排除非法证据中逻辑方法的运用规则研究

盛 丰

（安徽省公安厅，安徽 合肥 230001）

近年来，排除非法证据引起了司法界和学术界的广泛关注，围绕排除非法证据展开的研究非常热烈，但从逻辑方法运用规则的角度讨论研究排除非法证据问题仍有待深入。排除非法证据既是一个司法实践活动过程，也是一个涉及思维艺术和技巧的逻辑思维活动过程。本文有关排除非法证据中逻辑方法的运用规则研究，就是运用人们在逻辑思维过程中，根据现实材料按照逻辑思维的规律、规则形成概念、做出判断和进行推理的方法，围绕排除非法证据的主要立法规定，①例如：（1）1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》；（2）2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》；（3）2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》；（4）2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》；（5）2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》；（6）2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；（7）2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》。对排除非法证据进行研究和论证，从而进一步深化对排除非法证据的认识，更加有效地服务于排除非法证据的立法和司法实践活动。

一、排除非法证据存在的逻辑问题

（一）概念内涵不清、外延不明

概念是通过反映客观对象的特有属性来指称对象的思维形式，是构成判断并进而联结成为推理的基本要素，是思维的最小单位。概念是逻辑的起点，概念的表现形式是语词。要对排除非法证据有正确的认识，必然要对排除非法证据等法律概念做剖析，正如美国法哲学家博登海默所说：“法律概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律问题的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬”。[1]

从概念的角度看，“排除非法证据”存在概念内涵不清、外延不明问题。

首先，在排除非法证据的主要立法规定中，概念“排除”并没有一个统一的定义，立法上概念“排除”主要有五种表现形式：一是“应当予以排除”；①参见2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条，2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二、三、四、五、六和七条，2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一、二、三和二十六条。二是“不能作为定案的根据”；②参见1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条，2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一、十二和十四条，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第八、九、十二、十三、十五、十九、二十、二十四、二十八和三十条。三是“不得作为定案的根据”；③参见2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》》第六十三、七十、七十一、七十三、七十五、七十六、七十七、七十八、八十一、八十二、八十五、八十六、八十九、九十、九十四和一百一十条。四是“应当予以排除，不能作为……的根据”；④参见2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条、第三条。五是“应当予以排除，不得作为……的依据或根据”。⑤参见2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：“应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定：“应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”。从时间上看，立法最初使用的是“不能作为定案的根据”，其后是“应当予以排除，不能作为……的根据”，“应当予以排除”，“不得作为定案的根据”，“应当予以排除，不得作为……的根据”等。从立法规定中，看不出立法采用不同表现形式的缘由，看不出不同时期立法采用不同表现形式的本意。

其次，就概念“非法证据”而言，当“非法”和“证据”组合在一起构成“非法证据”时，“非法”修饰和限制“证据”，“非法证据”成为一个复合概念、否定概念、普遍概念和属性概念，这个概念的问题在于：一是“非法”概念本身模糊，导致“非法证据”概念模糊；二是“非法”与“不法”“违法”等概念易于混淆，导致“非法证据”与“违法证据”“不法证据”等概念间的关系模糊难辨；⑥概念间的关系，是指两个不同概念在外延方面的逻辑关系，亦即它们外延指称的对象是否完全相同而形成的关系，包括全同关系、真包含于关系、真包含关系、交叉关系和全异关系。全异关系包括矛盾关系和反对关系。三是立法没有界定“非法证据”的内涵，而是直接规定了它的表现形式，⑦（1）1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》:证人证言、被害人陈述、被告人供述。（2）2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》：证人证言、被害人陈述、被告人供述、犯罪嫌疑人供述、物证、书证。（3）2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料、辨认笔录。（4）2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》：犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证。（5）2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。（6）2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》：犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证。（7）2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》：被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证。但是立法规定的表现形式不统一，即“非法证据”外延不明：规定种类最少的是1998年 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，仅包括证人证言、被害人陈述、被告人供述三类，规定种类最多的是2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，包括所有八类证据。

（二）命题结构欠缺、性质含糊

命题是一个描述或评价事物情况的语句，也可以说是一个判断，不少逻辑著作把“命题”与“判断”看作是同义语。依据命题是否含有模态词，命题可以划分为模态命题与非模态命题。依据模态词性质不同，模态命题可以划分为真值模态命题与规范模态命题；依据是否包含其他命题，非模态命题可以划分为简单命题与复合命题。虽然命题存在不同种类，但是，命题存在共同的逻辑结构：“命题=常项+变项”。“常项”包括量项（所有、有些）和联结项（是、不是），量项和联结项存在确定的逻辑涵义，二者决定命题所属的形式。也就是说，一旦改变命题的逻辑常项，则将改变整个命题所属的形式。主项（S）和谓项（P）属于逻辑变项，是命题中的可变要素，它们的改变不关乎命题形式的任何变化。

