行制度下，合宪性审查的启动及具体流程存在以下几个不足：

1.对行为的审查流程没有相应的法律规定。

2.《立法法》关于合宪性审查流程的规定中缺少审查机关的“受理”环节。申请是否一定会被审查机关受理？哪些情形予以受理，哪些情形不予受理，法律没有规定。

3．审查建议或者要求的过滤程序太多，任何一个环节不一致就直接导致无法启动审查，大大降低了合宪性审查的可能。[5]

4.制定机关的回应会出现两种情况，当制定机关不同意修改或者废止相关规范性法律文件时，《立法法》规定“三部门”应当向委员长会议提出建议，再由委员长会议提请常务委员会会议审议。但是，审议会有怎样结果，对结果存在争议的情况怎么办？没有规定。

5.反馈机制中“可以”向全社会公开，也就意味着可以不公开。公开或者不公开有没有什么标准？没有相关的信息公开原则与制度。

6.如果审查结果是“违宪”，没有设置相应的惩罚、追责机制。

五、合宪性审查制度性问题的解决思路

关于合宪性审查制度在中国的适用问题，有人曾主张对其进行专门立法，以突显这一制度对于保障宪法权威的重大意义。但是，我国合宪性审查的主要问题是制度不完善导致的实效缺失问题。对既有制度进行完善，对法律条文进行立意统一的调整才是明智之举。

(一)以《宪法》为基本依据，激活《立法法》的已有规定

对宪法权威的确定，是合宪性审查工作的基础，是我国合宪性审查工作开展的最高依据。宪法之下，对合宪性审查的具体规范主要体现在《立法法》当中。在规范性法律文件的合宪性审查上，《立法法》已有规定，集中体现在第99条至102条。但是，遗憾的是，《立法法》关于合宪性审查的规定没有被充分激活，相关法律条文形同虚设。

《立法法》的规定没有被激活成为我国合宪性审查虚化的重要原因。因此，审查机关应当以更加务实的态度对待合宪性审查，同时向社会宣传《立法法》的规定，引导相关机关以及民众发现宪法实施中的问题，积极向全国人大及其常委会提出合宪性审查的要求或者建议，加强宪法的实施和监督。

(二)对《立法法》相关规定做适当的调整

如前文所述，《立法法》对于合宪性审查的规定还存在不完善的地方。对于合宪性审查的实体问题，应当在《立法法》中明确，对于程序上的问题，可以在《立法法》的整体框架下进行细微的调整。

事实上，关于“合宪性审查”的制度性源头问题在于，“合宪性审查”目前还只是理论界热烈讨论以及中央文件中出现的一个具有政策导向性的词语，在我国并未成为实质意义上的法律概念。可以在《立法法》第五章第1条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”的基础上，增设“全国人大及其常委会有权对可能违反宪法的规范性法律文件进行审查”以及“任何与宪法相冲突的规范性法律文件都应当修改或者废止”两款内容，使“合宪性审查”这一概念进入实质的立法层面，获得独立的法律地位。另外，按照现行《立法法》的逻辑，备案机关或者上一级上位法的制定机关(两者是重合的)审查某一规范性法律文件的合宪性和合法性，从现行立法体系以及实际操作来看，有其合理性。在“规章”的合宪与合法问题上，用模糊的文字的表述来回避合宪性审查的权属问题，包容的看法认为这是一种立法技巧的运用。但是，“法律”的“合宪性审查”应当在《立法法》中予以明确规定，这一点不应当有模糊处理技巧适用的空间：“法律”是合宪性审查的最主要对象，将“法律”设置在“主动型”合宪性审查的范围之内，与现行体制并不冲突。此外，《立法法》第100条、101条应当增设审查机关的“受理”程序。

(三)未尽事宜可以由全国人大常委会以“决议”的名义予以规定

《立法法》经过2015年的修订,不宜再进行大范围的变动。合宪性审查的实体问题尽量在《立法法》这一法律层面解决，程序的细化则应由全国人大常委会以“决议”的形式进行补充，以进一步解决合宪性审查的制度问题。

《立法法》的规定是全国人大常委会作出有关决议的法律基础。全国人大常委会可以就以下几个问题广泛征求意见，经过充分讨论后形成决议：

1.关于专司合宪性审查工作的机构设立、成员组成以及工作制度问题

“宪法与法律委员会”作为专司合宪性审查工作的委员会，具体成员应分为专职委员和兼职委员，成员总数应当保持单数。专职委员应当吸引宪法学领域的专家学者，兼职委员可以吸纳即将成立的“中央全面依法治国领导小组”成员、最高人民法院院长或者副院长、最高人民检察院检察长或者副检察长等人，由此来保障这一委员会的专业性与权威性。在最终判定是否违宪时，宜采用会议形式，依据“多数票决制”确定最终结果。这一专门委员会可以下设一个具体办事机构处理日常工作。

2.关于受理合宪性审查申请的形式要件和实质要件问题

审查机关只受理符合要求的申请。有权主体提出审查要求时，除了“书面”这一简单的形式要件外，书面材料中应当包含哪些内容也应做出规定。如果申请主体认为某项规范性法律文件存在违宪情形，应当阐明理由。另外，对于司法机关在具体案件中发现的可能违宪的情形，而这一情形又与案件当事人的利益息息相关，司法机关在提出审查要求时，可以附带提出当事人的审查建议。对合宪性审查的建议，审查机关可以酌情处理。但对于社会影响较大，或者法学学者多人联名提出的一些合宪性审查建议，应当采纳并启动审查。

3.关于是否需要对违宪主体追责，如何追责的问题

为加强宪法实施，对违宪行为必须予以追责，否则，宪法的权威无法保障。实际情况的不同会导致违宪责任的不同，但责任必须提前规定。这样，行为的预期性更为明显，规范性法律文件的制定机关也会在立法时以更加谨慎的态度对待合宪问题。

4.关于合宪性审查的结果是否公开的问题

对于公开的情形可以采取列举式的规定，例如，对于民众普遍关注的合宪性审查结果应当公开。

5.对“可能违宪的行为”的审查

在审查建议或者要求提出后，如何进行行为的审查？这些问题可以由全国人大常委会以决议的形式形成具体的制度。

在形式上，针对以上几个问题，全国人大常委会可以就某一问题形成专门决议，也可以就几个问题一并形成决议。“决议”向社会公开，以确保合宪性审查在实践中的具体推进。

总而言之，合宪性审查制度的完善应当遵循“宪法至上”的基本原理，并以《宪法》本身作为合宪性审查工作开展的最高依据。《立法法》针对“规范性法律文件”这一合宪性审查的主要对象进行了规定，但是其不完善的地方亟待进行相应修改补充。合宪性审查工作中的具体事宜可以由全国人大常委会以“决议”的形式予以规定。由此，自上而下构建起我国合宪性审查工作的制度体系，才能更有效地保障宪法的实施和维护宪法权威。