从命题的角度看，“排除非法证据”逻辑结构不完整，有变项（非法证据是主项，排除是谓项）没有常项，导致命题性质难以分辨归类。

首先，命题缺乏量项。排除非法证据就是断定非法证据不具有证明案件事实的资格，从这个意义上说，排除非法证据近似一个性质命题。性质命题又称直言命题，是断定对象具有或者不具有某种性质的命题，换言之，性质命题就是直接断定“什么是什么”或“什么不是什么”这样的命题。性质命题可以分为全称肯定命题(SAP)、全称否定命题(SEP)、特称肯定命题(SIP)和特称否定命题(SOP)四种类型。如果排除非法证据可以看作是一个性质命题，由于命题没有量项，那么，它属于何种性质命题呢？

其次，命题缺乏联结项。排除非法证据就是要求人们对非法证据予以排除，从这个角度而言，排除非法证据近似一个规范命题。所谓规范命题，就是要求人们以某种方式作出或不作出某种行为的命题，换言之，也就是包含有“必须”、“允许”、“禁止”这类模态词的命题。之所以说排除非法证据是一个近似规范命题，因为这个命题没有包含模态词，命题的涵义既可以理解成“非法证据应当予以排除”，也可以理解成“非法证据必须予以排除”、“非法证据可以予以排除”、“非法证据允许予以排除”和“非法证据禁止予以排除”等。

（三）推理中项不显、展开不能

推理就是根据几个已知命题推导出另一个命题的思维形式，是有根据的推导活动，是由已知命题向另一个命题的过渡。顾名思义，“非法证据排除”的推理是涉及法律规范的推理，所谓法律规范的推理，又叫作法律规范命题之间的推理，“是指由一般性 （普遍性）法律规范命题（即’制定法规范’）推导出另一个一般性（普遍性）法律规范命题（即’裁判规范’或’审判规范’）的推理。这种推理亦可称为’由规范推导规范’的推理”。[2]在法律规范推理过程中，法律规范既是起点也是终点。从排除非法证据的立法规定来看，在推理上存在以下问题：

首先，推理中项不显。一般而言，三段论的推理形式为：

大前提：中项+谓项（大项）

小前提：主项（小项）+中项

结论：主项+谓项

排除非法证据作为结论，非法证据是主项，是小项；排除是谓项，是大项；两个前提共有的词项叫做中项。那么，我们可以得出以下推理形式：

大前提：中项+排除

小前提：非法证据+中项

结论：非法证据排除。

从以上推理形式我们可以看出，确定推理的中项是理解推理的关键，从某种意义上说，这个中项关乎推理的依据，但这个中项是什么，有关排除非法证据的立法规定并没有给出答案。第一、“应当予以排除”、①（1）收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的；（2）以非法方法收集证据情形的；（3）现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的（2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》、2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》)。“应当予以排除，不能作为……的根据”②非法言词证据（2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）。和“应当予以排除，不得作为……的根据”③（1）发现有应当排除的证据的；（2）确有以非法方法收集证据情形的；（3）确有刑讯逼供、非法取证情形的（2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》、2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》）。的证据主要包括通过非法方法获取的证据和一定情形下的物证、书证。第二、“不能作为定案的根据”④（1）“应当予以排除”的证据;（2）原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的;书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的;（3）醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言；证人的猜测性、评论性、推断性的证言；询问证人没有个别进行而取得的证言；没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；人民法院认为其他应当出庭作证的；未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的；（4）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的；（5）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；鉴定程序、方法有错误的；鉴定意见与证明对象没有关联的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；违反有关鉴定特定标准的；鉴定文书缺少签名、盖章的；其他违反有关规定的情形；（6）视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的；（7）辨认不是在侦查人员主持下进行的；辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认人的辨认活动没有个别进行的；辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的（1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》）。的证据情形基本等同“不得作为定案的根据”①（1）“不能作为定案的根据”的证据;（2）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的。视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：经审查无法确定真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的；（3）证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的（2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》）。的证据情形，“不能作为定案的根据”和“不得作为定案的根据”的涵义近似。第三、“应当予以排除”、“应当予以排除，不能作为……的根据”和“应当予以排除，不得作为……的根据”的证据范围小于 “不能作为定案的根据”和“不得作为定案的根据”的证据范围。从这些规定来看，找不出推理的中项，厘不清规定的依据，看不明立法的准绳。

其次，推理展开不能。规范模态命题推理，是以规范命题为前提或结论的演绎推理形式，其推理前提与推理结论之间存在必然关系，具体表现为规范命题直接推理和规范命题间接推理（规范三段论）两种形式。规范命题直接推理就是根据同一规范体系中规范命题的逻辑对当关系（又称逻辑方阵）而进行的法律演绎推理。规范命题间接推理即规范三段论，是大前提为规范模态命题的三段论推理形式。由于规范模态命题存在“必须”、“允许”和“禁止”三类不同的规范模态词，因此规范三段论也可分为必须规范三段论、允许规范三段论和禁止规范三段论三种类型。规范三段论实质属于规范模态命题和直言命题所构成的复合型推理类型，它的有效性不仅取决于大小前提的真实确定，也取决于推理形式的有效性，即必须同时满足规范命题、直言命题和三段论这三种逻辑形式的逻辑属性。由于非法证据排除命题结构欠缺、性质含糊等原因，非法证据排除命题，不论是直接推理，还是间接推理均无法展开。

二、排除非法证据逻辑问题的解决思路

（一）明确概念：确定内涵，界定外延

首先，用语统一规则。概念“排除”五种立法表现形式涵义相互之间有不同、有交叉，使用上较为混杂，没有严格的界定和区分。比如“不能作为定案的根据”与“不得作为定案的根据”，前者客观意味较为浓厚，后者主观色彩较为明显，但是，立法并没有体现这种差别，实际上两者均是指不应该、不可以作为定案的根据，并没有明显的实质性差别。

就概念而言，可以使用词语表达清楚的，应当避免使用句子，可以使用一个词语表达清楚的，应当避免使用两个词语，确保法律用语的简洁性和统一性；同时在使用概念时，需要避免同时使用词义交叉的词语和句子，确保法律用语的规范性。众所周知，“排除”是指消除、除掉，就是不能采用，不得采用，证据不具有呈现于法庭之上的资格，被排除的证据当然不能作为定案的根据，不得作为定案的根据。因此，立法上使用“排除”一词能够满足清楚表达涵义的需要，没有必要再使用其他词语或句子。排除可以分为两类：一是应当予以排除，即绝对排除，证据不能或不得作为定案的根据，绝对排除的证据没有被采用的机会；一是可以予以排除，即相对排除，证据经过补正或者作出合理解释的，可以作为定案的根据，相对排除的证据有被采用的机会，经补正或者作出合理解释的证据可以采用。

其次，适当区分规则。“非法”与“违法”“不法”容易混淆，根据《现代汉语词典》的解释，“不法”是指“违反法律的：不法行为”[3]；“违法”是指“不遵守法律或法令：违法行为，违法乱纪”[4]；“非法”是指“不合法：非法收入，非法活动，非法占据”[5]。根据“百度百科”的解释，“不法”是指“不合法度；违法”；“违法”“也称违法行为，特定的法律主体（个人或单位）由于主观上的过错所实施或导致的、具有一定社会危害性、依法应当追究责任的行为。违法行为表现为超越法律允许限度的权利滥用、作出法律禁止的行为以及不履行法定的积极义务等”；“非法”是指“违反法律的禁止性规定或者处于法律没有规定的范畴”。 由于“非法”与“违法”“不法”容易混淆，导致“非法证据”与“违法证据”“不法证据”关系微妙复杂，不易区分。

结合“非法”与“违法”“不法”的相关解释，本文认为无须纠结“非法”与“违法”“不法”的区别，从而避免在“非法证据”与“不法证据”“违法证据”的区别上纠缠，可以从违反法律规定的角度界定“非法”等同“违法”与“不法”，“非法证据”等同“不法证据”与“违法证据”。当然，“非法证据”与“瑕疵证据”应当严格区分开来，“瑕疵证据”是指那些没有违反法律的相关规定，只是在语法、文法等方面存在差错的证明案件事实的材料，“瑕疵证据”不属于非法证据。

再次，标准同一规则。“非法证据”的外延立法规定不一致，八类证据是否均可以成为“非法证据”立法规定不统一，而且有些证据是否属于“非法证据”在理解上也容易产生分歧。例如，通过违反法定程序并且严重侵犯人权的非法方法收集的证据属于 “非法证据”，对于这样的证据认识较为一致，但是当收集证据的时间、地点、签名等存在不符合立法规定的时候，例如，询问证人的地点不符合规定的，收集调取的物证、书证，在勘查笔录、提取笔录上没有侦查人员等相关人员签名等，对于这些证据是否属于“非法证据”，认识并不统一。

为了更加清楚地理解“非法证据”外延，更加具体地确定“非法证据”的对象，应当按照一定的标准对“非法证据”进行划分。这个标准就是法律标准，就是法律的规定，“非法证据”就是违反法律规定获取的证据。从规范的性质来看，法律规范可以分为授权性规范、①授权性规范命题亦称“允许”型规范命题，它表明承受者有作出或不作出某种行为的权利，即：一旦规范假定的情况出现，按照规范要求的行为去做，是许可的。“允许”型规范命题的模态词，通常用“允许”、“可以”、“可”、“有权”、“有……的权利”等一类词语表示。义务性规范②义务性规范是规定主体必须做出某种积极行为的法律规范。根据这类规范，主体必须履行自己的责任，通常用“应当”、“必须”等一类词语表示。和禁止性规范，③禁止性规范命题是规定主体不许做出某种行为的法律规范。根据这类规范，主体必须禁止为某种行为，亦即包含有“禁止”、“严禁”、“不得”、“不准”、“不许”之类语词的命题。三类，因此，“非法证据”相应地也可以分为三类：第一类是违反法律授权性规范获取的证明案件事实的材料，可以称之为“轻度非法证据”；第二类是违反法律义务性规范获取的证明案件事实的材料，可以称之为“中度非法证据”；第三类是违反法律禁止性规范获取的证明案件事实的材料，可以称之为“重度非法证据”。法律规定的八类证据均可能成为“非法证据”。

（二）规范命题：完善结构，明了性质

首先，常项具备规则。命题非法证据排除由于缺乏量项和联结项，命题指称范围不明确，不能确定是全部非法证据排除，还是部分非法证据排除？而且由于该命题没有模态词，对于非法证据是应当予以排除，还是可以予以排除存在较多争议。

按照通常的习惯理解，命题非法证据排除的指称范围是所有非法证据，排除方式是应当排除。从非法证据是违反法律规定获取的证明案件事实的材料角度看，所有重度非法证据应当排除是合适的，但所有中度非法证据和轻度非法证据应当排除则不一定合适。作为命题，排除非法证据其量项和联结项应当标明，从而在结构上规范，防止在理解上产生歧义。其次，规范性质规则。非法证据排除兼具性质命题和规范命题特点，既是对非法证据是什么的断定，又是对非法证据应当如何处置的要求。非法证据排除作为命题，它不仅是对实际出现的客观情况的断定，更是对违反法律规范的各种情况的预见、假定，以及一旦出现这些情况时如何处置的规定，因此，这个命题具有规范性、强制性。

非法证据排除不能离开其他法律规范，其与其他法律规范命题在结构和内容方面具有关联性。一个完整的法律规范体系，包括假定、处理和制裁三个组成部分，非法证据排除所表述的只是这一法律规范体系中的制裁部分，与之相联系的假定、处理部分，通常表述在其他法律文件中，非法证据排除实际上受到其他法律条文内容的制约。

再次，细化分类规则。第一，所有重度非法证据应当排除，即所有违反法律禁止性规定获取的证据应当予以排除。违反法律禁止性规定的行为是严重的违法行为，通过这种行为获取的证据没有公正性，应当予以排除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。因此，对于采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。第二，有些中度非法证据可以排除，即违反法律义务性规定获取的证据，可以予以排除；经补正或者作出合理解释的，可以不予排除。《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十九条规定：“公安机关向有关单位和个人调取证据，应当经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书”，公安机关没有经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书调取的证据，违反了法律的义务性规定，对于这样的证据可以予以排除，如经补正或者作出合理解释的，可以不予以排除。第三，有些轻度非法证据可以排除，即违反法律授权性规定获取的证据，可以予以排除；经补正或者作出合理解释的，可以不予排除。《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十二条规定收集、调取的书证时，“只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件”，如果公安机关在收集原件没有困难时，不收集原件，而是使用副本或者复制件，则违反了法律的授权性规定，对于这样的证据可以予以排除，如经补正或者作出合理解释的，可以不予以排除。

（三）严谨推理：依托中项，科学推导

首先，中项法定规则。“应当予以排除”“不能作为定案的根据”“不得作为定案的根据”“应当予以排除，不能作为……的根据”和“应当予以排除，不得作为……的根据”的证据范围立法规定不同，反映出立法时指导思想并不清晰，立法规定背后的主线没有凸显。

作为推理结论，要准确理解和科学推导排除非法证据，需要明确推理中项和依据。理解推理中项和依据应当以法律规定为准绳，而不是其他什么标准，证据只有违反了法律规定或超出了法律规定才会出现问题，违反的法律规定不同，证据问题也会不同，是否排除的法律后果也就不同。证据获取的主体、方式、内容和程序等应当符合法律规定，不得违反法律规范，三种法律规范的内容不同、要求不同、法律后果不同，证据获取违反相应的规范就应当承担相应的法律后果。

其次，形式合范规则。作为规范三段论推理，必须遵循共同的三段论基本规则（规律），否则构成各种形式谬误。例如：大前提：所有重度非法证据（中项）应当排除（谓项、大项）。

小前提:刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述 （主项、小项）是重度非法证据（中项）。

结论：刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述（主项、小项）应当排除（谓项、大项）。

该推理应当遵循以下一些基本规则：第一，一个三段论有且只有三个不同的项，否则构成四项谬误；第二，中项在两个前提中至少周延一次，否则构成中项不周延谬误；第三，前提中不周延的项在结论中也不得周延，否则构成大项不当周延谬误或者小项不当周延谬误；第四，从两个否定的前提得不出必然的结论；如果一个前提是否定的，那么结论也是否定的；如果结论是否定的，那么必有一个前提是否定的，否则构成否定前提的谬误。[6]

再次，推理转化规则。两个特称前提得不出必然的结论；如果两个前提有一特称命题，则结论必为特称命题，否则构成特称前提的谬误。例如：有些中度非法证据排除的推理，

大前提：有些中度非法证据可以排除。

小前提：未开具调取证据通知书获取的银行凭证是中度非法证据。

这两个前提得不出结论，为符合推理要求，该推理可以转换为：

大前提：所有中度非法证据可以排除，经补正或作出合理解释的除外。

小前提：未开具调取证据通知书获取的银行凭证（不能补正或作出合理解释）是中度非法证据。

结论：未开具调取证据通知书获取的银行凭证（不能补正或作出合理解释）可以排除。

轻度非法证据排除的推理同上，这里不再赘述。

三、排除非法证据立法上的逻辑建议

（一）修改完善现有的法律规定

首先，完善相关规定的名称。规范性规定名称应当避免使用主观性强的词语。如2017年两院三部印发的规范性文件 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，文件名中“严格”两字使用不规范，实践中也难以把握。

其次，修改完善相关规定内容。第一，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第三条有关“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除”的规定，由于收集物证、书证不符合法定程序，但不一定违反了法律的禁止性规定，所以对有关证据不是全部应当予以排除，而是“可以予以排除”。第二，1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条、2010年 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二、十九条有关证人证言、被告人供述、被害人陈述等“不能作为定案的根据”，由于这些证据的获取违反的是法律禁止性的规定，因此“不能作为定案的根据”应当修改为“应当予以排除”。第三，七个立法规定中其他地方使用“不能作为定案的根据”和“不得作为定案的根据”的，由于这些证据的获取违反的是法律授权性规定或义务性规定，因此，“不能作为定案的根据”和“不得作为定案的根据”应当修改为“可以予以排除”。第四，七个立法规定中使用“应当予以排除，不能作为……的根据”和“应当予以排除，不能作为……的根据”的地方，可以统一简化为“应当予以排除”。

（二）制定出台《非法证据排除规定》

首先，非法证据排除的法律依据散见于《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关的司法解释中，规定的内容和形式在逻辑上存在一定问题。为更好地服务司法实践活动，制定独立的非法证据排除的相关规定具有一定的紧迫性和实用性。

其次，全面规定非法证据排除的相关概念、确定违反法律规定获取的证明案件事实的材料不具备呈现于法庭之上的资格的指导思想，明确“所有重度非法证据应当予以排除”“有些中度、轻度非法证据可以予以排除”的基本原则，细化证据收集的禁止性规定、授权性规定和义务性规定的具体内容等，从而全面规范证据收集，避免排除非法证据适用中借助伦理、习惯、政策、常理等进行实质推理，减少通过实质推理排除非法证据现象的发生，防止排除非法证据适用中的争议。